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Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 1 de 84 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Este curso é protegido por direitos autorais (copyright), nos termos da Lei 9.610/98, que altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências. Grupos de rateio e pirataria são clandestinos, violam a lei e prejudicam os professores que elaboram os cursos. Valorize o trabalho de nossa equipe adquirindo os cursos honestamente através do site Estratégia Concursos ;-) Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 2 de 84 AULA 08 Olá pessoal! Na aula de hoje esgotaremos o tema “atos administrativos”, iniciado na aula passada. Os tópicos a serem estudados são os seguintes: SUMÁRIO Classificações dos atos administrativos ................................................................................................................... 3 Atos vinculados e discricionários ........................................................................................................................... 3 Atos gerais e individuais ............................................................................................................................................ 7 Atos internos e externos ............................................................................................................................................ 8 Atos simples, complexos e compostos ................................................................................................................. 9 Atos de império, de gestão e de expediente .................................................................................................... 13 Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório ............................................................................ 14 Ato válido, nulo, anulável e inexistente ............................................................................................................ 15 Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado ................................................................................................... 16 Espécies de atos administrativos ............................................................................................................................. 21 Atos normativos ......................................................................................................................................................... 21 Atos ordinatórios ....................................................................................................................................................... 23 Atos negociais .............................................................................................................................................................. 24 Atos enunciativos ....................................................................................................................................................... 30 Atos punitivos .............................................................................................................................................................. 32 Extinção dos atos administrativos ........................................................................................................................... 33 Anulação ........................................................................................................................................................................ 34 Revogação ..................................................................................................................................................................... 36 Convalidação ..................................................................................................................................................................... 39 Questões de prova .......................................................................................................................................................... 43 Jurisprudência .................................................................................................................................................................. 66 RESUMÃO DA AULA ....................................................................................................................................................... 69 Questões comentadas na aula .................................................................................................................................... 73 Gabarito .............................................................................................................................................................................. 84 Preparados? Aos estudos! Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 4 de 84 conduta possível à Administração é praticar o ato da maneira exigida pela lei. Por exemplo: comprovado o nascimento do filho do servidor público, a Administração é obrigada a conceder-lhe licença-paternidade; se alguém é aprovado no exame de trânsito, o Detran é obrigado a emitir permissão para dirigir, na forma especificada em lei, e assim por diante. Nos atos vinculados, a função do administrador é apenas verificar a ocorrência do fato que deve dar origem ao ato vinculado definido na lei. Nos atos discricionários, a Administração possui certa liberdade quanto à valoração dos motivos e à escolha do conteúdo (objeto), segundo critérios de conveniência e oportunidade. Em outras palavras, os agentes públicos têm liberdade para, dentro dos limites da lei, determinar “se, quando e como” o ato administrativo deve ser praticado. Somente há discricionariedade quanto ao mérito do ato (motivo e objeto), e somente quando a lei expressamente dá liberdade para a Administração escolher esses elementos, dentro de certos limites; são as hipóteses em que a lei explicita, por exemplo, que a Administração “poderá” prorrogar determinado prazo por “até tantos dias”, ou que é “facultado” à Administração, “a seu critério”, conceder ou não determinada licença ou autorização etc. A discricionariedade também existe quando a lei usa, na descrição do motivo que enseja a prática do ato administrativo, conceitos jurídicos indeterminados, isto é, expressões de significado vago, impreciso, tais como “insubordinação grave”, “conduta escandalosa”, “boa-fé”, “moralidade pública” e outras do gênero. Ressalte-se que os conceitos jurídicos indeterminados geralmente possuem zonas de certeza positivas e negativas, nas quais é possível afirmar, de forma inequívoca, se determinado fato se enquadra ou não no conceito; assim, nas zonas de certeza não há discricionariedade. Com efeito, a liberdade do administrador está restrita às chamadas “zonas cinzentas”, nas quais o conceito jurídico indeterminado permite mais de uma interpretação legítima. Por exemplo: desviar recursos da saúde para utilizar em proveito próprio certamente não é um ato de “boa-fé” do agente público; ninguém duvida disso. Portanto, ao se deparar com tal situação, o administrador não tem liberdade para enquadrá-la como um ato de “boa-fé”, pois isso seria completamente contrário ao senso comum (o ato está na zona de certeza negativa do conceito de boa-fé). Agora, responda: seria ou não um ato de Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 5 de 84 boa-fé aplicar recursos da saúde em projetos de educação? E em programas sociais ou culturais? Uns podem achar que não, outros que sim e outros,ainda, que depende do caso concreto. É nessa “zona cinzenta”, de indeterminação, que reside a discricionariedade; nesses casos, não será possível estabelecer uma única atuação juridicamente válida: a Administração tem liberdade para decidir acerca do enquadramento, ou não, da situação à norma legal. Ressalte-se que a discricionariedade jamais é absoluta, pois sempre deve ser exercida dentro dos limites da lei e com observância aos princípios administrativos, especialmente os da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade 1 . Do contrário, não teríamos discricionariedade, e sim arbitrariedade, que é a prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei. 1. (Cespe – TCU 2011) Incluem-se na classificação de atos administrativos discricionários os praticados em decorrência da aplicação de norma que contenha conceitos jurídicos indeterminados. Comentário: O item está correto. Nem sempre o mérito administrativo é previamente definido e determinado pela lei. O legislador, por vezes, utiliza- se de conceitos jurídicos indeterminados de valor, como “inter esse público ”, “moralidade administrativa ”, “bem-estar social ” e “boa-fé”. Nesses casos, a Administração pode utilizar sua discricionariedade para definir o alcance do conceito nas situações concretas. Gabarito: Certo 2. (Cespe – TCDF 2012) O fator limitador do ato administrativo discricionário é o critério da conveniência e oportunidade. Comentário: O quesito está errado. O fator limitador do ato administrativo discricionário é a lei , pois é esta que define os limites para aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade pelo agente público. Também podem ser considerados limitadores da discricionariedade os princípios da razoabilidade , da proporcionalidade e da moralidade . Gabarito: Errado 1 Outro limite à discricionariedade é a teoria dos motivos determinantes, pela qual os atos somente serão válidos se os motivos indicados para sua prática forem verdadeiros e legítimos. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 6 de 84 3. (Cespe – MJ 2013) Ato vinculado é aquele analisado apenas sob o aspecto da legalidade; o ato discricionário, por sua vez, é analisado sob o aspecto não só da legalidade, mas também do mérito. Comentário: O item está certo. O ato vinculado é aquele cujos elementos de formação estão rigidamente fixados na lei, não deixando margem de escolha ao administrador quanto à oportunidade e conveniência da sua edição. Os atos discricionários, ao contrário, permitem certa liberdade de manobra aos agentes públicos, notadamente na escolha dos elementos motivo e objeto segundo critérios de conveniência e oportunidade, o chamado mérito administrativo . Dessa forma, pode-se dizer que os atos vinculados são analisados apenas sob o aspecto da legalidade (mas não quanto ao mérito); já o ato discricionário é analisado sob o aspecto da legalidade (na formação dos elementos competência, finalidade e forma) e também do mérito (motivo e objeto, desde que a valoração esteja dentro dos limites da lei). Ressalte-se, por fim, que a análise do mérito do ato discricionário deve ser feita exclusivamente pela Administração, não sendo alcançada pelo Poder Judiciário, a menos que extrapole os limites legais. Gabarito: Certo 4. (Cespe – Bacen 2013) A lei estabelece todos os critérios e condições de realização do ato vinculado, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador. Comentário: Para Maria Sylvia Di Pietro e Carvalho Filho, no ato vinculado o legislador estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, daí o gabarito da banca. Não obstante, vale saber que parte da doutrina não é tão taxativa assim. Por exemplo, para Hely Lopes Meirelles, dificilmente os atos administrativos são puramente vinculados. Segundo o autor, “não significa que nessa categoria de atos [vinculados] o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não”. É que, mesmo nos atos vinculados, o administrador possui alguma dose de liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou do regulamento. Afinal, é virtualmente impossível ao legislador colocar no papel todas as situações possíveis de ocorrer no dia-a-dia da Administração. O que não pode é o administrador se desviar dos elementos que estejam previstos na lei. Gabarito: Certo Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 8 de 84 Detalhe importante é que o ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plúrimo). O que caracteriza o ato individual é o fato de seus destinatários serem certos e determinados. Por exemplo: a nomeação de aprovados em um concurso público é um ato plúrimo (vários destinatários certos); já a exoneração de um único servidor é um ato singular, da mesma forma que um decreto declarando a utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação. Os atos individuais podem ser vinculados ou discricionários, e normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários. A revogação de um ato individual somente é possível se ele não tiver gerado direito adquirido para o seu destinatário. Os atos individuais, ao contrário dos atos gerais, admitem impugnação direta por meio de recursos administrativos, bem como de ações judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular). Por fim, importante destacar que os atos gerais prevalecem sobre os individuais, uma vez que, na prática de atos individuais, a Administração é obrigada a observar os atos gerais pertinentes ao caso. Assim, por exemplo, uma nomeação de servidor só pode ser feita se em consonância com uma Resolução que a oriente. ATOS INTERNOS E EXTERNOS Atos internos são aqueles que produzem efeitos somente no âmbito da Administração Pública, atingindo apenas órgãos e agentes públicos. Atos externos são aqueles cujos efeitos atingem pessoas de fora da entidade que o produziu. Nos atos internos, os efeitos do ato atingem apenas os agentes e órgãos da entidade que o editou. Exemplos de atos internos: portaria de remoção de um servidor; ordens de serviço em geral; portaria de criação de um grupo de trabalho; designação de servidor para participar de um curso etc. Nos atos externos, os efeitos do ato alcançam os administrados em geral, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 9 de 84 Ressalte-se que os atos externos podem ser destinados tanto aos particulares quanto à própria Administração; o que os distingue é o fato de produzirem efeitos fora da repartição que os originou. Exemplos de atos externos: atos normativos, nomeação de aprovados em um concurso público, multas aplicadas a empresas contratadas pela Administração, editais de licitação etc. 5. (Cespe – ICMBio 2014) Os atos administrativos internos são destinados a produzirem efeitos sobre os órgãos e os agentes da administração pública que os expediram. Comentário: O quesito está correto, pois apresenta a exata definição de atos administrativos internos; por outro lado, os atos externos produzem efeitos para fora da repartição que os expediu, atingindo terceiros. Gabarito: Certo ATOS SIMPLES, COMPLEXOS E COMPOSTOS Atos simples são os que decorrem da manifestação de um único órgão, unipessoal ou colegiado. Atos complexos são os que decorrem de duas ou mais manifestações de vontade autônomas, provenientes de órgãos diversos (há um atoúnico). Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à do outro (existem dois atos). Os atos simples são aqueles produzidos pela manifestação de um único órgão, não dependendo de outras manifestações prévias ou posteriores para ser considerado perfeito. Nos atos simples, a manifestação de vontade pode emanar de apenas uma pessoa (ato singular) ou de um grupo de pessoas (ato colegiado); o que importa é haver apenas uma expressão de vontade para dar origem ao ato. Assim, por exemplo, são atos simples: portaria de demissão de servidor editada por Ministro de Estado (ato singular); despacho de um chefe de seção (ato singular); decisões dos Tribunais de Contas (ato colegiado); aprovação do regimento interno de um Tribunal pela Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 10 de 84 maioria absoluta dos desembargadores (ato colegiado); decisão de recurso administrativo pelo Conselho Administrativo de Recursos do Ministério da Fazenda (ato colegiado). Os atos complexos são formados por duas ou mais manifestações de vontade autônomas, provenientes de órgãos diversos. O ponto essencial que caracteriza os atos complexos é a conjugação de vontades autônomas de órgãos diferentes para a formação de um único ato. O ato complexo só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir para a sua formação, vale dizer, o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade dentre aqueles que deveriam se pronunciar para formar o ato. Maria Sylvia Di Pietro apresenta como exemplo de ato complexo o decreto presidencial. Nos termos da Constituição Federal, o decreto deve ser assinado pelo(s) Ministro(s) de Estado afetado(s) pela norma e pelo Presidente da República. Assim, quando o Ministro de Estado assina a minuta de decreto, sua vontade não basta para que o ato administrativo exista; da mesma forma, se o Presidente assinar sozinho não há ato administrativo acabado. Este somente se forma quando houver a conjugação da manifestação de vontade dos dois órgãos envolvidos (Ministério e Presidência da República). Também são exemplos de atos complexos: Nomeações efetuadas pelo presidente da República que dependem da aprovação do nome da autoridade pelo Senado Federal2; Concessão de determinados regimes de tributação que dependem de aprovação de diferentes Ministérios (ex: reduções de tributos para alguns bens de informática, que dependem da aprovação do MDIC, do Ministério da Ciência e da Tecnologia e do Ministério da Fazenda); Atos normativos editados conjuntamente por órgãos diferentes da Administração Federal, a exemplo das portarias conjuntas da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional. 2 Maria Sylvia Di Pietro classifica as nomeações de autoridades sujeitas à aprovação prévia do Poder Legislativo como atos compostos. Não obstante, as bancas Cespe e ESAF têm adotado posicionamento diverso, classificando tais nomeações como atos complexos. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 12 de 84 é autorizar a prática do ato principal; quando posterior, o ato acessório tem a função de conferir eficácia, exequibilidade ao ato principal. 6. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) Considere que um servidor público federal tenha sido aposentado mediante portaria publicada no ano de 2008 e que, em 2010, o TCU tenha homologado o ato de aposentadoria. Nessa situação hipotética, esse ato caracteriza-se como complexo, visto que, para o seu aperfeiçoamento, é necessária a atuação do TCU e do órgão público a que estava vinculado o servidor. Comentário: O item está correto. Segundo a jurisprudência do STF, o ato de aposentadoria de servidor público estatutário é um ato complexo . Isso porqu e, nos termos do art. 71, III da Constituição Federal, a legalidade dos atos de aposentadoria editados pela Administração deve ser apreciada, para fins de registro , pelo Tribunal de Contas . Assim, de acordo com o entendimento do STF, antes da manifestação do Tribunal de Contas para fins de registro, a formação do ato de aposentadoria ainda não está completa, ou seja, o ato ainda não é um ato perfeito, formado. Ressalte-se, contudo, que o servidor recebe os proventos desde o momento em que a aposentadoria é concedida pela Administração (antes do registro no Tribunal de Contas, portanto), ou seja, o ato produz efeitos antes de sua formação estar completa. Tal efeito é chamado de efeito prodrômico do ato, termo que abrange os efeitos que podem surgir em atos complexos ou compostos antes da conclusão dos respectivos ciclos de formação. O efeito prodrômico é considerado um efeito atípico do ato (o efeito típico da aposentadoria seria acarretar a vacância do cargo e passar o servidor para a inatividade, o qual só ocorre, de fato, quando o Tribunal de Contas concede o registro). Gabarito: Certo Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 13 de 84 ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE Atos de império são aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral. Atos de gestão são os que a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem usar de sua supremacia sobre os destinatários. Atos de expediente são aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papeis administrativos, sem qualquer conteúdo decisório. Os atos de império, como o próprio nome indica, referem-se aos atos estatais cercados de todas as prerrogativas públicas, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público. Também são chamados de atos de autoridade, eis que praticados sempre de forma unilateral pelo Estado, independentemente da anuência dos administrados atingidos pelo ato. Exemplos de atos de império: a interdição de estabelecimento comercial, a desapropriação de imóvel, a apreensão de mercadorias, a imposição de multas administrativas etc. Os atos de gestão são típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, que não exigem coerção sobre os interessados, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas. Exemplos de atos de gestão: alienação ou aquisição de bens pela Administração, o aluguel a um particular de um imóvel pertencente a uma autarquia, os atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão de uso de um bem público. Hely Lopes Meireles assinala que os atos de gestão serão sempre atos da Administração, mas nem sempre atos administrativos típicos, principalmente quando bilaterais. Os atos de expediente são atos de rotina interna, relacionados ao andamento dos variados serviços executados pela Administração. Sua principal característica é a ausência de conteúdo decisório. Exemplos de atos de expediente: o protocolo de documentos, o encaminhamento de processo à autoridade que possua atribuição de decidir sobre seu mérito, o cadastramento de documentos em sistema informatizado etc. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 14 de 84 ATO CONSTITUTIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO E DECLARATÓRIO Ato constitutivo é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração. Ato extintivo ou desconstitutivo é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes. Ato modificativo é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações. Ato declaratório é o que visa a atestar um fato, ou reconhecer um direito ou uma obrigação que já existia antes do ato. Os atos constitutivos criam uma situação jurídica nova para seus destinatários, situação que pode ser um novo direito ou uma nova obrigação, como as licenças, as autorizações, as nomeações de servidores, a aplicação de sanções administrativas etc. Os atos extintivos, ao contrário, extinguem (desconstituem) direitos e obrigações, de que são exemplo a cassação de uma autorização, a encampação de serviço público, a demissão de um servidor etc. Já os atos modificativos alteram situações jurídicas preexistentes, mas sem suprimir direitos e obrigações; são exemplos: a alteração do horário de funcionamento do órgão e a mudança de local de uma reunião. Os atos declaratórios apenas afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior a eles, com o fim de reconhecer ou mesmo de possibilitar o exercício de direitos. São exemplos a expedição de certidões, a emissão de atestados por junta médica oficial etc. 7. (Cespe – TCU 2009) A permissão, que não se confunde com a concessão ou a autorização, é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o particular se utilize privativamente de um bem público ou execute um serviço de utilidade pública. Tal ato é classificado como declaratório, na medida em que o poder público apenas reconhece um direito do particular previamente existente. Comentário: A permissão é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o particular se utilize privativamente de um bem público. Trata-se, portanto, de ato que confere um direito ao particular, ou seja, é um ato constitutivo , e não um ato declaratório. Gabarito: Errado Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 15 de 84 ATO VÁLIDO, NULO, ANULÁVEL E INEXISTENTE Ato válido é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício. Ato nulo é aquele que nasce com vício insanável por ausência ou defeito substancial em um dos seus elementos constitutivos. Ao anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria Administração. Ato inexistente é aquele que apenas tem aparência de manifestação regular da vontade da Administração, mas, em verdade, não chega a entrar no mundo jurídico, por falta de um elemento essencial. O ato válido é aquele que respeitou, em sua formação, todos os requisitos legais relativos aos elementos competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Por outras palavras, é o ato que não tem qualquer vício, qualquer ilegalidade. O ato nulo é aquele com vício insanável em um dos seus elementos constitutivos. Por exemplo, o ato com motivo inexistente, o ato com objeto não previsto em lei e o ato praticado com desvio de finalidade. Ressalte-se que os atos nulos são atos ilegais ou ilegítimos e, por isso, não podem ser convalidados; ao contrário, devem ser anulados. Lembrando que o administrado não pode se negar a dar cumprimento ao ato nulo até que a nulidade seja reconhecida e declarada pela Administração ou pelo Judiciário (atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos). O ato anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria Administração4. São sanáveis os vícios de competência quanto à pessoa (e não quanto à matéria), exceto se se tratar de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato. O ato inexistente é aquele que apenas possui aparência de ato administrativo, mas, na verdade, possui algum defeito capital que o impede de produzir efeitos no mundo jurídico. 4 Conforme veremos adiante┸ o ato anulável é ╉passível╊ de convalidação┻ Assim┸ se a Administração entender mais conveniente e oportuno, poderá anular o ato em vez de convalidá-lo. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 16 de 84 É o caso dos atos praticados por usurpador de função, ou seja, por indivíduo que se passa por agente público sem ter sido investido em nenhum cargo. Também são considerados atos inexistentes os atos cujos objetos sejam juridicamente impossíveis, a exemplo de uma ordem para que o subordinado execute um crime. Quanto ao ato inexistente, vale ressaltar que parte da doutrina considera irrelevante diferencia-lo do ato nulo, porque ambos conduzem ao mesmo resultado: a invalidade do ato. Não obstante, algumas diferenças podem ser enumeradas. Por exemplo, a anulação de ato nulo possui eficácia retroativa (ex tunc), mas admite-se a preservação dos efeitos já produzidos perante terceiros de boa- fé (pessoas que não foram parte do ato, mas foram alcançadas pelos efeitos do ato, e desconheciam o seu vício). Em relação aos atos inexistentes, nenhum efeito pode ser validamente mantido, mesmo perante terceiros de boa-fé. Outra diferença é que a invalidação de ato inexistente não se sujeita a prazo decadencial, ou seja, pode ser feita a qualquer tempo, diferentemente da anulação que, regra geral, tem prazo para ser realizada (5 anos na esfera federal). ATO PERFEITO, EFICAZ, PENDENTE E CONSUMADO Ato perfeito é aquele que já concluiu todas as etapas da sua formação. Ato eficaz é o ato perfeito que já está apto a produzir efeitos, não dependendo de nenhum evento posterior, como termo, condição, aprovação, autorização etc. Ato pendente é o ato perfeito que ainda depende de algum evento posterior para produzir efeitos. Ato consumado ou exaurido é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir. O ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu todas as fases necessárias a sua formação. Em outras palavras, o ato perfeito é aquele que já foi produzido, ou seja, é o que já existe. Exemplo de ato perfeito: portaria de demissão de servidor que foi escrita, motivada, assinada e publicada. O ato perfeito não se confunde com o ato válido. A perfeição se refere ao processo de elaboração do ato (é perfeito o ato que contém todos Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 17 de 84 os elementos constitutivos previstos na lei); já a validade diz respeito à conformidade dos elementos do ato com a lei e os princípios da Administração (é válido o ato cujos elementos de formação não apresentam nenhum vício). No exemplo acima, da demissão do servidor, o ato perfeito também será válido se tiver sido emitido por autoridade competente, sem desvio de finalidade, se a motivação tiver sido verdadeira, se a publicação tiver ocorrido na forma exigida na lei etc. A partir desse exemplo, percebemos que podem existir atos administrativos perfeitos, por já terem completado seu ciclo de formação, mas inválidos, por apresentarem algum vício nos seus elementos constitutivos. Por outro lado, não podem existir atos que sejam, ao mesmo tempo, imperfeitos e válidos, ou imperfeitos e inválidos, eis que os atos imperfeitos (atos que não cumpriram todas as etapas de formação, isto é, nos quais falta algum elemento) a rigor ainda não existem como ato administrativo. Não seria cabível, portanto, analisar a validade ou invalidade de algo que ainda não existe 5 . Assim, todo ato válido ou inválido é necessariamente perfeito. Um ato perfeito pode ser válido ou inválido, e eficaz ou ineficaz. O ato eficaz é aquele que já está apto para a produção dos efeitos que lhe são inerentes, vale dizer,o ato não depende de um evento posterior, como um termo, encargo ou condição suspensiva, ou ainda de autorização, aprovação ou homologação para produzir efeitos típicos ou próprios. Como regra, a eficácia do ato é imediata ou posterior à sua produção, admitindo-se, excepcionalmente, a eficácia retroativa, como, por exemplo, a anulação e a reintegração, que operam efeitos retroativos. 5 Alexandrino e Paulo (2014, p. 474). Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 19 de 84 a) Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação (perfeito), encontra-se em conformidade com a ordem jurídica (válido) e disponível para a produção dos efeitos que lhe são típicos (eficaz); b) Perfeito, inválido e eficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, o ato, ainda que contrário à ordem jurídica (inválido, portanto), encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes. c) Perfeito, válido e ineficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontra disponível para a produção dos efeitos que lhe são próprios, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação. d) Perfeito, inválido e ineficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a produção de seus efeitos. 8. (Cespe – MPTCDF 2013) O ato administrativo pode ser perfeito, inválido e eficaz. Comentário: O quesito está correto. Em suma, ato perfeito é aquele que já completou sua formação; ato válido é o que não possui nenhum vício; e eficaz é o ato que já se encontra apto a produzir efeitos. Para se falar em validade e eficácia, o ato necessariamente deve ser perfeito. A partir daí, qualquer combinação é possível: o ato pode ser (i) perfeito , válido e eficaz ; (ii) perfeito , válido e ineficaz ; (iv) perfeito , inválido e eficaz ; e (v) perfeito , inválido e ineficaz . Por outro lado, se o ato for imperfeito, ou seja, se nem mesmo estiver formado, não há porque se falar em validade e eficácia. Gabarito: Certo 9. (Cespe – TRE/RJ 2012) Considera-se que o ato administrativo é válido quando se esgotam todas as fases necessárias para a sua produção. Comentário: O quesito está errado. O ato administrativo que completou todas as fases necessárias para a sua produção é um ato perfeito . Caso o ato perfeito não apresente nenhum vício em seus elementos de formação, aí sim também será um ato válido . Ressalte-se que podem existir atos perfeitos e inv álidos quando, cumprido o ciclo de formação, o ato apresente algum vício em seus elementos de formação. O contrário, porém, não é verdadeiro, ou seja, não existem atos imperfeitos e válidos, pois a completa formação do ato é pré-requisito para o exame da sua validade. Gabarito: Errado Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 20 de 84 10. (Cespe – TRT10 2013) De acordo com a doutrina, o ato administrativo será considerado perfeito, inválido e eficaz, quando, concluído o seu ciclo de formação, e não se conformando às exigências normativas, ele produzir os efeitos que lhe seriam inerentes. Comentário: O item está correto. Lembre-se de que, pelo atributo da presunção da legitimidade , o ato administrativo perfeito e eficaz produz os efeitos que lhe são inerentes ainda que contenha algum vício em seus elementos de formação, ou seja, ainda que seja um ato inválido. A produção de efeitos perdurará até que o ato viciado seja anulado pela Administração ou pelo Judiciário – este, se provocado –, de tal sorte que, antes disso, o administrado não pode se recusar a cumpri-lo. Gabarito: Certo 11. (Cespe – MPU 2013) Validade e eficácia são qualidades do ato administrativo cuja existência seja necessariamente pressuposta no plano fático. Comentário: O item está correto. Validade e eficácia são qualidades do ato administrativo perfeito , ou seja, do ato completo, formado. Nos atos imperfeito s, ao contrário, não faz sentido se falar em validade e eficácia, afinal. tais atos nem existem ainda. A questão chama o ato perfeito de ato “cuja existência seja necessariamente pressuposta no plano fático”, o que é correto, pois, como dito, ato perfeito é aquele que já se encontra completamente formado, ou seja, que já existe no plano fático. Gabarito: Certo 12. (Cespe – MDIC 2014) Suponha que determinado ato administrativo, percorrido seu ciclo de formação, tenha produzido efeitos na sociedade e, posteriormente, tenha sido reputado, pela própria administração pública, desconforme em relação ao ordenamento jurídico. Nesse caso, considera-se o ato perfeito, eficaz e inválido. Comentário: O item está correto. O ato da questão é perfeito por ter “percorrido seu ciclo de formação”; é eficaz por ter “produzido efeitos na sociedade”; e é inválido por ter sido reputado “desconforme em relação ao ordenamento jurídico”. Gabarito: Certo 13. (Cespe – TCU 2012) Os atos praticados por servidor irregularmente investido na função — situação que caracteriza a função de fato — são considerados inexistentes. Comentário: A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade . Segundo a doutrina, os atos praticados pelos funcionários de fato, pela teoria da aparência , são considerados válidos e eficazes , perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparênc ia de legalidade de que se revestem, daí o erro. Gabarito: Errado Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 21 de 84 ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS Pessoal, além das classificações vistas anteriormente, temos mais algumas para aprender. As espécies de atos administrativos apresentadas adiante seguem a doutrina de Hely Lopes Meirelles. ATOS NORMATIVOS Atos normativos são os atos com efeitos gerais e abstratos, e, bem por isso, atingem todos aqueles que se situam em idêntica situação jurídica (não têm destinatários determinados). Correspondem aos “atos gerais” estudados no tópico anterior. Diz-se que os atos normativos são atos administrativos apenas em sentido formal, porque, materialmente (quanto ao conteúdo), são verdadeiras normas jurídicas, em razão da sua característica de generalidade e abstração, assim como as leis. Contudo, tais atos não se confundem com as leis, pois estas são atos legislativos, produzidas a partir do processo legislativo e, por isso, aptas a inovar o direito. Os atos administrativos, ao contrário, são praticados pela Administração e não podem inovar o ordenamento jurídico, vale dizer, não podem criar direitos e obrigações que não se encontrem previamente estabelecidos em uma lei. São exemplos de atos administrativos os regulamentos, portarias, resoluções, circulares, instruções, deliberações e regimentos, os quais têm a função de detalhar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam, a fim de lhes dar fiel execução. Os atos normativos não podem ser objeto de impugnação direta por meio de recursos administrativos ou ação judicial ordinária. Em outras palavras, o administrado não pode entrar com um recurso administrativo ou com uma ação ordinária na Justiça para requerer a anulação de um ato administrativo; o que ele pode fazer é pedir a anulação dos efeitos provocados pelo ato sobre a sua situação particular, mas não a invalidação do ato em si. A rigor, para pleiteara invalidação direta de um ato normativo geral, deve ser utilizada a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pelos órgãos e autoridades constitucionalmente legitimados, desde que sejam atendidos os pressupostos dessa ação. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 22 de 84 A seguir, vamos listar os principais atos normativos previstos na doutrina de Hely Lopes, destacando que a denominação utilizada na prática pelos diferentes órgãos e entidades da Administração pode ser diferente: Decretos: são atos resultantes da manifestação de vontade dos chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos). Os decretos podem ser gerais ou individuais. Os decretos gerais têm caráter normativo e traçam regras gerais (ex: decreto que regulamenta uma lei). Estes são os que devem ser encarados como atos normativos. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, um decreto que produza efeitos gerais pode ser editado tanto em caráter regulamentar (ou de execução), explicitando uma lei anteriormente editada, como em caráter independente (o chamado decreto autônomo), para disciplinar matéria ainda não regulada em lei. Lembrando que, nos termos do art. 84, VI da CF, o decreto autônomo só é admitido nas hipóteses de (i) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (ii) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Já os decretos individuais têm destinatários específicos, individualizados (ex: decreto de demissão de servidor público, decreto de desapropriação), não sendo considerados atos normativos, pois não apresentam normatividade (efeitos gerais e abstratos). Regulamentos: são atos normativos que especificam, detalham, explicam os mandamentos da lei. Destinam-se à atuação externa (normatividade em relação aos particulares). São postos em vigência, em regra, por Decretos do Poder Executivo. Como exemplo, tem-se o Regulamento da ANATEL, aprovado pelo Decreto 2.338/1997. Instruções normativas: são atos normativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos ou regulamentos. Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Derivam também do poder hierárquico da Administração, já que visam à organização interna de seus órgãos. Resoluções: são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo como, por exemplo, Ministros e Secretários de Estado ou Município, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo, como as agências reguladoras, e até de órgãos colegiados administrativos, como os Tribunais de Contas e o CNJ. Constituem matérias das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição. Como exceção, admitem-se resoluções com efeitos Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 23 de 84 individuais. Cite-se que as resoluções estão sempre abaixo dos regimentos e regulamentos, não podendo inová-los ou contrariá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos. Deliberações: são atos oriundos, em regra, de órgãos colegiados, como conselhos, comissões, tribunais administrativos etc. Normalmente, representam a vontade majoritária de seus componentes. Quando normativas, são atos gerais (normativos); quando decisórias, são atos individuais. 14. (Cespe – TJDFT 2013) Os atos administrativos regulamentares e as leis em geral têm efeitos gerais e abstratos, ou seja, não diferem por sua natureza normativa, mas pela originalidade com que instauram situações jurídicas novas. Comentário: O item está correto. Da mesma forma que as leis, os atos administrativos regulamentares (atos normativos) têm efeitos gerais e abstratos , isto é, não possuem destinatários determinados e incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses neles previstas. Porém, ao contrário das leis, os atos normativos não podem inovar o direito, vale dizer, não podem instaurar situações jurídicas novas, criando direitos e obrigações aos administrados. Por isso, é correto afirmar que atos normativos e leis não diferem por sua natureza normativa (afinal, ambos têm efeitos gerais e abstratos), mas diferem pela originalidade com que instauram situações jurídicas novas (afinal, leis podem inovar originalmente o ordenamento jurídico, e os atos normativos não). Gabarito: Certo ATOS ORDINATÓRIOS Os atos ordinatórios são os atos com efeitos internos, endereçados aos servidores públicos, que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. Possuem fundamento no poder hierárquico e, por isso, somente alcançam os servidores submetidos hierarquicamente àquele que expediu o ato. De regra, os atos ordinatórios não atingem ou criam direitos e obrigações aos particulares em geral. Os atos ordinatórios são inferiores em hierarquia aos atos normativos. Ou seja, ao editar um ato ordinatório, a autoridade Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 24 de 84 administrativa deve observância aos atos administrativos normativos que tratem da matéria a ele relacionada. São exemplos de atos ordinatórios: as portarias (trazem determinações gerais ou especiais aos que a elas se submetem, como as portarias de delegação de competência, de remoção de um servidor, de designação de comissão de sindicância etc.), as circulares internas (utilizadas para transmitir ordens internas para uniformizar o tratamento dado a certa matéria), as ordens de serviço (determinações para autorizar o início de determinada tarefa), os avisos, os memorandos, os ofícios, dentre outros. ATOS NEGOCIAIS Os atos negociais são aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do administrado, sendo-lhe atribuídos direitos e vantagens. Parte da doutrina chama os atos negociais de “atos de consentimento”, pois são editados em situações nas quais o particular deve obter anuência prévia da Administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito. São exemplos os alvarás de construção, a licença para o exercício de uma profissão, a licença para dirigir, a autorização para prestar serviço de táxi etc. Embora os atos negociais se caracterizem pela presença de interesse recíproco entre as partes, não são atos bilaterais, vale dizer, não são contratos administrativos. Ao contrário, constituem manifestações unilaterais da Administração (atos administrativos) das quais se originam negócios jurídicos públicos. De toda maneira, os atos negociais estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução. A doutrina esclarece que não cabe falar em imperatividade, coercitividade ou autoexecutoriedade nos atos negociais, eis que esse tipo de ato não é imposto ao particular, mas é também do desejo dele. Afinal, é o interessado que solicita o consentimento da Administração para realizar determinada atividade ou exercer algum direito; a Administração cabe apenas verificar se ele atende os requisitos legais correspondentes. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 25 de 84 Os atos negociais produzem efeitos concretos e individuais para o administrado; diferem-se, assim, dos atos normativos, pois estes são geraise abstratos. Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários. Nos atos negociais vinculados, a lei estabelece os requisitos da sua formação, os quais, uma vez atendidos pelo particular, geram para ele direito subjetivo à obtenção do ato, não havendo outra escolha para a Administração que não seja a prática do ato conforme a lei determine. Nessa hipótese, enquadram-se as licenças para exercício de atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo) ou a admissão em instituição pública de ensino, após a aprovação em exame vestibular (este último ato é conhecido por admissão). Os atos negociais discricionários são aqueles que podem, ou não, ser editados, conforme juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Não constituem, portanto, direito subjetivo do administrado, e sim mero interesse. Dessa forma, ainda que ele tenha cumprido as exigências legais necessárias para a solicitação do ato, a Administração pode negá-lo. Os exemplos clássicos são: (i) a autorização para prestação de serviços de utilidade pública, como referentes ao serviço de táxi, e a autorização de porte de arma; e (i) a permissão de uso de bens públicos, tal como para se utilizar um espaço em praça para montagem de banca de revistas. Em outra vertente, os atos negociais podem ser precários ou definitivos. Os atos negociais precários são aqueles que não geram direito adquirido ao administrado, podendo ser revogados a qualquer tempo pela Administração, em regra, sem a necessidade de pagar indenização ao interessado8. E isso porque os atos precários atendem predominantemente ao interesse do particular, sendo discricionários para a Administração, a exemplo de uma autorização para realizar um evento em praça pública. Já os atos negociais definitivos são os atos produzidos com base em direito individual do requerente. São atos vinculados e que não podem, regra geral, serem revogados. Admitem apenas cassação e anulação: anula-se o ato negocial que tiver ilegalidade na sua origem ou formação; 8 O direito a indenização pode surgir caso a autorização seja outorgado por prazo certo e a revogação ocorra antes do termo final estipulado. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 29 de 84 15. (Cespe – MPU 2013) A autorização é ato administrativo discricionário mediante o qual a administração pública outorga a alguém o direito de realizar determinada atividade material. Comentário: O quesito está correto. A regra é a seguinte: Licenças: atos vinculados e definitivos . Autorizações: atos discricionários e precários . A licença é editada no exercício do poder de polícia , nas situações em que a lei exige obtenção de anuência prévia da Administração como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que seja titular (ex: alvarás de construção). Já a autorização, na maior parte dos casos, também configura um ato de políc ia administrativa – quando constitui uma condição para a prática de uma atividade material privada (ex: autorização para porte de arma de fogo) ou para o uso de um bem público (ex: autorização para utilização das vias públicas para a realização de feiras livres) –, mas existem também autorizações que representam uma modalidade de descentralização mediante delegação , visando à prestação indireta de determinados serviços públicos (ex: autorização para a prestação de serviço de táxi). Por fim, cumpre salientar que tanto licenças como autorizações nunca são conferidas ex officio pelo Poder Público, eis que sempre dependem de pedido do interessado, que solicita o consentimento. Gabarito: Certo 16. (Cespe – Câmara dos Deputados 2012) O estabelecimento que obtenha do poder público licença para comercializar produtos farmacêuticos não poderá, com fundamento no mesmo ato, comercializar produtos alimentícios, visto que a licença para funcionamento de estabelecimento comercial constitui ato administrativo vinculado. Comentário: O quesito está correto. De fato, a licença é um ato administrativo vinculado e definitivo, ou seja, uma vez consignado em lei o dire ito à atividade desejada pelo administrado, a licença, reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não pode ser desfeita por ato posterior da Administração (a não ser em caso de anulação e cassação). Logicamente, se tal restrição é imposta à Administração, também o particular deve obedecer aos condicionamentos previstos em lei, de tal sorte que a Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 30 de 84 inobservância pelo particular (por exemplo, comercializando produtos alimentícios quando a licença era para produtos farmacêuticos) acarretará a cassação da licença. Gabarito: Certo 17. (Cespe – IBAMA 2013) O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário. Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte. A concessão de alvará de funcionamento constitui ato administrativo discricionário, razão por que tal ato somente pode ser anulado por autoridade administrativa. Comentário: O alvará de funcionamento de estabelecimentos comerciais é uma das formas de manifestação da licença administrativa, ato que é vinculado, e não discricionário, daí o primeiro erro. Outro erro é que atos inv álidos podem ser anulados tanto pela Administração como pelo Judiciário, e não somente por autoridade administrativa. Gabarito: Errado ATOS ENUNCIATIVOS Segundo Hely Lopes Meirelles, atos enunciativos são aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal propriamente dita. São exemplos as certidões e os atestados. Parte da doutrina considera que os atos de opinião que preparam outros de caráter decisório, a exemplo dos pareceres, também se enquadram como atos enunciativos. Por não constituírem uma manifestação de vontade da Administração, os atos enunciativos são considerados meros atos da Administração e não propriamente atos administrativos. Na verdade, são atos administrativos apenas em sentido formal, mas não material. Os atos enunciativos mais conhecidos são as certidões, os atestados, os pareceres e as apostilas. Certidão é uma cópia fiel de informações registradas em algum livro, processo, documento ou banco de dados eletrônico em poder da Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 31 de 84 Administração e de interesse do administrado requerente. Lembrando que a Constituição Federal garante o direito ao fornecimento de certidões para o esclarecimento de “situações de interesse pessoal”. As certidões, em regra, devem ser expedidas no prazo de 15 dias (Lei 9.051/1995), exceto se houver previsão de prazo específico em outra lei. Exemplo: certidão negativa de débitos de tributos e contribuições federais, emitida pela Receita Federal. Atestado é uma declaração da Administração referente a uma situação de que ela tem conhecimento em razão da atividade de seus agentes. A diferença essencial com relação à certidão é que o fato ou situação constante do atestado não consta de livro ou arquivo da administração. Exemplo: atestado médico emitido por junta oficial. Parecer é uma manifestaçãotécnica, de caráter opinativo, emitida por órgão especializado na matéria de que trata. Os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos. No primeiro caso (obrigatórios), a autoridade é obrigada a solicitar a opinião do parecerista, em virtude de disposição da norma nesse sentido. É o que acontece, por exemplo, em processos licitatórios, nos quais a autoridade responsável deve, obrigatoriamente, demandar a opinião da área jurídica do órgão a respeito da legalidade das minutas de editais (Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único). Ressalte-se que a obrigatoriedade reside na solicitação do parecer; este, ainda que obrigatório, não perde o seu caráter opinativo. Não obstante, a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão ou solicitar novo parecer. De outra parte, o parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não. Os pareceres, de regra, não vinculam a autoridade responsável pela tomada de decisão. Todavia, em alguns casos, o parecer pode contar com efeito vinculante. O parecer é vinculante quando a Administração é obrigada a solicitá- lo e a acatar a sua conclusão. É o caso, por exemplo, da aposentadoria por invalidez, em que a Administração tem que ouvir a junta médica oficial e não pode decidir de forma contrária ao seu parecer. Também são exemplos os chamados pareceres normativos, isto é, aqueles que, quando aprovados pela autoridade competente prevista em lei, tornam-se obrigatórios para outros órgãos e entidades da Administração Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 32 de 84 Pública, como é o caso dos pareceres expedidos pela Advocacia-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, que vinculam a Administração Pública Federal. Apostila é um ato aditivo utilizado para corrigir, atualizar ou complementar dados constantes de um ato ou contrato administrativo. Na prática administrativa, apostila equivale a uma “averbação”. Exemplo: anotação de alterações na situação funcional de um servidor, como promoções, locais de lotação, aposentadoria etc.; registro de reajuste de preços e penalizações financeiras nos contratos administrativos. ATOS PUNITIVOS Os atos punitivos são aqueles que impõem sanções administrativas aos que descumprirem normas legais ou administrativas. Podem ser de ordem interna ou externa. Os atos punitivos internos têm como destinatários os servidores públicos. São exemplos as penalidades disciplinares, como a advertência, suspensão, demissão. Já os atos punitivos externos têm como destinatários os particulares que pratiquem infrações administrativas em geral. São exemplos as sanções aplicadas aos particulares contratados pela Administração Pública, previstas na Lei de Licitações e Contratos, bem como as penalidades aplicadas no âmbito da atividade de polícia administrativa (interdição de atividades, destruição de alimentos, substâncias ou objetos imprestáveis, nocivos ao consumo ou, ainda, proibidos em lei etc.). 18. (Cespe – MDIC 2014) Um aviso é uma forma de ato administrativo classificado como ato punitivo, ou seja, que certifica ou atesta um fato administrativo. Comentário : O quesito está errado. O examinador fez uma “salada” com os conceitos. Um aviso é exemplo de ato administrativo ordinatório , assim como as portarias, as circulares internas, as ordens de serviço e os memorandos. Por sua vez, um ato que certifica ou atesta um fato administrativo é um ato enunciativo. Já um ato punitivo é o que impõe sanções administrativas tanto aos servidores público com aos particulares. Gabarito: Errado Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 33 de 84 EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS Um ato administrativo extingue-se por9: Cumprimento de seus efeitos (extinção natural), por exemplo, o gozo de férias pelo servidor, a execução da ordem de demolição de uma casa, a chegada do termo final do ato etc. Desaparecimento do sujeito (extinção subjetiva) ou do objeto (extinção objetiva), por exemplo, a concessão de licença para tratar de interesse particular a servidor que, posteriormente, vem a falecer (extinção subjetiva); a permissão para uso de bem público que vem a ser destruído por catástrofe natural (extinção objetiva). Retirada, que abrange: Revogação, em que a retirada se dá por razões de conveniência e oportunidade; Anulação ou invalidação, por razões de legalidade; Cassação, em que a retirada ocorre pelo descumprimento de condição fundamental para que o ato pudesse ser mantido, por exemplo, ultrapassar o número máximo de infrações de trânsito permitido em um ano, fazendo com que o infrator tenha sua habilitação cassada. Caducidade, em que a retirada se dá porque uma norma jurídica posterior tornou inviável a permanência da situação antes permitida pelo ato. O exemplo dado é a caducidade de permissão para explorar parque de diversões em local que, em face da nova lei de zoneamento, tornou-se incompatível com aquele tipo de uso. Contraposição, que se dá pela edição posterior de ato cujos efeitos se contrapõem ao anteriormente emitido. É o caso da exoneração de servidor, que tem efeitos contrapostos à nomeação. Renúncia, pela qual se extinguem os efeitos do ato porque o próprio beneficiário abriu mão de uma vantagem de que desfrutava. É o caso, por exemplo, do servidor inativo que abre mão da aposentadoria para reassumir cargo na Administração. 9 Di Pietro (2009, p. 235) citando Bandeira de Mello (2008, p. 436-438). Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 34 de 84 19. (Cespe – TJ/RJ 2008) O ato se extingue pelo desfazimento volitivo quando sua retirada funda-se no advento de nova legislação que impede a permanência da situação anteriormente consentida. Comentário: A anulação , a revogação e a cassação são classificadas como formas do chamado desfazimento volitivo , eis que são resultantes da manifestação expressa do administrador ou do Poder Judiciário. Todas as demais formas de extinção vistas no tópico acima, inclusive a caducidade de que trata o item em questão, independem de qualquer manifestação ou declaração, daí o erro. Gabarito: Errado Vamos agora destrinchar um pouco mais as duas formas mais conhecidas de extinção dos atos administrativos: anulação e revogação. ANULAÇÃO Anulação, também chamada de invalidação, é o desfazimento do ato administrativo por questões de legalidade ou de legitimidade (ofensa à lei e aos princípios). Um vício de legalidade ou legitimidade pode ser sanável ou não. A anulação do ato que contenha vício insanável é obrigatória; já o ato que contenha vício sanável e não acarrete lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros pode ser anulado ou, se não o for, deve ser convalidado (veja que, no caso de vício sanável, a Administração não pode ficar sem fazer nada: ela deve anular ou convalidar o ato). A Administração deve anular os seus atos que contenham vícios insanáveis, mas pode anular ou convalidar os atos com vícios sanáveis que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Segundo a jurisprudência dos nossos tribunais superiores, a anulação (e também a revogação ou a cassação) de qualquer ato capaz de repercutir desfavoravelmente sobre a esfera de interesses do administrado deve ser precedida de procedimento administrativo em que se assegure, ao Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 35 de 84 interessado, o efetivo exercício dodireito ao contraditório e à ampla defesa, mesmo que seja nítida a ilegalidade10. Detalhe importante é que o direito de defesa deve ser prévio à anulação do ato, não bastando a possibilidade de se interpor recurso administrativo ou de acessar o Poder Judiciário posteriormente à decisão que tenha anulado o ato que beneficiava o interessado. A anulação produz efeitos retroativos à data da prática do ato (ex tunc), vale dizer, a anulação desconstitui todos os efeitos já produzidos pelo ato anulado, além de impedir que o ato continue a originar efeitos no futuro. Isso equivale a dizer que o inválido não gera direito adquirido. Entretanto, a jurisprudência tem considerado que se deve proteger os efeitos já produzidos em relação aos terceiros de boa-fé. Assim, por exemplo, caso o servidor tenha recebido, de boa-fé, verbas remuneratórias indevidas, não há obrigação de restituir os valores. Da mesma forma, é protegida a confiança do terceiro de boa-fé no caso de atos produzidos por servidores nomeados ilegalmente. Ressalte-se que, no caso de terceiros de boa-fé, são mantidos os efeitos do ato anulado, e não o ato em si. A anulação pode ser feita pela própria Administração (autotutela), de ofício ou mediante provocação, ou pelo Poder Judiciário, apenas mediante provocação. Em ambos os casos, o fundamento é o mesmo – o dever de observância do princípio da legalidade e da legitimidade. A Lei 9.784/1999 estabelece em cinco anos o prazo para anulação de atos administrativos ilegais, quando os efeitos do ato forem favoráveis ao administrado, salvo comprovada má fé. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. § 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se- á da percepção do primeiro pagamento. § 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. 10 Ver jurisprudência ao final da aula. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 36 de 84 Essa regra, porém, não se aplica aos casos em que se constate afronta flagrante a determinação expressa da Constituição Federal; nessas hipóteses, a anulação pode ocorrer a qualquer tempo, não estando sujeita ao prazo decadencial11. REVOGAÇÃO Revogação é a retirada de um ato administrativo válido do mundo jurídico por razões de conveniência e oportunidade. A revogação pressupõe, portanto, um ato legal e em vigor, mas que se tornou inconveniente ou inoportuno ao interesse público. A revogação somente se aplica aos atos discricionários (controle de mérito), sendo ela própria um ato discricionário, uma vez que decorre exclusivamente de critério de oportunidade e conveniência. A revogação somente produz efeitos prospectivos, para frente (ex nunc), afinal, o ato revogado era válido, sem vício algum. Ademais, deve respeitar os direitos adquiridos. A revogação é ato privativo da Administração que praticou o ato a ser revogado. Vale dizer que o Poder Judiciário, no exercício da função jurisdicional, não tem legitimidade para revogar atos administrativos de outros Poderes (só pode anulá-los, em caso de ilegalidade). Em se tratando de revogação, o Judiciário só tem poder sobre seus próprios atos, quando atua atipicamente como Administração, exercendo funções administrativas; nesse caso, somente o Judiciário poderá revogar seus atos administrativos, mas não no exercício da função jurisdicional, e sim da função administrativa. O poder de revogação da Administração Pública não é ilimitado. Com efeito, existem atos que são irrevogáveis e também situações em que a revogação não é cabível. Nesse sentido, não são passíveis de revogação os atos: exauridos ou consumados: afinal, o efeito da revogação é não retroativo, para o futuro; como o ato já não tem mais efeitos a produzir, a sua revogação não faz sentido; vinculados: haja vista que a revogação tem por fundamento razões de conveniência e de oportunidade, inexistentes nos atos vinculados; 11 STF ‒ MS 28.273/DF Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 38 de 84 de ato com vício sanável passível de convalidação é um ato discricionário. (pode-se optar pela anulação do ato). 20. (Cespe – AFT 2013) A revogação de um ato administrativo produz efeitos retroativos à data em que ele tiver sido praticado. Comentário: O item está errado. A revogação, que é o desfazimento de atos administrativo por razões de conveniência e oportunidade, produz efeito s prospectivos , para o futuro (ex nunc), ou seja, mantém intactos os efeitos já produ zidos pelo ato revogado. Gabarito: Errado 21. (Cespe – MPU 2013) A revogação do ato administrativo, quando legítima, exclui o dever da administração pública de indenizar, mesmo que esse ato tenha afetado direito de alguém. Comentário: O quesito está errado. A doutrina ensina que, como regra, a revogação não gera para a Administração o dever de indenizar prejuízos sofridos pelos beneficiários do ato, exceto se esse ato tenha afetado direito de alguém. Exemplo clássico: se determinado indivíduo obtém autorização de uso de área pública por prazo determinado e, antes de expirado o prazo fixado, a Administração decide revogar a autorização. Se na legislação aplicável ou se no próprio ato não tiver sido expressamente afastado o dever da Administração de indenizar, ela deverá ressarcir os prejuízos sofridos pelo beneficiário do ato. Gabarito: Errado 22. (Cespe – AGU 2012) Embora a revogação seja ato administrativo discricionário da administração, são insuscetíveis de revogação, entre outros, os atos vinculados, os que exaurirem seus efeitos, os que gerarem direitos adquiridos e os chamados meros atos administrativos, como certidões e atestados. Comentário: O quesito está correto. Determinados atos não são passíveis de revogação. Além dos atos citados no comando da questão, podem -se relacionar também os atos que geraram direitos adquiridos, os atos integrantes de um procedimento administrativo e os atos complexos. Gabarito: Certo Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 39 de 84 CONVALIDAÇÃO Antes de tratar da convalidação propriamente dita, vamos aprofundar um pouco mais nos conceitos de atos nulos e atos anuláveis. Para a doutrina mais tradicional, o ato administrativo que apresente qualquer vício deve necessariamente ser anulado, sem exceção, ou seja, não se admite a possibilidade de correção do vício. É a chamada teoria monista ou unitária, que recebe esse nome justamente pelo fato de entender que todo e qualquer vício em um ato administrativo classifica-se como vício insanável, resultando, sempre, em um ato nulo. Entretanto, a doutrina mais moderna, hoje majoritária, é adepta da teoria dualista que, como o próprio nome indica, defende a existência de dois tipos de vícios: os insanáveis e os sanáveis, resultando em atos nulos e anuláveis, respectivamente. O fundamento da teoria dualista é que, em alguns casos, é possível que o interesse público seja mais adequadamente satisfeito com a manutenção do ato portador de um vício de menor gravidade, mediante a correção retroativa desse defeito, do que com a anulação do ato e a consequente desconstituição dos efeitos que ele já produziu13. Quando o vício for sanável, caracteriza-se a hipótese de nulidade relativa; caso contrário, istoé, se o vício for insanável, a nulidade é absoluta. Aí é que entra a convalidação. Com efeito, convalidar consiste na faculdade que a Administração tem de corrigir e regularizar os vícios sanáveis dos atos administrativos. Para a doutrina, vícios sanáveis são aqueles presentes nos elementos competência (exceto competência exclusiva e competência quanto à matéria) e forma (exceto forma essencial à validade do ato14). Já os vícios de motivo e objeto são insanáveis, ou seja, não admitem convalidação. 13 Paulo e Alexandrino (2014, p. 528). 14 Por exemplo, uma sanção disciplinar aplicada sem motivação é um ato nulo por vício de forma, não convalidável, pois a motivação é obrigatória em qualquer ato punitivo. Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 41 de 84 Na esfera federal, a possibilidade de convalidação está prevista expressamente na Lei 9.784/1999: Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração. Da leitura do dispositivo percebe-se que, na esfera federal, a convalidação deve observar alguns requisitos indispensáveis, quais sejam: não pode prejudicar terceiros; deve visar a realização do interesse público; deve recair sobre vícios sanáveis. Ademais, a lei informa que a decisão de convalidar ou não um ato é discricionária da Administração (...”poderão” ser convalidados); contudo, se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, afinal, ele apresenta um vício. Entretanto, cumpre assinalar que parte da doutrina 16 considera a convalidação um ato vinculado, a despeito do que prevê a Lei 9.784/1999. Para os autores que perfilham esta tese, a Administração não tem poderes para escolher livremente entre convalidar ou anular um ato: em caso de vício sanáveis, a Administração deveria, obrigatoriamente, efetuar a convalidação (e não a anulação), a fim de preservar e dar validade aos efeitos já produzidos, em homenagem aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica. A discricionariedade na decisão de convalidar ou anular estaria presente em apenas uma hipótese: vício de competência em ato discricionário, caso em que a autoridade competente não estaria obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente. Não obstante, por força da previsão expressa na Lei 9.784/1999, a convalidação é ato discricionário, ao contrário do que pensa parte de nossa doutrina. 16 Incluindo Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 43 de 84 nulos ou anuláveis , e não sumariamente considerados inválidos, como afirma o quesito, daí o erro. Atos nulos são aqueles com vícios insanáveis nos elementos motivo e objeto ; atos anuláveis apresentam vícios sanáveis nos elementos competência e forma . Gabarito: Errado 24. (Cespe – Polícia Federal 2013) Quanto um ministério pratica ato administrativo de competência de outro, fica configurado vício de incompetência em razão da matéria, que pode ser convalidado por meio de ratificação. Comentário: O vício de incompetência em razão da matéria é um vício insanável , ou seja, não é passível de convalidação, daí o erro. Da mesma forma, o vício também é insanável no caso de competência exclusiva . Nos demais casos, o vício de incompetência é sanável e, por isso, admite convalidação. Gabarito: Errado ***** É isso pessoal. Finalizamos aqui a teoria sobre atos administrativos. Vamos agora resolver mais uma bateria de questões! QUESTÕES DE PROVA 25. (ESAF – APO 2015) Sobre os atos jurídicos e sua classificação, julgue os itens abaixo, classificando-os como certos ou errados. Em seguida, assinale a opção que corresponda às suas respostas. I- Perfeito, válido e eficaz ⦆ quando o ato completou o seu ciclo de formação, encontra- se conforme as exigências legais e está disponível para a produção dos efeitos jurídicos que lhe são típicos. II- Perfeito, inválido e eficaz ⦆ quando o ato concluiu todas as etapas do seu ciclo de formação, encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica e está produzindo os efeitos jurídicos que lhe são próprios. III- Perfeito, válido e ineficaz – já completou o seu ciclo de formação, foi editado conforme a lei e ainda não se encontra disponível para a fruição dos seus efeitos típicos, por depender de uma condição suspensiva, termo inicial, ou complementação por outro órgão controlador. IV- Perfeito, inválido e ineficaz – quando o ato concluiu todas as fases do ciclo de formação, está em desconformidade com o sistema normativo e ainda não se encontra disponível para a produção de seus efeitos típicos ou próprios, por depender de uma Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 44 de 84 condição suspensiva, ou a chegada de um termo ou, ainda, a prática de um ato complementar por outro órgão. V- Inválido, eficaz e inexequível – quando o ato se encontra desconforme a lei, tem disposição para produzir de imediato os seus efeitos jurídicos e ainda não é exequível ou operante, por estar sujeito a condição ou termo futuro para sua exequibilidade ou operatividade. Estão corretos apenas os itens: a) I, II, III e IV. b) I, II e III. c) II, IV e V. d) II, III, IV e V. e) Todos os itens estão corretos. Comentário: Em suma, ato perfeito é aquele que já completou sua formação; ato válido é o que não possui nenhum vício; e eficaz é o ato que já se encontra apto a produzir efeitos. Para se falar em validade e eficácia , o ato necessariamente deve ser perfeito . A partir daí, qualquer combinação é poss ível: o ato pode ser (i) perfeito, válido e eficaz; (ii) perfeito, válido e ineficaz; (iv) perfeito, inválido e eficaz; e (v) perfeito, inválido e ineficaz. Com isso, verifica-se que as alternativas I a IV estão corretas. Quanto à alte rnativa V, a novidade é o termo “inexequível ”. De fato, ao trata r da eficácia dos atos administrativos, alguns autores introduzem o conceito de exequibilidade . Por exequibilidade entende-se a produção imediata de efeitos. Para esses autores, se o ato está produzindo efeitos, além de eficaz ele é exequível. Se o ato tem aptidão para produzir efeitos, mas ainda não os está produzindo, por depender de termo ou condição, o ato é eficaz, mas ainda não é exequível. Enfim, a opção V também está correta. Gabarito: alternativa “e” 26. (ESAF – PGFN 2015) Correlacione as colunas abaixo e, ao final, assinale a opção que contenha a sequência correta para a coluna II. COLUNA I COLUNA II (1) É a extinção do ato administrativo quando o seu beneficiário deixa de cumprir os requisitos que deveria permanecer atendendo. ( ) Caducidade Direito Administrativo para AFRFB 2017 Teoria e exercícios comentados Prof. Erick Alves ʹ Aula 08 Prof. Erick Alves www.estrategiaconcursos.com.br 45 de 84 (2) Ocorre quando uma nova legislação impede a permanência da situação anteriormente consentida pelo poder público. ( ) Contraposição (3) Ocorre quando um ato, emitido com fundamento em determinada competência, extingue outro ato, anterior, editado com base em competência diversa, ocorrendo a extinção porque os efeitos daquele são opostos aos deste. ( ) Conversão (4) Consiste, segundo orientação majoritária, em um ato privativo da Administração Pública, mediante o qual ela aproveita um ato nulo de uma determinada espécie, transformando-o, retroativamente em
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