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FACULDADE EVANGÉLICA DE RUBIATABA CURSO DE DIREITO PEDRO HENRIQUE LOPES BALDOINO CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS PÚBLICOS RUBIATABA/GO 2020 SUMÁRIO 1. INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 1 2. CONCEITO. ....................................................................................................................... 3 2.1 POSIÇÃO DOS CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS NO DIREITO .............................. 3 2.2 NATUREZA DO COMPROMISSO ENTRE OS PARTÍCIPES ................................ 5 3 PANORAMA ATUAL DOS CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS ........................................ 7 3.1 O ART. 241 DA CRFB, DE ACORDO COM A EC Nº19 ......................................... 7 4 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................ Erro! Indicador não definido. 1. INTRODUÇÃO A finalidade da Administração Pública é necessária e objetivamente a realização do interesse público. A afirmação desta obviedade, na oração inaugural do presente estudo, longe da esdrúxula pretensão de loas a suposta descoberta jurídica, tem o objetivo de assinalar o que é mesmo razão de ser da Administração: a satisfação do interesse geral dos seus administrados. Para tanto, deve ser dotada de instrumentos jurídicos próprios que lhe permita a execução desta sua finalidade, os quais evidentemente guardam entre si características próprias que dizem com sua adequação ou identidade com uma e outra situação sobre a qual devem inferir. Ocorre, contudo, que a Administração, longe de um ente uniforme, como costumamos referir em tese, constitui-se numa série de entes de identidade própria, com atuação de certo modo desvinculada entre si, e que na realização do interesse público ocupam- se cada qual com determinadas ações concretas. São, pois, diversas pessoas jurídicas de direito público que dotadas de faculdades próprias, realizam todas esforços conformadores do atendimento dos interesses dos administrados. Em nível político, contamos com diversos entes, que num Estado Federal designamos entes federados, com personalidade e estrutura própria que lhe permitem atuação material visando a realização do seu objetivo. Neste sentido se distribuem competências, dentre os diversos entes federados, a partir das quais se indicam os esforços sob responsabilidade de cada um dos entes para a realização do fim precípuo da Administração. São determinadas por normas constitucionais, no bojo dos arranjos institucionais próprios do Estado que se pretende fundar, buscando atingir - conforme lição de ELAZAR (1993) diz que: Um ponto de equilíbrio na tensão entre cooperação e competição entre os entes federados. Ao par destas, então, é que correm as atribuições da Administração, reguladas pela legislação infraconstitucional pertinente, e que tratam de levar a concreto as disposições legislativas e constitucionais (ELAZAR, 1993). Esta atuação concreta diz, de certo modo, com tendência que já identificou em renomado estudo, GARRIDO FALLA (1954, p.23) da Administração converter-se em realizadora da justiça material, o que permite identificar uma nova relação sua com a sociedade, diversa da que se conhecia no século XIX. Considera o ilustre administrativista, que tal situação se afigura por assumir a moderna Administração o caráter de assumir o sentido positivo das liberdades, através de prestações que auxiliem o desenvolvimento da atividade individual. Ocorre que, para a realização concreta do interesse público, pode existir que a atuação isolada de uma determinada entidade não seja suficiente para leva-la a êxito. Neste sentido que, no âmbito da atuação administrativa, não pode prescindir o Estado de instrumentos jurídicos próprios que permitam a conjugação dos esforços de vários entes públicos ou mesmo destes com particulares, visando objetivos comuns. Dois destes instrumentos jurídicos de que dispõe a Administração na execução de suas atividades públicas são, exatamente, os convênios e consórcios administrativos, meios de ação da Administração através dos quais está obtém bens e recursos de toda ordem, que precisa para implantar seus planos, concretizar seus projetos, concluir seus empreendimentos de necessidade ou utilidade pública. Os convênios e consórcios administrativos são instrumentos que permitem a uma determinada pessoa jurídica de direito público, conjugar esforços com outros entes, com vistas à realização de um determinado objetivo que diz com o interesse público. https://jus.com.br/tudo/pessoa-juridica 2. CONCEITO. Convênio é o acordo firmado por entidades políticas de qualquer espécie ou entre elas e particulares para realização de objetivos de caráter comum, recíprocos (diferente do contrato administrativo em que o objetivo não é comum, os interesses perseguidos são divergentes). Consórcio é uma forma de colaboração entre os diversos entes políticos, que disciplina a celebração de consórcios entre entes públicos, União, Estados, Distrito Federal e Municípios para a gestão associada de serviços públicos de interesse comum. Seu fundamento legal está na Lei 11.107/05 que regulamento o art. 241 da CRFB/88. 2.1 POSIÇÃO DOS CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS NO DIREITO Convênios e consórcios administrativos estão longe de ser institutos exclusivos, forjados pelo direito administrativo. Pelo contrário, este toma em empréstimo tais figuras de outros ramos da ciência jurídica, como o direito privado e mesmo o direito internacional. No direito administrativo surgem, fundamentalmente, como instrumentos jurídicos que permitem a cooperação de diferentes pessoas de direito público, ou segundo pretendem alguns, entre estas e particulares. Neste sentido, e tendo em vista o contexto atual, que impõe à Administração tarefas da maior responsabilidade, é que estes instrumentos de cooperação, enquanto possibilitam a conjugação de esforços de diversos entes naquilo que isoladamente não são capazes de realizar. No Brasil, os convênios em primeiro plano, e os consórcios em menor grau, são os instrumentos jurídicos que permitem com que União, Estados e Municípios realizem esforços conjuntos na realização do interesse público. Tanto nas áreas que a Constituição indicou a competência concorrente de todos ou de dois dos entes públicos, quanto naquelas em que, embora a norma de competência indique um ente como responsável, a realização material da finalidade pública diz com o interesse geral e, portanto, também assista aos demais cooperarem no que for possível. https://jus.com.br/tudo/emprestimo https://jus.com.br/tudo/direito-administrativo E esta cooperação, sensível a partir, sobretudo, da Constituição de 1988, assume novo impulso a partir da Emenda Constitucional n° 19, de 4 de junho de 1998, que implementou a chamada "Reforma Administrativa" em nível federal, que para autores como MOREIRA NETO (1998, p.43), foi proposta como marco da transformação da Administração Pública burocrática para a gerencial, no contexto mais amplo da reforma do Estado brasileiro. Neste sentido, a transformação do perfil da Administração Pública brasileira impôs o estabelecimento de novos paradigmas, partindo-se a noção de coordenação gerencial num âmbito de cooperação (interno) e em outro de colaboração (externo). A coordenação, interna à própria estrutura da Administração em seus diversos entes e órgãos se opera ou pela autonomia gerencial do órgão, ou pela gestão associada de diversos órgãos. Já a colaboração, a partir do que a Administração associa-se a outros entes públicos ou privados para consecução de interesse público, opera através de duas espécies de gestão: a gestão em parceria e a gestão admitida. No âmbito da cooperação interna da Administração, propugna-se o desenvolvimento da autonomia gerencial, inclusive de gestão financeira e orçamentária, a partir da celebração de contratos de gestão estabelecendo deveres e responsabilidades do órgão autônomo. Em relação à gestão associada entre vários órgãos ou entidades da Administração mesmo, sua operação se observa através de consórcios públicos e convênios de cooperação No âmbito da colaboração externa, inclusive com particulares, a gestão em parceria opera através de convênios e contratos de gestão, enquanto o que o autor denomina gestão em parceria opera através do reconhecimento. Assim, nota-se a atualidade dos convênios administrativos e consórcios públicos no âmbito da atuação administrativa, como instrumentos de cooperação entre os diversos órgãos da Administração e destes com os particulares, com vista a realização do interesse público, nos contornos que este assume modernamente. 2.2 NATUREZA DO COMPROMISSO ENTRE OS PARTÍCIPES A natureza do vínculo assumido da celebração dos instrumentos do convênio e consórcio é um dos pontos mais delicados dos exames destes institutos. MEIRELLES (1977, p.482) vai considerar que a utilidade de distinguir-se convênio e contrato, serve exatamente para sinalar a inexistência de vínculo contratual entre os partícipes, sendo estes livres para ingresso ou retirada do ajuste. A esta consideração serve o argumento de que o convênio em si tem seu fundamento na simples aquiescência dos partícipes. Todavia, não faltam argumentos para divergir desta primeira posição. BANDEIRA DE MELLO (1985, p.57), por exemplo, desconsiderando mesmo a identidade que observa entre convênio e contrato vai considerar que a natureza dos convênios faz reclamar uma equilibrada composição, sem a qual não se há falar em ajuste. E da natureza de todo e qualquer ajuste de vontades, contratual ou não, que as partes gozem de legítima expectativa quanto à ação das demais. Não há se falar em liberdade total, porque senão, razão mesmo faltaria ao ajuste. De outra parte, conforme PALACKY diz: As partes usualmente preveem no instrumento do convênio, as hipóteses em que este poderá ser rescindido, por mútua disposição ou unilateralmente, desde que satisfeitas as obrigações pactuadas. Ainda considera a possibilidade da inadimplência como causa de rescisão. Ainda, prevê aplicáveis as hipóteses de resilição e de resolução, quando da inexecução que enseje mesmo perdas e danos (PALACKY, 1977, p.25). E, em relação à responsabilidade dos partícipes, podemos identificar de certo modo de duas espécies que, embora tenham sede no próprio ajuste, respondem a naturezas diversas. De um lado, a responsabilidade pelas obrigações ajustadas, as prestações positivas ou negativas celebradas no instrumento de convênio ou consórcio. Em relação a estas parece indiscutível a responsabilidade das partes, entendimento, aliás, que conta com sede jurisprudencial. De outra parte, a responsabilidade propriamente administrativa, vinculada aos deveres do administrador, e que refere à prestação de contas do gestor de todo e qualquer recurso público, conforme, aliás, a jurisprudência do Tribunal e Contas da União é pródiga em referir. Assim, nos parece artificioso o argumento da inexistência do vínculo para eximir a responsabilidade obrigacional. A noção de vínculo que consideramos afastada é a que preside a adesão ou manutenção ao pacto. Neste sentido a regra é a unilateralidade se nada dispor em contrário o próprio documento. Todavia, diversa a responsabilidade pelas prestações materiais ajustadas se já foram estas realizadas pelos demais partícipes, o que eventualmente admitido, iria em contrário aos mais elementares princípios de equidade. Esta posição, contudo, não respeita ao eventual atraso da prestação, que gere prejuízo evidente e imputável objetivamente à demora da prestação. Neste caso nos parece que, havendo gestão associada dos entes convenientes, sendo todos cientes de atos e consequências do desenvolvimento material da atividade pública para a qual celebrou-se o ajuste, a responsabilidade do que deu causa a prejuízo deve se resolver em perdas e danos. 3 PANORAMA ATUAL DOS CONVÊNIOS E CONSÓRCIOS Conforme já se referiu, a os convênios e consórcios administrativos são instrumentos de cooperação dos diversos entes da Administração Pública entre si e com particulares. Inserem-se, assim, na ideia básica de conjugação de esforços comuns para realização de atividade de interesse público a que o empenho isolado dos envolvidos não faria possível. O mundo atual, marcado pelo influxo da redefinição das relações entre o Estado e a sociedade civil, e as prestações que aquele deve oferecer a esta, impõe sejam estruturados novos arranjos capazes de fazer o ente público responder a estas questões. A fórmula lógica identificada foi a da conjugação de esforços entre os diversos órgãos da Administração, de um lado procurando eliminar a atuação dúplice, repetitiva de ações que visem um mesmo resultado final, e de outro conectando e coordenando esforços de múltiplos agentes, buscando redistribuí-los com vistas à otimização dos interesses materiais obtidos. O arranjo político que responde a esta necessidade reprisamos é o do chamado federalismo cooperativo que coordena os vários entes políticos na realização das tarefas públicas. De outro lado, está a cooperação guiada não apenas em vista do interesse geral, mas por força mesmo das competências constitucionais, que impõe a concorrência dos esforços para realização de dada atividade. Ainda, a coordenação de órgãos diversos de uma mesma entidade estatal, conjugando especialidades para realização de sua finalidade própria. 3.1 O ART. 241 DA CRFB, DE ACORDO COM A EC Nº19 A sugestão é para que no primeiro parágrafo você indique para o leitor: O que é que pretende fazer aqui nessa parte da seção. Qual a finalidade dessa parte para a seção. Consagrado na Constituição de 1988, o federalismo cooperativo opera, inicialmente, ainda no que MOREIRA NETO (1998) denomina contexto de administração burocrática, para a noção de administração gerencial. Em verdade a alteração que se observa em relação à própria competência estatal incorpora-se ao ordenamento jurídico brasileiro a partir da Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, que implanta a chamada "Reforma Administrativa". No contexto desta reforma, surge disposição que altera o art. 241 da Constituição Federal (1988), consignando-lhe a seguinte redação: Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos. Esta disposição constitucional vem, em verdade, dispor expressamente sobre uma espécie de cooperação geral entre os entes federados, na gestão dos serviços públicos e transferência de encargos. Impõe, então, sejam disciplinados por lei, os acordos jurídicos próprios de cooperação, vinculando-os a um regime jurídico uniforme. A nosso sentir, a iniciativa que se pretende a partir desta norma constitucional é evidente. De um lado o fomento das relações de cooperação como meio de assegurar a eficiência administrativa. De outro, uma razoável uniformidade dos acordos de cooperação, que assegure sua adequação técnica do ponto de vista jurídico e administrativo. REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Interesse público primário e secundário convênio entre União e Estado dever de indenização. In: Revista de Direito Público, nº 75. BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 12 de maio de 2021. ELAZAR, Daniel. International and comparative federalism. In: Political Science and Politcs, v. XXVI, nº 2. Washington. DC. GARRIDO FALLA, Fernando. Las transformaciones del régimen administrativo estudios de administración. Madrid: Instituto de Estudios Políticos. MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Coordenação gerencial na Administração Pública - Administração Pública e autonomia gerencial. Contrato de gestão. Organizações sociais. A gestão associada de serviços públicos: consórcios e convênios de cooperação. In: Revista de Direito Administrativo, n° ´214. São Paulo: Renovar, outubro-dezembro/1998. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3a ed. São Paulo: RT, 1977; PALACKY, Ana Cristina. Os convênios na administração pública. In: Revista de Administração Municipal, v. 24, nº 145. IBAM:São Paulo, 1977.
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