REFORMAS PROCESSUAS PENAIS

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REFORMAS PROCESSUAS PENAIS
	
Aula 1
Objetivo
1. Reconhecer a importância da adoção de um sistema processual penal acusatório, como única forma de se garantir um processo justo e garantista;
2. Identificar, dentre os sistemas estudados, onde se insere o sistema processual penal hoje vigente no Brasil, compreendendo suas peculiaridades.
HISTÓRICO
Na Roma Antiga, o Estado não interferia no conflito de interesses de ordem penal. Não havia a intervenção do Estado, uma vez que todos os conflitos de interesses de ordem penal eram resolvidos de maneira privada, ou seja, suposta vítima e suposto infrator elegiam um juiz, para dirimir aquele conflito de interesses. O problema é que o juiz acabava sendo escolhido por aquele que tivesse um maior poder social e econômico e para que fosse escolhido, bastava que tivesse uma boa reputação naquela localidade. E uma vez que surgia a figura do juiz, surgia também a do pretor. O pretor era uma pessoa letrada, com formação jurídica, e sua função era auxiliar o juiz escolhido pelos litigantes quando do julgamento. No entanto, pelo fato de ser apenas um auxiliar, a palavra final era do juiz, escolhido pelos contendores, apesar de ter conhecimento técnico. Depois de anos, garantimos a imparcialidade do julgamento é que temos um juiz que exaurirá a sua competência quando do recebimento ou da rejeição da denúncia, e outro que passa a intervir quando a denúncia já foi admitida.
Sistema brasileiro
“O sistema brasileiro pretende ser acusatório, tem preocupações próprias de um sistema acusatório, mas apresenta tantos traços inquisitivos que se torna misto ou híbrido”.
No entanto, pode-se dizer que até o momento, os traços inquisitórios do sistema acusatório pátrio foram chancelados pelo STF e pelo STJ, que não identificam qualquer comprometimento da imparcialidade do juízo. No tocante aos poderes cautelares oficiosos, pelo fato deles se pautarem numa cognição apenas sumária, encerrariam uma valoração precária (rebus sic stantibus), e então não seria possível se extrair daí qualquer pré-julgamento.Artigo 156, I, do CPP, na forma da Lei nº 11.690/2008.
O Artigo 156, I, do CPP expressamente dá ao juiz a possibilidade de determinar de ofício a produção antecipada de provas, inclusive em etapa ainda pré-processual. A rigor, se pensarmos em um sistema acusatório puro, que recebe inclusive a terminologia adversarial system, temos uma ideia de duelo, ou seja, o autor deve buscar a sua prova e requerer aquilo que for necessário e o juiz decidir, e para a defesa, o mesmo raciocínio. No sistema acusatório puro, o processo é protagonizado pelas partes, e o juiz atua, na realidade, como um árbitro e regulador daquele processo.
No entanto, em se tratando de poderes cautelares oficiosos do juiz cumpre distinguir: quando pré-processuais, serão inconstitucionais, conduzindo ao seu impedimento nos termos acima narrados porque é o juiz exercendo um papel ativo ainda no inquérito policial, que é inquisitório, intrometendo-se diretamente na atuação repressiva do Estado (autoridade policial e MP); já incidentalmente ao processo, tais poderes são constitucionais, eis que decorrentes do poder geral de cautela do juiz que enquanto condutor do processo é o maior interessado em garantir a efetividade da prestação jurisdicional.
Devido processo legal — Artigo 5º, LIV, da CR.
Ninguém será despido dos seus bens, nem da sua liberdade, sem perpassar por um devido processo legal. Antes de mais nada, o devido processo legal admite duas abordagens. Uma estritamente formal e outra, que é a que interessa: a material.
O devido processo legal, na sua concepção estritamente formal, significa a observância do procedimento previsto em lei. Ou seja, numa acepção estritamente formal, o devido processo legal será respeitado desde que seja observado o procedimento previsto em lei. Hoje se pensa não só num devido processo legal do ponto de vista formal, mas sobretudo do ponto de vista substancial ou material, ou seja, vai se exigir um processo legal que não se mostre indevido. Isto é, um processo legal que seja sinônimo de processo justo, assegurando a máxima efetividade às garantias constitucionais, processuais. Portanto, um devido processo legal, como sinônimo de processo justo, de processo que não seja indevido, é aquele no qual se dê máxima efetividade às garantias constitucionais, processuais.
Pilares do garantismo
Para trabalhar de forma justa, um processo deve trabalhar com os quatro pilares do garantismo:
1. Máxima efetividade às garantias constitucionais processuais
2. Imparcialidade do juízo: A partir do momento em que temos um sistema acusatório híbrido, um sistema acusatório misto, não se pode dizer que a imparcialidade do juiz está inteiramente preservada, como prega e exige o devido processo legal como sinônimo de processo justo. Assim, as notas inquisitórias previstas no nosso sistema acusatório impedem que seja concretizada uma das metas do garantismo processual penal que é a imparcialidade do juiz.
3. Busca incondicional da verdade: A busca incondicional da verdade encontra-se relativizada no nosso processo penal, mas isso será estudado na abordagem ao princípio da busca da verdade material ou substancial, que também se encontra relativizado.
4. Respeito à vítima: O artigo 156, apresenta sensíveis preocupações com a vítima. Exatamente a preocupação de dar a ela um papel mais ativo no processo penal. Nesse sentido, prevê que em respeito à vítima esta deve ser comunicada da saída e do ingresso do réu do estabelecimento prisional, deve ser notificada das audiências, apesar desta última determinação ser desnecessária pelo fato de sua necessidade em prestar seu depoimento. Determina que a sua intimação deva ser pessoal, salvo se ela optar por ser intimada via correspondência eletrônica, via correio eletrônico, mas a opção é dela, ser intimada da sentença condenatória ou absolutória de todos os demais acórdãos que venham a modificá-la ou confirmá-la.
Princípio Favor Rei ou Favor Libertatis
Por força da isonomia, surge um subprincípio: favor rei ou favor libertatis. É o Estado soberano através do poder Legislativo confiando ao réu uma serie de benesses, uma série de favores processuais penais, a fim de diminuir a natural desigualdade, a natural desproporção que temos na relação processual penal entre Estado e acusado. E favor libertatis porque são favores que tem como destinatário o réu, e, portanto, tem como destinatário a sua própria liberdade. A
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O Artigo 386, VII, do CPP é fundamento para uma sentença absolutória não existir prova suficiente para a condenação. Outro exemplo é o Artigo 609, do CPP, em que os embargos infringentes ou de nulidade são recursos privativos da defesa, ou seja, o legislador reservou um recurso somente à defesa. Antes de recorrer especialmente ao STJ, ou recorrer extraordinariamente ao STF, o réu terá oportunidade de tentar antes mais um recurso, embargos infringentes e de nulidade, objetivando que aquele voto vencido possa prevalecer. Em obediência a esse princípio, pode-se mencionar também o Artigo 626, do CPP, que veda a revisão criminal pro societatis.
 
Princípio do Contraditório - Artigo 5º, LV, da CR
O princípio em estudo exige ciência e participação efetivas das partes ao longo de todo o evolver processual, de sorte que a sentença final expressará não só o trabalho intelectivo do juiz, mas também das partes. Ou seja, as partes têm que participar ativamente do processo, de maneira tal que a sentença final vai refletir não só no trabalho intelectual desenvolvido pelo sentenciante, mas no trabalho desenvolvido pelas próprias partes. Isso é importante porque contraditório efetivo exige participação efetiva.ATENÇÃO!
Vale lembrar que STF e STJ mitigam o contraditório, enquanto ciência e participação ao longo de todo evolver processual, pois admitem o contraditório diferido ou postergado, como ocorre por exemplo na interceptação telefônica, que se desenvolve sigilosamente mesmo quando incidental ao processo (Artigo 8º da Lei nº 9.296\96).Ou seja, o réu só terá acesso a interceptação telefônica ao seu término. E somente aí que o réu poderá rebater o que foi apurado. Os tribunais superiores sustentam então ter sido respeitado o contraditório porque este pode ocorrer de forma diferida.
A efetividade no contraditório exige a motivação de todos os provimentos jurisdicionais, obedecendo-se ao livre convencimento motivado, ou seja, é imprescindível que o juiz motive todas as suas decisões, porque se assim não o fizer, o contraditório restará resvalado. Também reforça o contraditório, pois estabelece que o MP deve fundamentar todas as suas promoções. Ou seja, em todas as suas manifestações, o MP deverá indicar os fundamentos fáticos e jurídicos que a embasam para garantir uma participação efetiva ao longo do processo, assegurando-se assim o contraditório.
Princípio da Ampla Defesa, Artigo 5º, LV, da CR
A ampla defesa também apresenta uma concepção formal e material. Não basta que um réu esteja formalmente defendido, o que significa tão somente que o réu está regularmente assistido por um advogado ou por um defensor. É fundamental que o réu esteja também materialmente defendido. Ou seja, que a defesa técnica não se mostre omissa e que se mostre comprometida com a causa. Ampla defesa é a união da autodefesa do acusado mais a defesa técnica. Autodefesa é aquela apresentada pelo próprio acusado, cujo momento mais oportuno para sua demonstração é o do interrogatório, sendo certo que os Tribunais Superiores já fixaram o entendimento de que a autodefesa perpassa pelo direito de se fazer presente a todos os atos processuais.
Além da autodefesa, precisamos também da defesa técnica, pois a imprescindibilidade desta torna indispensável a apresentação das alegações finais defensivas, que são o berço da defesa técnica no processo penal.
Além disso, em apreço à ampla defesa, o juiz na sentença não pode deixar de enfrentar a autodefesa do acusado, ainda que a defesa técnica não a tenha explorado nas alegações finais.
Princípio do Juiz Natural – Artigo 5º, LIII, da CR
Diz expressamente que ninguém será processado e julgado a não ser pela autoridade judiciária competente. A garantia do juiz natural está pautada em regras de competência, gerais, impessoais, abstratas, que predeterminam um juízo competente para o processo e julgamento da causa. Na garantia do juiz natural o foco não é propriamente a pessoa do juiz, a pessoa física do juiz. Aqui o foco claramente é o órgão jurisdicional, pois sabe-se que a jurisdição em si é impessoal. Agora, se o foco é o órgão jurisdicional, uma coisa é certa, é fundamental que esse órgão jurisdicional não seja desnaturado, ou seja, que aquele órgão jurisdicional seja composto por magistrados próprios a ocupá-lo. 
O princípio do juiz natural tem como referencial sempre o órgão jurisdicional, porque regras gerais, impessoais e abstratas de competência vão predeterminar o órgão jurisdicional competente para processar e julgar uma determinada demanda. Então, o nosso foco aqui precisa ser o órgão jurisdicional. Sendo assim, se pensarmos em uma Câmara Criminal composta majoritariamente por juízes convocados, essa Câmara Criminal está caracterizada, pois, qual é a justificativa? Que aquele recurso, que aquela apelação viesse a ser julgada por um colegiado de desembargadores.
Assim, consequentemente, ao se admitir uma Câmara Criminal composta majoritariamente por juízes convocados e não por desembargadores, na realidade não se terá uma Câmara Criminal, mas uma situação muito mais próxima de uma turma recursal, estas sim compostas por juízes de 1ª instancia.
Princípio da identidade física do juiz 
O Artigo 399, § 2º, do CPP estabelece que o juiz instrutor deverá sentenciar a causa. Aqui não estamos nos referindo ao juízo, mas ao juiz. Ou seja, na realidade, enquanto o princípio do juiz natural foca no órgão, o princípio da identidade física do juiz, como o próprio nome já indica, foca na pessoa do juiz.
Ou seja, na realidade, a identidade física do juiz é braço direito da oralidade. E se é braço direito da oralidade, em verdade encontra seu berço no devido processo legal. Isso fica fácil de se identificar pelo seguinte: oralidade pressupõe contato imediato do juiz com a prova, ou seja, quando se afirmar que a prova por excelência é oral é porque quando se colhe uma prova oral o juiz tem contato direto, imediato com a vítima, com as testemunhas. E a oralidade só tem valor se vier acompanhada da identidade física do juiz, pois não sendo ele o sentenciante, teremos um julgamento lastreado não em depoimentos orais, mas sim em transcrições de depoimentos. Ou seja, a identidade física do juiz é um instrumento garantidor da oralidade no processo. E a oralidade no processo evidentemente está inserida no devido processo legal.
O objetivo do princípio do juiz natural é a imparcialidade do julgamento, motivo pelo qual jurisdição, competência, impedimentos e suspeições encontram nesse princípio a sua raiz dogmática. Por outro lado, o princípio da identidade física do juiz tem por escopo a concretização da oralidade do processo, que só faz sentido se o juiz instrutor for o sentenciante, pois do contrário o sentenciante julgará com base em transcrições de depoimentos, dando azo a um procedimento escrito e não oral.
O princípio da identidade física do juiz não veio no CPP por acaso. Surgiu exatamente quando se consagrou entre nós a oralidade no seu grau máximo. Não era assim. Antes havia uma instrução criminal que se arrastava ao longo de três atos. Ao pegar como referencial o rito ordinário, havia interrogatório, sumário de acusação, sumário de defesa, e ainda diligências, alegações finais e só então a sentença.
Argumento 1
O primeiro argumento seria o Artigo 394, § 3º, do CPP, também motivado pela Lei nº 11.719/2008 que nos diz que nos processos de competência do Tribunal do Júri o procedimento observará as disposições estabelecidas nos Artigos 406 a 497 deste Código, ou seja, o legislador teria fechado o procedimento do Júri nos Artigos 406 a 497.
Argumento 2
O segundo argumento seria que na 1ª fase do procedimento do Júri haveria tão somente um juízo de admissibilidade da acusação, e, portanto, não se estaria diante do julgamento da causa propriamente dito.
Princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade
O primeiro ponto a se destacar aqui é que esses princípios não são sinônimos (Artigo 5º, LVI, da CR). E aqui infelizmente a nossa doutrina peca porque muitos autores anunciam o princípio da presunção de inocência, mas nas suas lições tratam presunção de inocência como presunção de não culpabilidade.
Segundo ninguém será considerado culpado de um crime antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Ou seja, a não antecipação da culpa importa no reconhecimento da inocência, até que sobrevenha uma sentença penal condenatória transitada em julgado
Agora, em que pese muitos autores nos seus livros falarem em presunção de inocência, ou Estado de inocência, em verdade, estão trabalhando com presunção de não culpabilidade. Isso é a tônica nos Tribunais Superiores do país (STF\STJ) e nas Cortes Constitucionais europeias, ou seja, o Artigo 5º, LVII, isto é, a garantia de não ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, não é interpretada como uma presunção de inocência, mas sim como uma presunção de não culpabilidade, que tem uma diferença sutil: não ser considerado culpado não significa ser inocente. E é através dessa leitura que se salvaguarda a constitucionalidade desses ônus processuais.
Sendo assim, STF e STJ e as Cortes Constitucionais europeias interpretam essa garantia como presunção de não culpabilidade, ainda que por vezes se refiram nominalmente à presunção de inocência. Não ser considerado culpado não significa ser inocente, logo, são constitucionais os ônus processuais impostos ao acusado, desde que não traduzam antecipação expressa de culpa, materializada na antecipação de pena, eis que nulla pena sine culpa.
Princípio da verdade material ou substancial
Trata-sede uma utopia que tem por finalidade a prolação de uma sentença que se aproxime ao máximo da verdade mais factível. Já foi um dogma absoluto do processo penal, mas não é mais em vista dos mecanismos de justiça penal consensual.
A busca da verdade material hoje se mostra relativizada porque o legislador optou não só para as infrações de menor potencial ofensivo, mas também para infrações de médio potencial ofensivo (vide a suspensão condicional do processo) a possibilidade de termos mecanismos de composição consensual daquele conflito de interesses, seja entre os envolvidos, autor do fato e vítima (Artigo 74 da Lei nº 9099/95), seja entre o Estado-acusação e o autor do fato ou réu, respectivamente transação penal e suspensão condicional do processo. Ou seja, abdica-se de se buscar a verdade, em prol de uma composição consensual. E nesse aspecto, destaca-se aqui claramente uma preocupação não com uma justiça penal retributiva, mas sim com uma justiça penal restauradora porque voltada à restauração da paz social e do próprio suposto autor do fato.
EXERCÍCIOS
Observe o caso concreto apresentado na prova escrita para Juiz Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro e responda à questão que se segue:
Arnaldo era juiz titular da 34ª vara criminal da comarca da capital. Realizou audiência de instrução e julgamento num crime de latrocínio chegando a ouvir todas as testemunhas arroladas pela acusação e defesa quando foi removido para o 2º tribunal do júri da capital, não sendo possível interrogar o réu pelo adiantado da hora. Estevão, juiz, assumiu a titularidade da 34ª vara e interrogou o réu e colheu as alegações finais das partes remetendo a Arnaldo os autos do processo para prolação da sentença por entender que ele (Arnaldo) estava vinculado pelo princípio da identidade física do juiz. Pergunta-se: estevão, juiz, agiu corretamente?
A questão versa sobre a possibilidade de aplicação do princípio da identidade física do Juiz nos casos de remoção do magistrado. Segundo tem prevalecido, os casos de remoção não justificam a mitigação do princípio da identidade física do juiz, sendo certo que sua inobservância acarreta nulidade absoluta do processo.
 É inciso do Artigo 5º da Constituição Federal, que trata dos direitos e garantias fundamentais, com foco no processo penal, exceto:
A prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária.
Ninguém será privado de sua liberdade sem decreto da autoridade judiciária competente, salvo em flagrante delito.
A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
Será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal.
A lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.
Em relação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, previstos no Artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, é INCORRETO afirmar que:
O contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais e a possibilidade de contrariá-los.
A ampla defesa desdobra-se em autodefesa e defesa técnica, sendo a primeira exercida pessoalmente pelo acusado e a segunda por profissional habilitado, com capacidade postulatória e conhecimentos técnicos.
A defesa técnica é irrenunciável, por se tratar de garantia da própria jurisdição.
Estão intimamente relacionados, uma vez que a ampla defesa garante o contraditório e por ele se manifesta e é garantida.
Foram inovações trazidas pelo texto constitucional de 1988.
A respeito dos princípios aplicáveis ao direito processual penal, assinale a opção correta.
Embora o recurso de apelação devolva ao tribunal estadual toda matéria objeto de controvérsia, a defesa não pode encaminhar pedido de habeas corpus ao STJ, arguindo, somente nessa corte superior de justiça, qualquer tese, sem antes levar o tema a debate nas instâncias inferiores, pois tal interpretação afronta o princípio do duplo grau de jurisdição.
Dispõe o Artigo 5º, inc. LVI, da Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Trata-se do “Princípio da vedação das provas ilícitas”, também invocado no Artigo 157 do Código de Processo Penal. Sobre este tema, assinale a opção que contenha assertiva falsa.
A reforma processual penal promovida pela Lei nº 11.690/2008 distanciou-se da doutrina e jurisprudência pátrias que distinguiam as provas ilícitas das ilegítimas, concebendo como provas ilícitas tanto aquelas que violem disposições materiais e processuais.
São admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando puderem ser obtidas por meio que por si só – seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal – seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
É praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência pátrias o entendimento que não admite a utilização no processo penal da prova favorável ao acusado se colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros.
São admissíveis as provas derivadas das ilícitas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras.
NÃO representa direito da pessoa acusada em processo criminal, estatuído no Artigo 5º da Constituição da República:
A inviolabilidade de domicílio, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Permanecer calada em seu interrogatório policial ou judicial, sendo que o silêncio poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa.
A inadmissibilidade, no processo, das provas obtidas por meios ilícitos.
Exercer o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Ter a sua prisão comunicada ao juiz competente e à família do preso ou pessoa por ele indicada.
Sob o prisma da Teoria Geral do Processo Penal, por muitos autores reconhecida como doutrina jurídica autônoma, seria característica mais marcante do Processo Penal, diferentemente do Processo Civil, centrar-se principalmente no conceito jurídico: De jurisdição
Tendo o Brasil ratificado o Pacto de São José da Costa Rica, a determinação de uma necessária duração razoável do processo, estabelecida por essa Convenção, foi incorporada à Constituição Federal. Sobre o tema, é correto afirmar que:
A norma ainda não foi regulamentada, dependendo de estipulação de prazos e sanções.
	
A doutrina é unânime ao apontar que os princípios constitucionais, em especial os relacionados ao processo penal, além de revelar o modelo de Estado escolhido pelos cidadãos, servem como meios de proteção da dignidade humana. Referidos princípios podem se apresentar de forma explícita ou implícita, sem diferença quanto ao grau de importância. São princípios constitucionais explícitos: Contraditório, juiz natural e soberania dos veredictos do júri.
A respeito dos princípios gerais e informadores do processo penal, assinale a opção correta. Em determinados crimes é permitido ao juiz a iniciativa da ação penal condenatória, como no caso de procedimentos especiais, a exemplo do processo e julgamento dos crimes de falência.
O sistema acusatório tem como propósito a realização de um julgamento imparcial. A respeito desse tema, assinale a afirmativa incorreta.
O juiz estará impedido de exercer jurisdição no processo em que ele próprio ou seu cônjuge ou parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
A suspeição dos jurados deverá ser arguida oralmente, decidindo de plano o presidente do Tribunal do Júri. Já a exceção de incompetência do juízo poderá ser oposta verbalmente ou por escrito, no prazo de defesa.
O acusado poderá arguir a suspeição do magistrado, do membro do Ministério Público, da autoridade policial por atos de inquérito, do intérprete, dos jurados edos peritos, na defesa de um julgamento imparcial.
A arguição de suspeição precederá a qualquer outra, salvo quando fundada em motivo superveniente.
O juiz dar-se-á por suspeito se tiver aconselhado qualquer das partes.
AULA 2
Objetivo
1. Estudar os princípios, conceito, titularidade, finalidade da prova meios de prova, objeto, atividades probatórias, limites e ônus da prova;
2. Analisar os princípios relacionados à teoria geral da prova.
Conceito de prova
A palavra prova é usada em diversos sentidos, daí o ideal é conceituá-la em vários sentidos.
· Conceito de prova como atividade probatória: “É o ato ou complexo de atos que tendem a formar a convicção da entidade decidente sobre a existência ou não de uma situação fática.” Ou seja, a partir do momento em que a CF assegura o direito de ação, você entende que o direito à prova é um desdobramento do direito de ação. É um raciocínio que pode parecer bobo, mas é muito importante. O direito à prova é um desdobramento, seja do direito de ação, seja do direito de defesa.
· Conceito de prova como resultado: Consiste na convicção da entidade decidente quanto à existência ou não de uma situação fática, formada no processo.
· Conceito de prova como meio: As provas são os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática.
Elementos da prova: destinatário, sujeito e fonte
· Destinatário da prova: No processo penal, o destinatário da prova é o órgão jurisdicional (pode ser juiz, desembargador, ministro). Há quem sustente também ser o MP destinatário da prova, porque ele recebe o inquérito policial, forma o seu convencimento e, se for o caso, propõe a ação penal. No entanto, trata-se de um entendimento equivocado. Até mesmo porque no IP, em que não há contraditório e ampla defesa, eu não produzo prova. Eu produzo elementos de informação. Dessa forma, o melhor entendimento é no sentido de que o MP é o destinatário dos elementos de informação.
· Sujeitos da prova: São as pessoas responsáveis pela produção da prova: vítimas, testemunhas, peritos, assistentes.
· Fonte de prova: Existe uma controvérsia acerca do que seria a fonte de prova. É tudo aquilo que indica algum fato ou afirmação que necessita de prova. E o melhor exemplo desse tipo de prova é a denúncia, uma vez que indica os fatos que deverão ser provados. Outros sustentam que fonte de prova são as pessoas ou coisas das quais se pode conseguir a prova. No entanto, deve-se ter cautela com isso. O acusado pode ser fonte de prova. Todos sabemos, e isso está reforçado, que interrogatório é meio de defesa. Tanto que hoje, com o novo procedimento, é o último ato da instrução. Mas, se por acaso o acusado resolver confessar, ele se torna fonte de prova porque vai fornecer elementos.
Meios de prova
São os instrumentos aptos a formar a convicção do juiz quanto à existência ou não de uma situação fática. Pode-se então classificar as provas em nominadas e inominadas:
· Nominadas: São aquelas provas previstas no CPP, a partir do artigo 158, por exemplo: exame de corpo de delito, depoimento de testemunhas etc.
· Inominadas: São aquelas que não estão previstas no CPP. Como existe o princípio da liberdade de provas, é possível usá-las.
Provas típicas e atípicas
Prova típica é aquela prova que possui um procedimento probatório específico. Alguns doutrinadores usam prova nominada como sinônimo de prova típica, mas há diferença. Outros vão dizer que prova nominada é aquela que está prevista no Código (exame de corpo de delito, confissão...). Algumas provas nominadas não têm previsão no CPP. O procedimento da reconstituição não está previsto no Código. A reconstituição está prevista no CPP, no artigo 7º, a saber:
Artigo 7º - Para verificar a possibilidade de haver a infração sido praticada de determinado modo, a autoridade policial poderá proceder à reprodução simulada dos fatos, desde que esta não contrarie a moralidade ou a ordem pública.
A reconstituição é uma prova nominada, porém atípica. Porque o legislador não regulamentou seu procedimento probatório. Isso é diferente do depoimento de testemunha, que é prova nominada e típica.
Conceitualmente, a prova atípica é aquela que não possui um procedimento probatório específico e prova anômala é aquela utilizada para fins diversos daqueles que lhe são próprios. Assim, como exemplo de prova anômala, pode-se citar o seguinte: uma pessoa tem conhecimento acerca de fato que interessa a decisão no processo. No entanto, em vez de ser ouvida como testemunha, essa pessoa presta depoimento na sala do MP como se fosse uma prova testemunhal. Isso não pode ser utilizado. Se você é testemunha, tem que ser ouvido no processo como testemunha.
Assim, em virtude do princípio da liberdade probatória, a prova atípica é admitida no processo penal, já a prova anômala não pode ser aceita. A prova anômala deforma o sistema.
Exceções ao princípio da liberdade de provas
Consideramos 5 exceções ao princípio da liberdade de provas:
1. Exceção
“Em relação ao estado das pessoas, a prova deve observar as restrições estabelecidas na lei civil.”
Artigo 155, CPP: Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.
Essa é uma resposta mais técnica, por isso a morte deve ser comprovada pelo atestado de óbito. Da mesma forma, se uma menina menor de 14 anos é vítima de crime sexual, deve-se juntar aos autos sua certidão de nascimento, assim como no caso de haver a necessidade de reconhecimento da menoridade do réu. Nesse sentido, dispõe o enunciado de Súmula nº 74 do STJ:
STJ Súmula nº 74 - DJ 20.04.1993 - Efeitos Penais - Reconhecimento da Menoridade - Prova Documental: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil.
2. Exceção:
Artigo 207 - São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho.
O melhor exemplo, aí, é o do advogado que, mesmo desobrigado, não pode depor. Exemplo a ser dado é o daquele advogado constituído pela família que vai até a delegacia conversar com o cliente, preso em flagrante por descaminho. Após essa conversa, ele decide contratar outro advogado. O primeiro advogado não poderá, futuramente, ser ouvido como testemunha, pois ele tomou conhecimento do fato em razão da sua função.
3. Exceção:
É possível, por exemplo mostrar para os jurados programa de televisão que tenha feito uma reconstrução do crime. No entanto, deverá ter sido juntado aos autos com três dias úteis de antecedência de forma a assegurar a ampla defesa. Vale lembrar que antes da Reforma Processual ocorrida, a lei não fazia menção a dias úteis, sendo uma inovação.
Artigo 479. Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte. Compreende-se na proibição deste artigo a leitura de jornais ou qualquer outro escrito, bem como a exibição de vídeos, gravações, fotografias, laudos, quadros, croqui ou qualquer outro meio assemelhado, cujo conteúdo versar sobre a matéria de fato submetida à apreciação e julgamento dos jurados.
4. Exceção:
“Exame de corpo de delito nos crimes materiais cujos vestígios não tenham desaparecido.” Cuidado porque, em relação ao exame de corpo de delito, o CPP é peremptório, pois de acordo com o Artigo 158, “quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”. Então, se a infração deixou vestígios, não adianta você querer provar a materialidade com o depoimento de uma testemunha. O Código, nesse ponto, é taxativo. Exige a realização do exame pericial. Apenas se o vestígio desaparecer é que você poderá usar a prova testemunhal, nos termos do Artigo 167 do CPP.
5. Exceção
Questões prejudiciais heterogêneas (Artigos 92 e 93, do CPP).
O melhor exemplo que se pode utilizar é aqueleque diz respeito ao indivíduo que está sendo processado por bigamia e alega que não pode responder por bigamia porque o primeiro casamento é nulo. Eis aqui uma questão prejudicial heterogênea relacionada ao estado civil. O juiz penal tem que parar o processo e aguardar a decisão no cível. Não deixa de ser uma limitação a essa liberdade das provas.
Meio de prova e meio de obtenção de prova
Em relação ao meio de prova, há outra discussão bastante interessante.
Alguns doutrinadores chamam de meio de pesquisa e outros chamam de meio de investigação.
· Os meios de prova referem-se a uma atividade endoprocessual que se desenvolve perante o juiz com a participação das partes.
· Meios de investigação são certos procedimentos regulados pela lei, em regra, extraprocessuais, com o objetivo de conseguir provas materiais, e que podem ser realizados por outros funcionários que não o juiz.Atenção!
Exemplo a ser trabalhado é a interceptação, que é meio de obtenção de prova (quando se tenta colher algum elemento), e não meio de prova. O STJ tem entendimento dizendo que a interceptação só pode ser provocada uma vez, prorrogada por uma vez (15 + 15), mas isso não prevalece.
Objeto de prova ou tema probando
Pode-se dizer que os objetos de prova são os fatos que interessam à decisão da causa. O juiz, no começo da audiência, às vezes nem sabe do que se trata. E acaba por perguntar qual seria o objeto da prova. Na verdade ele quer delimitar a questão probatória, ou seja, o que precisa ser provado e o que não precisa ser provado no processo penal.
· O que precisa ser provado no Processo Penal? Deve ser provado o fato narrado, seja pela acusação, seja pela defesa. Assim, se o MP está imputando a alguém a prática de um furto, o MP vai ter que provar que ele é o autor do delito. Se o acusado diz que ele não matou porque estava em outro local, cabe a ele a prova de que estava nesse outro local.
Art. 376 - A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.
· O que não precisa ser provado: 
· Fatos notórios, que são fatos de conhecimento público geral, não precisam ser provados;
· Fatos axiomáticos, que são fatos intuitivos, evidentes, não precisam ser provados, por exemplo, não há necessidade de se comprovar que cocaína gera dependência;
· Fatos inúteis não precisam ser provados;
· Presunções legais não precisam ser provadas. Presunção é a afirmação da lei de que um fato é existente ou verdadeiro, independentemente de prova. Isso facilita o trabalho. Essas presunções subdividem-se em presunção absoluta (iuris et de iuris) e em presunção relativa (iuris tantum).
· Presunção absoluta – É aquela presunção que não admite prova em sentido contrário. O melhor exemplo relativo à presunção absoluta é relativo à inimputabilidade do menor de 18 anos. O menor de 18 anos é presumido pela própria Constituição como inimputável. Não adianta você querer provar que ele tinha total entendimento do que fazia.
· Presunção relativa – É aquela que admite prova em sentido contrário. O que acontece aqui é uma inversão do ônus da prova. Como o fato é presumido, cabe a inversão do ônus para aquele a quem cabe provar que o fato não teria ocorrido.
Prova direta e prova indireta 
Prova direta é aquela que recai diretamente sobre o fato probando. Por exemplo, o caso de um soldado pegar uma pistola 9 mm no meio do quartel e matar uma pessoa, com testemunhas visualizando tudo. Isso é prova direta.
Prova indireta é provada a existência de um fato, chega-se à conclusão acerca da existência de outro por meio de indução ou raciocínio lógico. Uma pessoa apareceu morta no apartamento. Não se sabe quem cometeu o crime. No entanto, uma hora antes um cidadão foi visto subindo no elevador com a vítima. Quando sai da casa, meia hora depois, é visto no elevador usando outra camiseta. Uma busca e apreensão é feita na casa dele e a farda usada no delito foi usada. Não há prova direta, mas há prova indireta. O homem foi pego com a arma do crime na mão e com a camisa cheia de sangue; conclui-se que ele foi o autor do homicídio. Prova indireta autoriza um decreto condenatório. No entanto, uma única prova indireta, talvez não seja suficiente para quebrar o princípio da presunção de inocência, mas, ao juntar vários elementos, autorizaria a condenação do agente.
Indícios
A palavra indício, geralmente, é usada pela doutrina como sinônimo de prova indireta. No entanto, a palavra indício pode ser usada em dois sentidos absolutamente distintos:
Você pode usar a palavra indício como prova indireta – sinônimo de prova indireta, conceito do Artigo 239, do CPP (traz conceito de indício como prova indireta).
Artigo 239 - Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
No entanto, indício também pode ser usado como prova semiplena, que é aquela prova de menor valor persuasivo.
É interessante ficar atento a essa distinção porque, em alguns momentos, o Código trabalha com a prova de menor valor persuasivo, a exemplo do artigo 312, do CPP:
Artigo 312 - A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.
Prova emprestada
É a utilização da prova em um processo que foi produzida em outro processo. 
São dois requisitos para a utilização da prova emprestada:
1. “Ser produzida em processo formado entre as mesmas partes”;
2. Ser colhida perante o juiz natural da causa.
Para essa corrente, além de observar o contraditório, também se deve preocupar com o juiz natural, porque esse processo estava tramitando na 3ª Vara Criminal de SP e o outro estava tramitando na 1ª Vara Federal de Campinas. Você usa no segundo processo uma prova que não foi produzida perante o juiz natural. Cuidado com o princípio da identidade física do juiz. Esse princípio agora figura no CPP, no Artigo 399, § 2º:
§ 2º O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença.
Princípio da busca da verdade pelo juiz
A mais tradicional doutrina trabalha com esse princípio como se fosse o princípio da verdade material, ou da verdade real. E esse princípio da verdade material teria como oposto o chamado princípio da verdade formal. Essa doutrina mais antiga e bem conservadora faz essa distinção em relação ao processo penal e ao processo civil, afirmando que a verdade material informa o processo penal e a verdade formal o processo civil. No processo civil, sobretudo porque trata de direitos disponíveis, o comportamento do juiz é passivo. O juiz assiste ao que é produzido pelas partes.
No processo penal, em virtude do direito individual indisponível em disputa (que é exatamente a liberdade de locomoção), cabe ao juiz a busca da verdade durante o curso do processo.
Na verdade, não é permitir a investigação direta realizada pelo juiz, pois permitir a investigação pelo juiz é um absurdo, como violação direta ao sistema acusatório. 
Artigo 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já respondida.
A própria lei, agora, reserva ao juiz um papel subsidiário. O juiz, quanto menos agir de ofício, melhor, porque preserva o que há de mais sagrado, que é a imparcialidade.
Princípio do nemo tenetur se detegere
De acordo com esse princípio, o acusado não é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Esse princípio surge a partir do momento em que se torna obrigatória a defesa do advogado, sendo um princípio ligado à defesa técnica.
Trata-se de um princípio previsto na Convenção Americana dos Direitos Humanos, Pacto San José (que é mais ampla que a própria Constituição), que deve ser lida e citada:
Artigo 8º - Garantias judiciais
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito aque se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g) direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada.
· O que esse princípio engloba ou ampara?
“Direito ao silêncio ou direito de ficar calado” – Este sim, previsto na CF, Artigo 5º, LXIII:
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
Esse é o direito ao silêncio, que é apenas um dos desdobramentos do princípio do nemo tenetur. A Constituição fala em preso.
Princípio do nemo tenetur se detegere – direito ao silêncio
No entanto, se a testemunha for submetida a um testemunho que pode incriminá-la, terá direito ao silêncio. Pode-se dizer também que gravações feitas pela imprensa ou de conversa informal do preso com policiais, sem a advertência formal quanto ao direito ao silêncio, torna ilícita a prova que contra si produza o acusado. Isso é violação à regra do Artigo 5º, LXIII. O direito ao silêncio não pode ser usado como argumento para convencer os jurados.
Princípio do nemo tenetur se detegere – direitos do acusado
· Direito de não praticar qualquer comportamento ativo que possa incriminá-lo: Este direito também está abrangido pelo nemo tenetur. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento ativo. Eu não posso obrigá-lo a fazer alguma coisa. Ele não é obrigado por exemplo, a participar da reconstituição do crime porque envolve um comportamento ativo (o acusado vai ter que fazer algo), por isso não pode ser obrigado a participar.
· Direito de não produzir nenhuma prova incriminadora que envolva o seu corpo humano: Aqui está um detalhe importante. O acusado não é obrigado a praticar nenhum comportamento desse tipo. E aí surge a diferença entre as chamadas provas invasivas e provas não invasivas. Atente para essa diferença.
Prova invasiva: É uma prova que envolve o corpo humano e implica a utilização ou extração de alguma parte dele.
Artigo 306. Conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.
Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência
Agora sim, voltamos à possibilidade de realização do exame clínico, pois expressamente está autorizada essa verificação no Artigo 306 § 1º, II do Código de Trânsito.
Prova não invasiva: Consiste numa inspeção ou verificação corporal, não implicando na extração de nenhuma parte do corpo humano.
Exemplo disso é o exame clínico feito pelo médico. Essa é uma prova que pode ser feita, mesmo sem o consentimento, por isso houve a alteração da redação do Artigo 306 da Lei nº 9503/97, de forma a retirar a quantidade de álcool a ser aferida do tipo penal e permitir a realização de exame clínico.
EXERCÍCIOS
Veja a questão do XLIII Concurso para Ingresso na Carreira da Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro.
Marcio é denunciado por tentativa de homícidio porque, agindo com dolo de matar, fez disparos de arma de fogo em Antônio, que foi atingido, mas sobreviveu por causa da pronta intervenção dos médicos do hospital da posse em nova iguaçu, lugar do fato. A vítima ficou internada dez dias, sem contato com a autoridade policial, e não havia testemunhas do crime. Dois dias depois da tentativa de homicídio, marcio tem sua conversa telefônica com Claudio, conhecido traficante, interceptada por ordem do juiz da vara criminal de Itaguaí, pois claudio estava sendo investigado por suspeita de liderar uma quadrilha de traficantes e receptadores. O alvo da interceptação era claudio. Na conversa interceptada marcio se vangloria de ter atirado contra antonio e diz que agiu por ciúmes, pois antonio é o atual marido da ex-mulher de marcio.
Antonio, recuperado, dez dias depois dos fatos, identifica seu conhecido marcio à autoridade policial e com base nisso e nas interceptações, enviadas pelo juiz criminal de itaguaí ao delegado de nova iguaçu no dia seguinte à conversa com claudio, o ministério público denuncia marcio. Instada a apresentar resposta, a defesa de marcio pleiteia a rejeição da denúncia ao argumento de que a prova da interceptação telefônica é ilícita e teria sido determinante na identificação da autoria. Indaga-se: trata-se de fato de prova ilícita? Responda de forma fundamentada.
Você deverá abordar se a interceptação telefônica do caso em comento é válida para fins diversos daquele a que teria sido deferida. Deverá ainda, com base a aula apresentada, mencionar também a questão relativa à teoria dos frutos da árvore envenenada.
Considerando as disposições do Código de Processo Penal relativas à prova, assinale a alternativa correta.
Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
No tocante à prova, de acordo com o Código de Processo Penal,
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão, exclusivamente, nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Segundo o Código de Processo Penal, a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias, denomina-se: Indício.
	
Sobre a prova penal, analise as afirmativas a seguir.
I. São princípios que informam a prova penal: verdade material, vedação da prova ilícita, aquisição ou comunhão da prova, audiência contraditória, concentração e imediação, autorresponsabilidade das partes, identidade física do juiz, publicidade e livre convencimento motivado.
II. Como formas de avaliação da prova no direito processual penal brasileiro são admitidos os seguintes sistemas: tarifada ou legal, íntima convicção e persuasão racional.
III. A confissão do réu no processo penal é de valor relativo e deve ser cotejada com as demais provas. Se reconhecida na sentença, não poderá levar a pena abaixo do mínimo cominado.
IV. A prova ilícita é inadmissível no direito processual penal brasileiro, exceto aquela a favor do réu e para proteger o seu estado de liberdade. As provas ilícitas por derivação, extraídas da “Teoria dos frutos da árvore envenenada”, chegam ao processo por meio de informação obtida por prova ilicitamente colhida. O Código de Processo Penal hoje mitiga a vedação das provas ilícitas por derivação, no caso da fonte independente e da descoberta inevitável.
Está correto o que se afirmar em: Todas
Em matéria de prova no processo penal, assinale a alternativa INCORRETA.
No Sistema Acusatório não há distribuição de cargas probatórias, posto que a carga da prova está inteiramente nas mãos do acusador.
O problema da carga probatória é uma regra para o juiz, proibindo-o de condenar alguém cuja culpabilidade não haja sido provada.
Incumbe ao acusador provar a presença de todos os elementos que integram a tipicidade, ilicitude e a culpabilidade, bem como a inexistência das causas de justificação.
O princípio do contraditório relaciona-se intimamente com o princípio do audiatur et altera pars, com a oitiva de ambas as partes, sob pena de parcialidade do magistrado.
Em termos de valoração das provas, o Brasil adota o sistema legal de provas.
 São sistemas de apreciação de prova vigentes na legislação brasileira:
Íntima convicção e Livre convencimento
Em relação à prova no processo penal, analise as assertivas abaixo.
I. No ordenamento jurídico em vigor, não remanescem exceções em relação ao sistema do livre convencimento motivado, não se aplicando,em qualquer hipótese, os sistemas da íntima convicção e da prova tarifada.
II. O Código de Processo Penal adotou, como regra, o livre convencimento do juiz fundamentado na prova produzida sob o crivo do contraditório.
III. Rege a produção probatória no sistema processual penal brasileiro os seguintes princípios: princípio do contraditório, princípio da comunhão da prova, princípio da oralidade, princípio da autorresponsabilidade das partes e princípio da não autoincriminação.
IV. Iterativamente, o Superior Tribunal de Justiça vem compreendendo que é possível a utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório.
Estão corretas as assertivas: II, III e IV, apenas
Analise as assertivas e assinale, ao final, a opção correta.
I. Antes da oitiva da testemunha, o juiz tomará seu compromisso de dizer a verdade. Em princípio, toda pessoa poderá ser testemunha, ainda as consideradas de má reputação, ou mesmo os amigos do acusado, cabendo ao julgador aferir o valor da prova produzida no momento da sentença.
II. Antes de iniciar a oitiva testemunhal, é possível às partes contraditar as testemunhas. O juiz fará consignar a contradita e a resposta da testemunha, mas só a excluirá ou não lhe deferirá compromisso nos casos previstos em lei.
III. O corréu não poderá ser testemunha, na medida em que a testemunha se encontra compromissada e tem a obrigação de dizer a verdade, enquanto o corréu pode falsear a verdade, sem incorrer em crime de falso testemunho, por se encontrar descompromissado.
IV. O Juízo competente para processar e julgar o crime de falso testemunho é o do lugar do delito, e a Justiça Federal é competente para julgar os crimes de falso testemunho cometidos em processo trabalhista.
Todas
Sobre a prova, de acordo com o Código de Processo Penal, é correto afirmar:
O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Athirson foi preso preventivamente por homicídio qualificado. O corpo da vítima só foi encontrado no curso do inquérito policial, tendo o cadáver, logo depois, sido submetido à autópsia pelos legistas do IGP. Pronunciado, recorreu em sentido estrito. Nas razões, a defesa suscitou, em preliminar, a nulidade da prova pericial por não lhe ter sido oportunizada a formulação de quesitos e a indicação de assistente técnico. Cumpridos os Artigos 588 e 589 do CPP, o feito chegou ao segundo grau. Recebendo-o, o Procurador de Justiça, no seu parecer, deve propugnar para que a Câmara Criminal.
Afaste a prefacial por ausência de previsão legal naquele estágio do processo.
AULA 3
Objetivo
1. Estabelecer as transformações no campo da prova penal;
2. Analisar as espécies de provas previstas no ordenamento jurídico sob a ótica da Lei 11.690/08.
Análise da Lei 11.690/08
Iniciaremos nossos estudos com uma análise sobre a Lei 11.690/08:
1 - Artigo 155, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08
Estabelece o Artigo 155 do CPP que: “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.” (NR)
O sistema de valoração da prova
O primeiro ponto importante sobre esse artigo é a análise do sistema de valoração da prova. São três os sistemas, a saber:
· 1º Sistema – Sistema da Íntima Convicção do Juiz: Permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade, porém, sem a obrigação de fundamentar sua convicção.Possui uma vantagem, que é a liberdade. O juiz pode emprestar o valor que entender devido a qualquer prova. O problema é a desnecessidade de fundamentação. Esse sistema, no Brasil, é aplicável apenas no Tribunal do Júri, onde os jurados não são obrigados a fundamentar seu voto.
· 2º Sistema – Sistema da Prova Tarifada ou Sistema da Certeza Moral do Legislador: A lei atribui o valor a cada prova, cabendo ao juiz simplesmente obedecer ao mandamento legal. Aqui, o legislador estabelece uma valoração para cada tipo de prova e o juiz não tem liberdade. No Brasil, esse sistema não é plenamente adotado, mas é possível vislumbrar sua aplicação em alguns casos, como por exemplo, a prova pericial de crime material que deixa vestígio.
· 3º Sistema – Sistema da Persuasão Racional do Juiz ou Sistema do Livre Convencimento Motivado: É o sistema adotado pelo constituinte originário, conforme se depreende do Artigo 93, IX. O juiz pode usar qualquer prova, mas tem que fundamentar o seu convencimento.Atenção!
Esse sistema possui os seguintes efeitos:
· Não existe prova com valor absoluto. Toda prova tem valor relativo, mesmo a confissão.
· O juiz deve valorar todas as provas produzidas no processo, mesmo que seja para rechaçá-las. O juiz é obrigado a valorar a prova. Um álibi inconsistente tem que ser afastado, sob argumento fundamentado.
· Somente são válidas as provas constantes do processo, ou seja, conhecimentos privados do juiz não podem ser usados como prova. O juiz não pode se valer daquilo que ele sabe para condenar alguém. Se ele presenciou um crime, será usado como testemunha.
Elementos informativos e prova
Os elementos informativos mencionados pelo legislador são aqueles colhidos na fase investigatória. E são colhidos sem a participação dialética das partes. Sendo assim, não há que se falar em contraditório. Apesar de não terem sido colhidos sob o crivo do contraditório, são relevantes para a fundamentação de medidas cautelares.
O Inquérito Policial também é importante para a formação da opinio delicti que, nada mais é do que a convicção do titular da ação penal no sentido de oferecer denúncia, pedir arquivamento, declinação de competência etc.
A prova é colhida na presença do juiz e, com o detalhe extremamente importante, que é a aplicação do princípio da identidade física do juiz.
Artigo 155
Traz o advérbio “exclusivamente” no que diz respeito aos elementos informativos. Devemos entender o seguinte: os elementos informativos, isoladamente considerados, não são aptos a fundamentar uma sentença condenatória. Essa é uma premissa básica. O juiz não pode só usar o inquérito para fundamentar sua sentença. No entanto, não devem ser completamente ignorados, podendo-se somar à prova produzida em juízo, servindo como mais um elemento na formação da convicção do juiz.
Tipos de provas do Artigo 155
Ainda de forma a esgotar o estudo do Artigo 155, temos que explicar conceitos de provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.
· Provas cautelares: São aquelas em que existe um risco do desaparecimento do objeto da prova em razão do decurso do tempo. Se não for realizada nesse exato momento, talvez amanhã você não consiga mais produzi-la.
Nas provas cautelares, por razões óbvias, o contraditório não se dá no momento de produção da prova. Sendo assim, diz-se que o contraditório é diferido.
· Provas não repetíveis: São aquelas que não têm como ser novamente coletadas ou produzidas, em virtude do desaparecimento ou destruição da fonte probatória.
Apesar de os dois conceitos serem parecidos, diferenciam-se no sentido de que, em regra, a prova cautelar depende de autorização do juiz. Já a prova não repetível, não. Melhor exemplo de prova não repetível: perícia no crime de lesões corporais, perícia num crime de estupro. Se não faço imediatamente, talvez a materialidade já não possa mais ser aferida pelo perito. A perícia não depende de autorização judicial. O delegado de polícia não precisa pedir autorização judicial.
· Provas antecipadas: São aquelas produzidas com a observância do contraditório real, perante o juiz, antes de ser o momento processual oportuno e até mesmo antes de iniciadoo processo, em razão de sua relevância e urgência.Atenção!
· Em relação à prova não repetível, o contraditório também é diferido. E apesar de o CPP estabelecer agora a possibilidade de nomeação de um assistente técnico, essa nomeação somente será possível na fase judicial, conforme dispõe o Artigo 159 §5º do CPP.
159 § 5º Durante o curso do processo judicial, é permitido, às partes, quanto à perícia: II - indicar assistentes técnicos que poderão apresentar pareceres em prazo a ser fixado pelo juiz ou ser inquiridos em audiência.
Artigo 156, do CPP, alterado pela Lei 11.690/08
A antiga redação do Artigo 156 estabelecia que:
Artigo 156 - A prova da alegação incumbirá a quem a fizer; mas o juiz poderá, no curso da instrução ou antes de proferir sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
I. ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008)
II. determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
Os pontos relevantes do Artigo 156s
Assim como foi feito com o Artigo 155, iremos agora esmiuçar o Artigo 156 e tratar dos pontos relevantes nele envolvidos:
· Ônus da prova: Ônus da prova, ou onus probandi, é o encargo que recai sobre a parte de provar a veracidade do fato por ela alegado.
De acordo com a corrente majoritária, a acusação tem que provar a existência de fato típico e também é obrigada a provar a autoria e a relação de causalidade (daí a importância do exame de corpo de delito). Por último, deve também comprovar o elemento subjetivo.
· O juiz inquisidor: Ainda de acordo com a nova redação do Artigo 156: A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: (Alterado pela L-011.690-2008). Uma coisa é o juiz agir provocado. Quando isso acontece, não há problema, porque é para isso que ele está lá. O problema é quando você permite que o juiz saia por aí agindo de ofício. Com a nova redação do Artigo 156, o juiz vai poder agir de ofício:
I. ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Acrescentado pela L-011.690-2008) – ou seja, antes do início da ação penal.
II. determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. - Durante o curso do processo.
· Artigo 3º, da Lei 9.034/95: Quanto a esse juiz inquisidor, é muito importante lembrar do Artigo 3º, da Lei 9.034/95, Lei das Organizações Criminosas.
Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do Artigo 2º desta lei (de quebra de sigilo bancário, financeiro, fiscal e eleitoral), ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça.
Prova pericial
Perícia é o exame feito por pessoas com conhecimentos técnicos, indispensável para a comprovação de fatos que interessam à decisão da causa. Muitas vezes, o juiz precisa do auxílio de um conhecimento técnico-especializado para aferir questões relacionadas à materialidade e à autoria. Em regra, a autoridade policial pode determinar a realização de qualquer perícia no curso do inquérito policial.
Art. 6º - Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: VII - determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias.
No entanto, no curso de um inquérito, não é possível que se determine o exame de sanidade mental, conforme dispõe o Artigo 149 §1º do CPP.
Artigo 149 - Quando houver dúvida sobre a integridade mental do acusado, o juiz ordenará, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do defensor, do curador, do ascendente, descendente, irmão ou cônjuge do acusado, seja este submetido a exame médico-legal.
§ 1º - O exame poderá ser ordenado ainda na fase do inquérito, mediante representação da autoridade policial ao juiz competente.
O perito
Perito é a pessoa que possui uma formação cultural especializada (portador de diploma de curso superior, tanto para o perito oficial quanto para o não oficial) e que traz seus conhecimentos ao processo auxiliando o juiz e as partes na descoberta da verdade.
Artigo 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.
Perito não oficial é a pessoa nomeada pelo juiz ou pela autoridade policial para realizar determinada perícia. Também tem que ser portador de diploma de curso superior. Sua nomeação é sempre subsidiária. A regra é buscar primeiro o perito oficial. Caso não haja perito oficial, aí eu me socorro de um perito não oficial.
É o que diz o Artigo 159, § 7:
§ 7º Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial, e a parte indicar mais de um assistente técnico.
O assistente técnico é uma novidade no processo penal. Até pouco tempo, essa figura só existia no processo civil. Trata-se de um auxiliar das partes dotado de conhecimentos científicos que traz ao processo informações especializadas relacionadas ao objeto da perícia.
Corpo de delito
Corpo de delito é o conjunto de vestígios materiais ou visíveis deixados pela infração penal. A palavra corpo não significa corpo, mas conjunto. Corpo de delito, basicamente, está ligado à materialidade do delito. Sabemos que, geralmente, no processo, essa materialidade é comprovada. Os problemas estão ligados à autoria. O exame de corpo de delito é aquele feito pelo perito do qual resulta o laudo, que é a peça técnica. Em regra, o exame de corpo de delito não é necessário para o início do processo.
Artigo 50.  Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.
§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.
Violação de direitos autorais
Outra exceção, na qual o laudo é estritamente necessário ao exame de corpo de delito, é a violação de direitos autorais. Entenda como é o seu funcionamento:
A Violação de Direitos Autorais (Crimes contra a propriedade imaterial) – Artigo 525, CPP, está localizado no capítulo que trata desses crimes:
Artigo 525 - No caso de haver o crime deixado vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos objetos que constituam o corpo de delito.
Conclui-se, portanto, o seguinte: tanto na Lei de Drogas, o exame de corpo de delito funciona como condição de procedibilidade, ou seja, sem exame o juiz sequer pode receber a peça acusatória.
1. Nas infrações ou delitos de fato permanente, ou Delicta facti permanentis, ou Infrações penais intranseuntes – infrações que deixam vestígios, o exame de corpo de delito será obrigatório.
Já para os delitos de fato transeunte ou delicta facti transeuntis ou infrações penais transeuntes (passageiras), o próprio nome já diz, são crimes que não deixam vestígios, como crimes contra a honra e, por isso, não há necessidade de realização desse exame.
2. O exame de corpo de delito pode ser direto ou indireto. O exame de corpo de delito direto é aquele feito pelos peritos diretamente sobre o corpo de delito. Não há nenhuma controvérsia acerca desse exame.
Quanto ao exame de corpo de delito indireto, surge a controvérsia. Para um primeiro entendimento, o exame indireto ocorre quando a prova testemunhal ou documental supre a ausência do examedireto, em virtude do desaparecimento dos vestígios deixados pela infração penal (posição que tem prevalecido na jurisprudência). 
Esse é basicamente o conceito do Artigo 167 do CPP.
Artigo 167 - Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.
Já um segundo entendimento sustenta que o exame indireto é um exame feito pelos peritos, porém a partir da análise de documentos ou do depoimento das testemunhas.
Sistema de apreciação do laudo pericial
São dois sistemas de apreciação do laudo:
a. Sistema vinculatório – O juiz fica vinculado ao laudo pericial.
b. Sistema liberatório – O juiz pode aceitar ou rejeitar o laudo pericial.
A partir do momento em que o Código adota o Sistema do Livre Convencimento Motivado ou Sistema da Persuasão Racional do Juiz, não há dúvida alguma de que o juiz não fica preso ao laudo, podendo decidir contrariamente ao laudo, conforme estabelece o Artigo 182 do CPP “O juiz não ficará adstrito ao laudo, podendo aceitá-lo ou rejeitá-lo, no todo ou em parte”.
Exame complementar
Talvez, o único exame importante seja o de lesão corporal grave, do qual resulta a incapacidade para as ocupações habituais por mais de 30 dias. Lembrando que caso este exame não tenha sido feito, a prova testemunhal poderá suprir a ausência.
Artigo 168 - Em caso de lesões corporais, se o primeiro exame pericial tiver sido incompleto, proceder-se-á a exame complementar por determinação da autoridade policial ou judiciária, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público, do ofendido ou do acusado, ou de seu defensor.
EXERCÍCIOS
No tocante à prova no processo penal, é INCORRETO afirmar que:
a. é facultado ao juiz determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.
b. o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis ou antecipadas.
c. o exame de corpo de delito realizado por perito oficial somente poderá ser feito durante o dia.
d. quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.
e. durante o curso do processo judicial, é permitido às partes, quanto à perícia, requerer a oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos, desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem esclarecidos sejam encaminhados com antecedência mínima de dez dias, podendo apresentar as respostas em laudo complementar.
A respeito das perícias, segundo o Código de Processo Penal (CPP), assinale a alternativa correta.
É possível que uma necropsia seja feita durante um feriado ou de madrugada, pois, segundo o CPP, o exame de corpo de delito poderá ser feito em qualquer dia e a qualquer hora.
Em matéria de prova, vige no processo penal o livre convencimento motivado. Todavia, o STJ fixou entendimento (súmula 74) estabelecendo que: o reconhecimento da menoridade do acusado requer prova por documento hábil.
PM prende suspeito de tráfico e acha drogas dentro de casa em Guarujá, SP. Dentro da casa foram encontradas porções de crack, cocaína e maconha. Prisão foi realizada pelo Batalhão de Ações Especiais, em Guarujá. Um homem foi preso, na noite desta quarta-feira (22), com várias porções de drogas dentro de uma casa em Guarujá, no litoral de São Paulo. A prisão foi realizada pelo Batahão de Ações Especiais da Polícia Militar.Os policiais do BAEP encontraram o homem com várias embalagens de cocaína, maconha e crack. A droga estava em uma casa no bairro Perequê. No local, também havia um caderno com anotações de venda das drogas.O homem foi encaminhado para a Delegacia Sede de Guarujá, onde foi registrado o caso e será investigado o crime.No caso ora apresentado, as substâncias foram apreendidas pela polícia ao ingressarem na residência do acusado sem mandado, durante a noite. Com base nos estudos realizados, discorra sobre a necessidade de mandado para apreensão do material bem como sobre o horário de realização da diligência.
O aluno deverá reconhecer desnecessidade de mandado no caso de flagrante delito, sendo exceção constitucional a ingresso na residência, nesses casos, independentemente do horário de realização da diligência.
Assinale a alternativa correta.
Produzida prova ilícita em sede inquisitiva, as provas que dela derivarem, mesmo que produzidas exclusivamente em fase acusatória, serão consideradas ilícitas por derivação.
Quanto ao exame do corpo de delito, segundo o CPP, assinale a alternativa correta.
A única fórmula legal para preencher a falta do exame do corpo de delito é a colheita de depoimentos de testemunhas.
Segundo o disposto no Código de Processo Penal, consideram-se indícios:
a circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.
Determina o artigo 156 do CPP que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Tal norma:
é relativizada, pois o juiz pode ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes.
Em relação ao exame do corpo de delito, é correto afirmar, de acordo com o Código de Processo Penal:
Tratando-se de perícia complexa que abranja mais de uma área de conhecimento especializado, poder-se-á designar a atuação de mais de um perito oficial.
Acerca dos indícios, dos peritos e dos intérpretes, assinale a alternativa correta.
Indício é todo e qualquer fato, sinal, marca ou vestígio, conhecido e provado, que, por sua relação necessária ou possível com outro fato, que se desconhece, prova ou leva a presumir a existência deste último. Parte inferior do formulário.
Acerca do exame de corpo de delito e das perícias em geral, segundo o Código de Processo Penal (CPP), assinale a alternativa correta.
Se for impossível a avaliação direta de coisas destruídas, deterioradas ou que constituam produto do crime, o perito fará a referida avaliação por meio dos elementos existentes nos autos e dos que resultarem de diligências.
AULA 4
Objetivo
1. Conceituar provas ilícitas e suas teorias existentes;
2. Analisar o posicionamento jurisprudencial acerca das provas ilícitas.
Provas ilícitas
Daremos continuidade ao nosso estudo pelo princípio previsto no Artigo 5º, LVI da CRFB que diz “São inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos”. Com relação ao Artigo 157 do CPP, talvez tenha sido ele o que sofreu a maior transformação. 
Artigo 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais.Atenção!
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Prova ilegal
É aquela cuja obtenção caracteriza violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Deve ser entendida como o gênero, do qual há duas espécies: a prova ilícita, alguns preferem chamá-la de prova obtida por meio ilícito e a prova ilegítima. Na prova ilícita há a violação de uma regra de direito material, sendo obtida, geralmente, fora do processo. Já a prova ilegítima caracteriza-se pela violação de regras de direito processual, sendo obtida no momento de sua produção no processo.
Prova ilícita x prova ilegítimaA prova ilícita, por força da própria Constituição Federal, é inadmissível, de modo algum pode ser tolerada. Se, todavia, foi juntada aos autos, surge o direito de exclusão, que se materializa através do desentranhamento.
Já se a prova for ilegítima, a solução é dada pela teoria das nulidades. O tribunal anula aquele julgamento e submete o acusado a um novo julgamento.
Artigo 157
Definiu um conceito de provas ilícitas com redação dada pela Lei 11690, que colocou um conceito de prova ilícita, conceito esse que deve ser analisado agora:
Artigo 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais. 
O conceito usado pelo legislador não seguiu adequadamente o conceito de prova ilícita. Ele faz menção à violação às normas constitucionais ou legais.
No entanto, não diz se são de direito material ou processual. Na verdade, o termo prova ilícito está sendo usado aí de maneira equivocada. Ele quis dizer prova ilegal, porque prova ilegal sim, é a que viola uma norma constitucional ou legal, pouco importando se de natureza material ou processual. Como pelo conceito dado, a lei não disse que natureza é essa. Agora, a diferença para prova ilegítima acabou. Porque se você violar, a consequência é uma só: a ilicitude da prova.
Prova ilícita por derivação
São meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite contaminando-os por efeito de repercussão causal. Essa teoria dos frutos da árvore envenenada, até então, só era resultado de julgados do Supremo, agora virou texto de lei:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. 
A teoria da prova ilícita por derivação é, agora, parte do texto legal. O grande problema era que nenhuma prova quase estava sendo admitida, porque tudo virou prova ilícita ou por derivação. Então, a própria Suprema Corte começou a apresentar algumas exceções a essa prova ilícita. Limitações ou exceções à prova ilícita por derivação
Exatamente pelo fato de que nenhuma prova praticamente estava sendo admitida, por ser entendido que tudo seria prova ilícita ou prova ilícita por derivação, é que algumas foram sendo criadas.
· Teoria ou exceção da fonte independente: Se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova originariamente ilícita, com está não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, pois não contaminados pelo vício da ilicitude originária. Essa teoria já era adotada pelo STF e, foi inserida no Artigo 157, § 1º, quando o próprio parágrafo primeiro estabelece a exceção. 
· Limitação da descoberta inevitável: será aplicável caso se demonstre que a prova seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilícita originária. No entanto, não é possível se valer dessa teoria com base em dados meramente especulativos, sendo indispensável a existência de dados concretos que demonstrem que a descoberta seria inevitável.
Apesar de a jurisprudência não ter adotado ainda essa teoria, para muitos doutrinadores, ela teria sido colocada pelo legislador no Artigo 157, § 2º:
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
· Teoria ou limitação do nexo causal atenuado: tem origem no direito norte-americano e lá ganha o nome de burt paint, ou, Teoria da Tinta Diluída, ou da Mancha Purgada. Ocorre quando um ato posterior totalmente independente afasta a ilicitude originária. O vício da ilicitude originária é atenuado em virtude do espaço temporal decorrido entre a prova primária e a secundária, ou por conta de circunstâncias supervenientes na cadeia probatória. Essa teoria também não foi adotada ainda pela jurisprudência. Entretanto, para a doutrina, essa teoria ou limitação foi colocada no Artigo 157, § 1º:
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas (PROVA ILÍCITA POR DERIVAÇÃO), salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras (TEORIA DO NEXO CAUSAL EVIDENCIADO), ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE).
· Teoria do encontro fortuito de provas: Ocorre quando a autoridade policial, no cumprimento de uma diligência, casualmente encontra provas que não estão na linha de desdobramento natural da investigação. Essa teoria é importante porque é muito usada, inclusive no Brasil. Se houver desvio de finalidade, a prova será considerada ilícita. Se não houver, a prova é considerada válida.
· Princípio da proporcionalidade: O exercício do poder é limitado, somente sendo justificadas restrições a direitos individuais por razões de necessidade, adequação e supremacia do valor a ser protegido. O princípio da proporcionalidade subdivide-se em três subprincípios.
· Adequação – A medida adotada deve ser idônea para atingir o fim proposto (deve haver uma relação de meio e fim).
· Necessidade – Entre as medidas idôneas a atingir o fim proposto, deve-se optar pela menos gravosa.
· Proporcionalidade em sentido estrito – Entre os valores em conflito, deve preponderar o de maior relevância.
O princípio da proporcionalidade é importante quando for feita uma menção à aplicação das provas ilícitas pro reo.Atenção!
Não há dúvida alguma da validade dessa prova. Isso porque, se a vedação da prova ilícita existe para proteger os direitos fundamentais, seria uma incongruência alguém ser condenado sabendo de sua inocência com base numa prova ilícita.
O problema está na aplicação do princípio da proporcionalidade, quando a obtenção da prova ilícita for pro societate. Alguns doutrinadores admitem a prova ilícita pro societate pelo princípio da proporcionalidade, sobretudo quando estão em jogo as organizações criminosas. No entanto, o STF entende que não é possível a aplicação do princípio da proporcionalidade no sentido de se admitir provas ilícitas em favor da sociedade.
Inutilização da prova ilícita
Estabelece o Artigo 157 § 3º - Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente.
Em regra, deve o juiz apreciar a ilicitude da prova antes da audiência, de uma de instrução e julgamento, hipótese na qual o recurso a ser utilizado seria o recurso em sentido estrito, com base no Artigo 581, XIII.
Artigo 581 - Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença: XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte.
Caso essa prova seja apresentada em audiência, deve o juiz manifestar-se acerca de seu desentranhamento na própria sentença, hipótese na qual o recurso cabível seria o de apelação.
Posicionamento jurisprudencial acerca das provas ilícitas
Vejamos agora o posicionamento jurisprudencial acerca das provas ilícitas:
1. É lícita a prova obtida irregularmente pelo acusado a fim de provar a sua inocência, porque produzida sob o amparo de uma excludente da ilicitude: estado de necessidade - o STF admite o emprego no processo de uma prova irregularmente obtida pelo acusado com o objetivo de o acusado vir a provar a sua inocência. Pois bem, nesse caso, o STF não está ponderando rigorosamente nada. O réu aqui agiu para evitar que um mal injusto e grave lhe fosse causado, qual seja, aquela condenação injusta. Tanto é verdade que é crime interceptar conversas telefônicas sem a devida autorização jurisdicional.
Artigo 10 da Lei 9.296\96. O acusado, no entanto, que assim fizer para provar sua inocência, não incorrerá em crime algum por estar agindo amparado pelo