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Serviços públicos - Parceria Público-Privada 
Conceito
Embora existam várias espécies de parceria entre os setores público e privado, a Lei nº 11.079/04 reservou a expressão parceria público-privada para duas modalidades específicas. Nos termos do artigo 2º, “parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”.
O dispositivo legal, na realidade, não contém qualquer conceito, porque utiliza expressões que também têm quer ser definidas, o que consta dos §§1º e 2º do mesmo artigo.
Do artigo 2º e seus parágrafos resulta que a parceria público-privada pode ter por objeto a prestação de serviço público (tal como na concessão de serviço público tradicional) ou a prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta (o que também pode corresponder a serviço público), envolvendo ou não, neste segundo caso, a execução de obra e o fornecimento e instalação de bens; na primeira modalidade, tem-se a concessão patrocinada, em que a remuneração compreende tarifa do usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado; na segunda modalidade, tem-se a concessão administrativa, em que a remuneração é feita exclusivamente por contraprestação do parceiro público ao parceiro privado, o que aproxima essa modalidade do contrato de empreitada.
Para englobar as duas modalidades em um conceito único, pode-se dizer que a parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão que tem por objeto (a) a execução de serviço público, precedida ou não de obra pública, remunerada mediante tarifa paga pelo usuário e contraprestação pecuniária do parceiro público, ou (b) a prestação de serviço de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, com ou sem execução de obra e fornecimento e instalação de bens, mediante contraprestação do parceiro público.
Modalidades
Os contratos de concessão especial de serviços públicos comportam duas modalidades: a concessão patrocinada e a concessão administrativa.
A concessão patrocinada se caracteriza pelo fato de o concessionário perceber recursos de duas fontes, uma decorrente do pagamento das respectivas tarifas pelos usuários, e outra, de caráter adicional, oriunda de contraprestação pecuniária devida pelo poder concedente ao particular contratado (art. 2º, §1º).
A segunda modalidade é a concessão administrativa, assim considerada a prestação de serviço “de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, §2º). Diversamente do que ocorre com a concessão patrocinada, a concessão administrativa não comporta remuneração pelo sistema de tarifas a cargo dos usuários, eis que o pagamento da obra ou serviço é efetuado diretamente pelo concedente. Poderão os recursos para pagamento, contudo, ter origem em outras fontes. Embora haja entendimentos que contestem esse tipo de remuneração exclusiva do Poder Público ao concessionário (tarifa-zero), domina o pensamento de que, tratando-se de modalidade especial de concessão, inexiste vedação constitucional para sua instituição.
Vejamos a seguir as principais nuances aplicável a essas concessões especiais:
Prazo: prazo de vigência do contrato deve ser compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação. Admite-se a "relicitação", com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, quando os contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente. A relicitação é o procedimento que compreende a extinção amigável dos contratos de parceria e a celebração de novo ajuste negociai para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim.
Contraprestação pecuniária ao parceiro privado: a contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga de direitos sobre bens públicos dominicais, além de outros meios admitidos em lei.
Importante! A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto da parceria público-privada.
Nada obstante, conforme alteração feita pela Lei n° 12.766/2012, pode a administração pública, nos termos do contrato, efetuar pagamento da contraprestação relativa à parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.
Risco: há repartição objetiva de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Assim como nas concessões comuns, a PPP admite o emprego dos mecanismos privados para resolução de disputas, inclusive a arbitragem.
Ganhos: há o compartilhamento, com o Poder Público, de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados.
Limites: é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
• Com período de prestação do serviço inferior a 5 (cinco) anos;
• Com objeto único de fornecimento de mão de obra, de fornecimento e instalação de equipamentos ou de execução de obra pública;
• Com valor contratual inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).
Garantias: as obrigações pecuniárias, contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada, poderão ser garantidas mediante:
• vinculação de receitas (vide inciso IV do art. 167 da Constituição Federal);
• instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
• contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
• garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
• garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
• outros mecanismos admitidos em lei.
Os contratos poderão prever a possibilidade de emissão de empenho, em nome dos financiadores do projeto, para resguardo das obrigações pecuniárias da Administração Pública, além de indicar a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas;
Também podem ser previstas a prestação de garantias pelo parceiro privado e o estabelecimento de garantias em favor dos financiadores do projeto.
Sociedade de propósito específico: para implantar e gerir o objeto da parceria deverá ser constituída sociedade de propósito específico, antes da celebração do contrato de PPP. Essa pessoa jurídica poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos à negociação no mercado, obedecendo a padrões de governança corporativa e adotando contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.
A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.
A Administração Pública não pode ser titular da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico, exceto em eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade, por instituição financeira controlada pelo Poder Público, em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.
De acordo com a Lei n° 13.079/2015, o contrato de parceria pode prever requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle ou a administração temporária da sociedade de propósito específico aos seus financiadores e garantidores com quem não mantenha vínculo societário direto, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito, a exigência de atendimento dos requisitosde capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço.
Controle da sociedade de propósito específico é a propriedade resolúvel de ações ou quotas por seus financiadores e garantidores, caracterizando-os como acionista controlador;
Ocorrerá administração temporária da sociedade de propósito específico pelos financiadores e garantidores quando, sem a transferência da propriedade de ações ou quotas, forem outorgados os seguintes poderes:
• indicar os membros do Conselho de Administração, a serem eleitos em Assembleia Geral pelos acionistas, nas sociedades por ações; ou administradores, a serem eleitos pelos quotistas, nas demais sociedades;
• indicar os membros do Conselho Fiscal, a serem eleitos pelos acionistas ou quotistas controladores em Assembleia Geral;
• exercer poder de veto sobre qualquer proposta submetida à votação dos acionistas ou quotistas da concessionária, que representem, ou possam representar, prejuízo aos objetivos de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços;
• outros poderes necessários ao alcance dos objetivos de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços;
Assim como nas concessões comuns, a administração temporária autorizada pelo poder concedente não acarretará responsabilidade aos financiadores e garantidores em relação à tributação, encargos, ônus, sanções, obrigações ou compromissos com terceiros, inclusive com o poder concedente ou empregados.
Autorização legislativa específica: as concessões patrocinadas, em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, dependerão de autorização legislativa específica.
Licitação (especificidades): a contratação de parceria público-privada também será precedida de licitação na modalidade de concorrência. Ente outras coisas, as minutas do edital e do contrato devem ser submetidas à consulta pública e poderão prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.
Remuneração variável: a Lei n° 12.766, de 27 de dezembro de 2012, alterou a Lei n° 11.079/2004 para admitir que o contrato de concessão estabeleça pagamento de remuneração variável, ao parceiro privado. A remuneração variável ficará vinculada ao desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos contratualmente.
Penalidades: nas PPPs os contratos devem prever cláusula de aplicação de penalidades, tanto para o parceiro privado como para a Administração Pública, em caso de inadimplemento contratual.
Reversão: as PPPs também admitem reversão (incorporação dos bens utilizados para a prestação do serviço público concedido, quando da finalização do contrato de concessão).
Regras específicas para contratações federais: a Lei n° 11.079/2004 estabeleceu regras específicas, aplicáveis apenas à União. Dentre elas:
• A União se submete a limites específicos, pois só poderá contratar PPPs quando a soma das despesas de caráter continuado, derivadas do conjunto das parcerias já contratadas, não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício; e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subsequentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.
• Instituição, por decreto, de órgão gestor das parcerias público-privadas federais, com competência para: I - definir os serviços prioritários para execução por PPP; II - disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos; III - autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital; IV - apreciar os relatórios de execução dos contratos.
• Criação de Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, em virtude das parcerias de que trata esta Lei.
O FGP é pessoa jurídica de direito privado (natureza privada e sujeito a direitos e obrigações). O Fundo possuirá patrimônio próprio, separado do patrimônio dos cotistas, que será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração. A natureza privada apontada pela Lei não impede a incidência do regime jurídico-administrativo, tendo em vista os recursos públicos envolvidos.
Atenção! De acordo com a Lei n° 11.079/2004, em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.