Teoria dos Direitos Fundamentais

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DIREITO CONSTITUCIONAL 
Teoria dos Direitos Fundamentais
Constituição é o conjunto de normas fundamentais e supremas, que podem ser escritas ou não, responsáveis pela criação, estruturação e organização político-jurídica de um Estado.
Toda Constituição tem supremacia material, no sentido de tratar dos assuntos mais importantes de um País – separação dos poderes, direitos fundamentais, princípios estruturantes, forma de governo, sistema de governo, forma de Estado.
Direitos do homem: a expressão faz referência ao ideal jusnaturalista de direitos inerentes à natureza humana, imutáveis e que estão além daquilo que é positivado pelo Estado
Direitos humanos: protegidos por normas internacionais (principalmente tratados) formadas no âmbito de Organizações Internacionais.
Direitos fundamentais: normas nacionais de proteção, positivados pela legislação de cada país (a partir do rol de direitos estabelecidos na Constituição local).
CARACTERISTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS:
Historicidade: não nasceram de uma única vez, sendo fruto de uma evolução e desenvolvimento histórico e cultural
Universalidade: são reconhecidos a todas as pessoas
Inalienabilidade: São intransferíveis, inegociáveis e indisponíveis 
Imprescritibilidade: Os direitos humanos não prescrevem
Inexauribilidade: são inesgotáveis no sentido de que podem ser expandidos, ampliados e a qualquer tempo podem surgir novos direitos.
Vedação do retrocesso – os direitos humanos jamais podem ser diminuídos ou reduzidos no seu aspecto de proteção.
Irrenunciabilidade: o titular do direito não pode renunciar a ele, mesmo que não o exerça.
Limitabilidade - os direitos não são absolutos, sofrendo restrições nos momentos constitucionais de crise (Estado de Sítio) e também frente a interesses ou direitos que, acaso confrontados, sejam mais importantes (Princípio da Ponderação).
Complementaridade – os direitos fundamentais devem ser observados não isoladamente, mas de forma conjunta e interativa com as demais normas, princípios e objetivos estatuídos pelo constituinte;
 Concorrência – os direitos fundamentais podem ser exercidos de forma acumulada, quando, por exemplo, um jornalista transmite uma notícia e expõe sua opinião (liberdade de informação, comunicação e opinião).
-Direitos a prestações: Impõe um dever de agir ao Estado. Nesse caso, o ente precisa atuar ativamente para proteger certos bens jurídicos, promove-los ou garantir as condições para sua
Fruição. As prestações podem ser materiais (oferecimento de bens ou serviços) ou normativas (dever de criar normas para tutelar determinados interesses).
Pessoas jurídicas: podem ser titulares de direitos fundamentais compatíveis com a sua natureza. Súmula 227/STJ: “a pessoa jurídica pode sofrer dano moral”. 
- Pessoas jurídicas de direito público: Branco explica que tem se entendido – com muitas restrições - que estas entidades gozam de direitos do tipo procedimental (direito à ampla defesa e ao devido processo legal, por exemplo).
Eficácia vertical – poder público e particulares
Eficácia horizontal – relações privadas
Eficácia diagonal – relações trabalhistas
Princípio da concordância prática: em caso de conflito entre direitos fundamentais, os bens jurídicos devem ser combinados e coordenados, evitando-se o sacrifício total de um deles.
Aplicabilidade indireta – Dependem de norma regulamentadora para produzir efeitos.
Aplicabilidade reduzida/mediata – Não produz efeitos imediatos.
Aplicabilidade diferida – Diferida no tempo, até a produção da norma regulamentadora.
GERAÇÕES (DIMENSÕES) DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1ª Geração: direitos de liberdade (liberdades individuais, civis e políticos) Exemplos: direito à vida, igualdade (em sentido formal), liberdades em geral, propriedade, votar e ser votado
2ª Geração: direitos sociais. Igualdade material. Exemplos: direitos do trabalhador, igualdade (material), saúde, educação, proteção dos desamparados.
3ª Geração: os direitos difusos, principalmente, podem ser positivos ou negativos, a proteção do meio ambiente, por exemplo, pode exigir tanto uma atuação positiva do Estado (fazer alguma coisa) como uma abstenção (não fazer alguma coisa). Fraternidade. Solidariedade. Exemplos: direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito ao desenvolvimento, à autodeterminação dos povos, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade, direitos de comunicação e direito à paz.
4ª Geração: Segundo o brasileiro Paulo Bonavides, por exemplo, os direitos fundamentais de quarta geração seriam aqueles resultantes da globalização e são exemplos o direito à democracia (sobretudo direta), à informação, ao pluralismo e, para alguns (como Norberto Bobbio), a bioética.
5ª Geração: Paulo Bonavides também desenvolve sua quinta geração de direitos fundamentais, tendo como destaque o reconhecimento da normatividade do direito à paz. 
BIZU:
1º. Liga o PC - Políticos e Civis;
2º Aperta o ESC - Econômicos, Sociais e Culturais;
3º Coloca o CD - Coletivos e Difusos;
4ª Geração, que é quando você entra na DIP Web: Democracia, Informação e Pluralismo
5ª geração direito à paz 
Direitos: bens e vantagens declarados na Constituição. 
Garantias: instrumentos pelos quais se assegura o exercício dos direitos ou se repara eventual violação. Remédios constitucionais são uma espécie de garantia.
Art. 5º, §3º, CF/88: Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.
Direitos Individuais
Direito a vida
Art. 5º, CF/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
- Direitos-Raízes: os cinco direitos mencionados no caput são considerados os direitos individuais básicos – vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
 - Rol não-taxativo: como já visto, o conjunto de direitos fundamentais pode ser ampliado, mas as proteções não podem ser abolidas.
-Direitos fundamentais explícitos: estão textualmente declarados na CF/88.
- Direitos fundamentais implícitos: seu reconhecimento deriva da interpretação da Constituição.
-Acepção negativa do direito à vida: é assegurado a todo ser humano o direito de permanecer vivo. 
- Acepção positiva do direito à vida: direito a uma vida digna. Devem ser assegurados ao indivíduo o acesso a bens e utilidades indispensáveis a uma vida condizente com a ideia de dignidade humana (Novelino)
- O Brasil admite pena de morte em caso de guerra declarada, não sendo admitido para menores de 18 anos, maiores de 70 (CADH) ou, no momento da execução, estejam gestantes.
Direito a vida como direito não absoluto: 
• Legítima defesa.
 • Estado de Necessidade.
 • Aborto de feto advindo de estupro.
Aborto: como já visto, via de regra, a vida embrionária é protegida desde a concepção. Porém, em alguns casos, a prática do aborto não será punida. 
- Aborto necessário (art. 128, I, CP): realizado para salvar a vida da gestante. 
–Aborto sentimental (art. 128, II, CP): realizado quando a gravidez resulta de estupro.
Em casos de aborto só não será punido se praticado por médico e se, em caso de estupro, o ato for precedido do consentimento da gestante ou de seu representante legal, se ela for incapaz.
ADPF n. 54: a antecipação terapêutica de gestação de feto anencéfalo é considerada conduta atípica, em razão da inexistência de bem jurídico a ser protegido.
Término da proteção da vida: a Lei n. 9.434/97 (Lei de Transplantes) autoriza a retirada post mortem de tecidos, órgãos e partes do corpo humano após o diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos que não integrem as equipes de remoção e transplantes.
Resolução do CFM n. 1.805/06: trata da limitação ou suspensão de procedimentos ou tratamentos na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis. - A vontadeda pessoa ou de seu representante legal devem ser respeitadas.
Ortotanásia: morte em seu devido tempo, ocorre em razão de causas naturais; são providos cuidados paliativos, mas não são adotados tratamentos fúteis ou desproporcionais – nem se tenta apressar a morte do paciente. Não é crime. 
- Eutanásia: pode ser feita por ação ou omissão e é motivada por sentimentos nobres (compaixão ou piedade). Para ser considerada eutanásia, o paciente deve estar experimentando forte sofrimento ou doença incurável.
Suicídio assistido: alguém ajuda o paciente a por fim à vida, prestando-lhe assistência material. - Assim como a eutanásia, pode ser caracterizado como homicídio privilegiado (relevante valor moral) ou auxílio ou instigação ao suicídio.
DIREITO A LIBERDADE
Liberdade: pode ser entendida como a possibilidade de escolher entre fazer ou não fazer algo, podendo-se escolher entre duas ou mais opções. 
Art. 5º, II, CF/88: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. (PRINCIPIO DA LEGALIDADE)
 Particulares: podem fazer tudo aquilo que não é proibido por lei; Administração e seus agentes: só podem fazer o que é permitido por lei.
Princípio da reserva legal: Ocorre quando determinada matéria deve ser tratada exclusivamente por lei formal (feito pelo parlamento).
Reserva legal absoluta: o tema deve ser regulamentado integralmente por lei em sentido formal. 
Reserva legal relativa: a CF/88 permite que a lei, em sentido formal, fixe os parâmetros de atuação e que um ato infralegal complemente a regulamentação.
Reserva legal simples: a CF/88 autoriza a criação da lei regulamentadora, sem estabelecer limites de conteúdo ou finalidade. –
Reserva legal qualificada: a CF, além de indicar a criação de lei regulamentadora, indica os limites (finalidades a serem atingidas e meios que podem ser utilizados). 
Liberdade positiva: pode ser entendida como a ”situação na qual um sujeito tem a possibilidade de orientar seu próprio querer no sentido de uma finalidade sem ser determinado pelo querer dos outros” (liberdade política, liberdade dos antigos, liberdade de querer). 
Liberdade negativa: situação na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem ser impedido, ou de não agir sem ser obrigado por outros” (liberdade civil, liberdade dos modernos, liberdade de agir - Novelino).
Art. 5º, IV, CF/88: “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”.
Finalidades da vedação do anonimato: preventiva (desestimula o abuso) e repressiva (permite o direito de resposta e a responsabilização civil ou penal).
Inexigibilidade de licença: é desnecessária a obtenção de autorização de um agente ou órgão para a expressão de um pensamento.
Materiais impressos (jornais, revistas, etc.): não precisam de autorização para entrar em circulação.
Art. 5º, XIV, CF/88: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional”. Liberdade de informação. - Direito de informar, se informar e ser informado. 
Direito de informar: direito de transmitir uma informação (liberdade de informação jornalística e liberdade de imprensa) para formação de opinião pública; não se confunde com a liberdade de manifestação do pensamento.
Direito de se informar: liberdade de buscar informações sem ser embaraçado por restrições que não sejam constitucionalmente fundamentadas. –
Direito de ser informado: faculdade de receber as informações de interesse particular, coletivo ou geral (Novelino). 
 Art. 5º, V, CF/88: “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
Indenizações: por dano moral, material ou à imagem, cumuláveis e dependendo do caso concreto. 
Súmula n. 221, STJ: “são civilmente responsáveis pelo ressarcimento de danos, decorrente de publicação pela imprensa, tanto o autor do escrito quanto o proprietário do veículo de divulgação”.
Art. 5º, VI, CF/88: “é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias”.
Relação entre Estado e Igrejas: o art. 19 da CF/88 veda à União, Estados, DF e Municípios o estabelecimento de cultos religiosos ou igrejas, a subvenção, o embaraço do funcionamento ou a manutenção de relações de dependências ou alianças com elas ou seus representantes salvo, na forma da lei, as colaborações de interesse público. 
É vedada, também, a instituição de impostos sobre templos de qualquer culto (art. 150, VI, CF/88).
Art. 5º, VII, CF/88: “é assegurada, nos termos da lei, a prestação de assistência religiosa nas entidades civis e militares de internação coletiva”
Diz o STF: “o dever de neutralidade não se confunde com a indiferença estatal”
Lei n. 7.210/84: prevê que a assistência religiosa será prestada aos presos e internados, sendo-lhes permitida a participação nos serviços organizados no estabelecimento penal e a posse de livros religiosos. 
Nos estabelecimentos prisionais deverá haver local apropriado para a prática dos cultos e nenhum preso poderá ser obrigado a comparecer (art. 24).
Art. 5º, XV, CF/88: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. 
Ir, vir ou permanecer onde se está. As restrições à liberdade de locomoção somente podem ser feitas em tempos de guerra e, em tempos de paz, qualquer estrangeiro poderá entrar, permanecer e sair do Brasil, nos termos do Estatuto do Estrangeiro (Lei n. 6.815/80).
“Inexistindo lei regulamentando o exercício da atividade profissional, é livre o seu exercício” 
Direito à Liberdade - STF: “nem todos os ofícios ou profissões podem ser condicionados ao cumprimento de condições legais para o seu exercício. A regra é a liberdade. Apenas quando houver potencial lesivo na atividade é que pode ser exigida inscrição em conselho de fiscalização profissional. A atividade de músico prescinde de controle. Constitui, ademais, manifestação artística protegida pela liberdade de expressão” 
Art. 5º, XVI, CF/88: “todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente”.
Limites do direito de reunião: Deve ser pacifica, não pode frustrar outra reunião previamente agendada para o mesmo local: vale o critério de precedência na convocação, constatado pelo momento do aviso à autoridade competente, prévio aviso à autoridade competente (e não prévia autorização)
Art. 5º, XVII, CF/88: “é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar”. 
Em um sentido amplo, as associações podem ser entendidas como coligações de pessoas físicas, de caráter estável, sob uma direção comum e que visam a obtenção de fins lícitos.
Finalidade: alcançar um objetivo lícito, de caráter comercial ou não.
Não é imprescindível o uso de armas para o reconhecimento do caráter paramilitar.
Art. 5º, XVIII, CF/88: “a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento”.
A liberdade de associação compreende os direitos: 
a. de criar associações e cooperativas, independentemente de autorização estatal; 
b. de aderir a qualquer associação, sem ser obrigado a isso; 
c. de desligar-se da associação, sem ser obrigado a permanecer nela; 
d. de dissolver a associação espontaneamente, se se entender conveniente
Art. 5º, XIX, CF/88: “as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado”.
Assim, as associações podem ser classificadas em: 
expressivas: sociedades de cunho espiritual, religioso ou ideológico. Nestes casos, como não se visa a representação de interesses de classe, não é necessário admitiro dissenso. 
não-expressivas: associações de cunho profissional ou comercial, aquelas que viabilizam certas atividades essenciais aos associados, ou ainda as que exercem uma função social ou econômica relevante na sociedade.
As associações não-expressivas não podem, a princípio, recusar o ingresso de um interessado ou expulsá-lo, pois as entidades que visam a “representação de interesses não poderiam recusar o ingresso nelas de todos os abrangidos pela atividade ou grupo que dizem representar.
Art. 5º, XXI, CF/88: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente”.
Representação processual: a entidade está em juízo no lugar do autor ou do réu, não como parte, mas como seu representante (defesa de direito alheio em nome alheio). 
Substituição processual: a entidade ocupa um dos polos da demanda, como autora ou ré. Defende, em nome próprio, direito alheio e ocorre em situações previstas em lei.
DIREITO A IGUALDADE 
Art. 5º, CF/88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
”Art. 5º, I, CF/88: “homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição”.
Princípio da isonomia: função precípua de obstar discriminações e extinguir privilégios (STF – MI n. 58). Duplo aspecto: 
Igualdade na lei: dever de atenção à igualdade no momento da criação da lei; atua em uma fase de generalidade puramente abstrata; 
Igualdade perante a lei: dever de igualdade na aplicação da lei elaborada; vincula a Administração Pública e o Poder Judiciário, que não podem agir de modo seletivo ou discriminatório.
IGUALDADE FORMAL
A igualdade em seu sentido puramente formal, também denominada igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, consiste no tratamento equânime conferido pela lei aos indivíduos, visando subordinar todos ao crivo da legislação, independentemente de raça, cor, sexo, credo ou etnia.
IGUALDADE MATERIAL
Denominada por alguns de igualdade real ou substancial, a igualdade material tem por finalidade igualar os indivíduos, que essencialmente são desiguais.
Proibição do arbítrio: é vedado o tratamento diferenciado entre aqueles que são essencialmente iguais. No entanto, em existindo diferenças essenciais, a arbitrariedade estaria justamente na imposição do tratamento igualitário.
Além do direito geral de igualdade (art. 5º, caput), a CF/88 tem diversos dispositivos relativos à igualdade formal: 
· Igualdade entre homens e mulheres, inclusive na sociedade conjugal; 
· Igualdade entre trabalhadores urbanos e rurais, independentemente de idade, sexo, cor, estado civil ou tipo de trabalho;
· Igualdade entre brasileiros natos e naturalizados (exceções previstas na própria CF/88); Igualdade na participação política (todos os votos têm o mesmo peso nas eleições majoritárias);
· Igualdade no acesso a cargos, empregos e funções públicas; 
· Igualdade no tratamento dos contribuintes que estão em situação equivalente; 
· Igualdade no acesso às ações e serviços de saúde, de acesso e permanência na escola e entre os filhos.
Estrangeiros: como regra geral, são garantidos aos estrangeiros todos os direitos fundamentais inerentes à proteção da dignidade humana.
Quase-nacionais: “aos portugueses com residência permanente no país, se houver reciprocidade em favor de brasileiros, serão atribuídos os direitos inerentes ao brasileiro, salvo os casos previstos nesta Constituição” (art. 12, §1º, CF/88).
Art. 3º, CF/88: “constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.
Ao estabelecer estes objetivos fundamentais, a CF/88 reconheceu que a sociedade brasileira era (é) profundamente desigual e estabeleceu um dever concreto para o Estado de trabalhar para a redução destas desigualdades.
DIRREITO A PRIVACIDADE 
Art. 5º, X, CF/88: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. - O direito à privacidade dá à pessoa o direito de conduzir a sua vida do jeito que lhe for mais conveniente, protegido da intromissão e da curiosidade alheia.
Teoria das esferas: permite estabelecer uma variação do grau de proteção à privacidade de acordo com a área da personalidade afetada. Quanto mais próxima das experiências definidoras da identidade do indivíduo maior deverá ser a proteção dada à esfera.
· Esfera da publicidade: atos praticados em local público, com o desejo de torna-los públicos. Além de praticado em local não reservado, há de haver a renúncia (expressa ou tácita, casuística e temporária) da intimidade. A esfera da publicidade compreende, também, fatos de domínio público e informações que podem ser obtidas licitamente. 
· Esfera privada: abrange as relações do indivíduo com o meio social onde não há interesse público na divulgação. –
· Esfera íntima: diz respeito ao modo de ser de cada pessoa e sentimentos identitários próprios (sexualidade, por exemplo). Informações confidenciais e segredos pessoais
Prosser indica quatro meios básicos de afronta à privacidade: 
· Intromissão na reclusão ou na solidão do indivíduo;
· Exposição pública de fatos privados;
· Exposição do indivíduo a uma falsa percepção do público; 
· Apropriação do nome e da imagem da pessoa, sobretudo para fins comerciais
Art. 5º, XII, CF/88: “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Sigilo de correspondência e comunicações telegráficas: são invioláveis, como regra geral, com as exceções previstas nos arts. 136, §1º e 139 da CF/88 (estado de sítio e estado de defesa.
Quebra de sigilo de dados: acesso a informações particulares relativas a movimentações bancárias (dados bancários), declarações feitas à Receita Federal (dados fiscais), constantes nos registros das operadoras de telefonia (dados telefônicos) ou contidas em arquivos eletrônicos (dados informáticos).
QUEBRA DE SIGILO BANCARIO: O STF entendeu legítima a requisição direta de dados bancários pelo Ministério Público no caso de transações subsidiadas com dinheiro do erário público.
Comunicações telefônicas: diferentemente das outras formas de comunicação, esta é instantânea e não deixa vestígios. 
 É a única modalidade em que se admite a interceptação, na forma da lei – e apenas para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
DIREITO A HONRA 
Inviolabilidade da honra e da imagem: honra pode ser entendida como a reputação do indivíduo perante o meio social em que vive (honra objetiva) ou na estima que possui de si próprio (honra subjetiva).
Pessoas jurídicas: tem o direito à proteção de sua honra objetiva, que está ligada ao seu bom nome e tradição no mercado. É possível a indenização por danos morais, pois a violação da honra, neste caso, resulta em repercussão econômica, ainda que indireta
Crimes contra a honra: previstos nos arts. 138 e seguintes do Código Penal. 
· Calúnia: é uma falsa acusação de prática de fato definido como crime, atingindo a credibilidade de uma pessoa em seu meio social. Atinge a honra objetiva; pode vitimar tanto a pessoa física quanto a pessoa jurídica (crimes ambientais, por exemplo), mas o STF entende que pessoa jurídica só pode ser vítima de difamação
· Difamação: desacreditar publicamente uma pessoa, manchando sua reputação. Imputa-se a alguém um algo que seja desonroso(independentemente de ser verdadeiro ou não), ofendendo a sua reputação. Também atinge a honra objetiva e as vítimas podem ser pessoas físicas ou jurídicas. 
· Injúria: insultar alguém, atribuindo-lhe qualidade negativa à sua dignidade ou decoro. É uma manifestação de desrespeito em relação à vitima e atinge a sua honra subjetiva.
· Injúria racial: insultar alguém utilizando elementos referentes à raça, cor, etnia, religião ou origem.