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LEGISLAÇÃO CIVIL APLICADA II Fabiana Hundertmarck Leal Revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna Bacharel em Direito Especialista em Direito Ambiental Nacional e Internacional e em Direito Público Mestre em Direito Professor em cursos de graduação e pós-graduação em Direito Miguel do Nascimento Costa Bacharel em Ciências Sociais Especialista em Processo Civil Mestre em Direito Público Catalogação na publicação: Karin Lorien Menoncin - CRB -10/2147 L514 Legislação civil aplicada II / Fabiana Hundertmarck Leal... [et al.] ; [revisão técnica: Gustavo da Silva Santanna, Miguel do Nascimento Costa]. – Porto Alegre: SAGAH, 2018. 380 p. : il. ; 22,5 cm ISBN 978-85-9502-428-1 1. Direito civil. I. Leal, Fabiana Hundertmarck. CDU 347 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 2 22/05/2018 13:31:12 Responsabilidade civil do Estado Objetivos de aprendizagem Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados: Apresentar a evolução das teorias da responsabilidade civil do Estado. Identificar os elementos constitutivos da responsabilidade civil do Estado. Definir as causas excludentes de responsabilidade civil do Estado. Introdução A responsabilidade civil do Estado se encontra entre os casos de responsa- bilidade objetiva (teoria do risco administrativo) previstos na legislação bra- sileira. No entanto, nem sempre foi assim, e podemos constatar uma longa evolução até chegarmos ao estágio atual relativo a esse entendimento. Neste capítulo, estudaremos sobre a responsabilidade civil do Estado, ou seja, a obrigação que o Estado possui em relação a indenizar os danos patrimoniais ou morais que os agentes atuantes em seu nome causam à esfera juridicamente tutelada dos particulares, conforme Alexandrino e Vicente (2011, p. 752). Para isso, analisaremos brevemente a trajetória evolutiva das teorias de responsabilidade civil estatal e identificaremos os elementos constitutivos desse dever. Para encerrar o presente estudo, consideraremos as causas excludentes dessa responsabilidade. Evolução das teorias sobre a responsabilidade civil do Estado Como já mencionamos, a responsabilidade civil do Estado se situa entre os casos de responsabilidade objetiva previstos na legislação brasileira. Para a imputação de tal responsabilidade, exige-se apenas a constatação de dano e nexo de causalidade, independentemente de qualquer falta ou culpa relativa Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 245 22/05/2018 13:31:47 ao serviço, conforme Cavalieri Filho (2012, p. 256). Em caso de responsabili- dade subjetiva, além desses dois elementos é necessária a presença de culpa. Contudo, a responsabilidade civil do Estado nem sempre foi entendida dessa maneira. Houve uma longa evolução até chegarmos ao estágio atual, passando basicamente pelas seguintes fases: 1. Irresponsabilidade do Estado: a teoria foi adotada na época dos Estados absolutistas. Segundo Di Pietro (2017, p. 674), ela: [...] repousava, fundamentalmente, na ideia de soberania: o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso, agir contra ele. Qualquer responsabilidade atribuída ao Estado significaria colocá-lo no mesmo nível que o súdito, em desrespeito à sua soberania. Alexandrino e Vicente (2011, p. 752) esclarecem que os agentes públicos enquanto representantes do próprio rei não podiam ser responsabilizados pelos seus atos. Cavalieri Filho (2012, p. 253), por sua vez, afi rma que a “[...] ideia de uma responsabilidade pecuniária da Administração era considerada como um entrave perigoso à execução de seus serviços”. De acordo com os autores, expressões como “o rei não erra”, “o Estado sou eu” e “o que agrada ao príncipe tem força de lei” retratam bem o período de irresponsabilidade do Estado. A injustiça explícita dessa teoria motivou o seu combate e a busca pela sua extinção. A esse respeito, Di Pietro (2017, p. 674) defende que “[...] se o Estado deve tutelar o direito, não pode deixar de responder quando, por sua ação ou omissão, causar danos a terceiros, mesmo porque, sendo pessoa jurídica, é titular de direitos e obrigações”. 2. Responsabilidade com culpa civil do Estado: influenciada pelo indi- vidualismo característico do liberalismo, esta teoria pretendia equiparar o Estado ao indivíduo. Nesse sentido, o Estado era obrigado a indenizar os danos causados a particulares nas mesmas hipóteses que forçavam os indivíduos a assumirem tal dever, conforme os ensinamentos de Ale- xandrino e Vicente (2011, p. 752). De acordo com os autores, como o Estado atuava por meio dos seus agentes, existia obrigação de indenizar somente quando eles agissem com culpa ou dolo. Dessa forma, cabia ao particular prejudicado demonstrar o dano sofrido. Cavalieri Filho (2012, p. 254) defende que foi assim que “[...] se passou, numa segunda fase, para uma concepção civilista da responsabilidade por fato de terceiro (patrão, Responsabilidade civil do Estado246 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 246 22/05/2018 13:31:47 preponente, mandante, representante)”. Posto isso, Di Pietro (2017, p. 675) divide a responsabilidade civil com culpa do Estado em duas fases: ■ Teoria dos atos de impérios e de gestão — os atos de império remetem às ações praticadas pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade. Eles seriam impostos unilateral e coercitiva- mente ao particular mesmo que sem autorização judicial, regendo-se por um direito especial, exorbitante do direito comum, uma vez que os particulares estavam impossibilitados de praticar atos semelhantes. De outro lado, os atos de gestão eram praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares com o intuito de conservar e desenvolver o patrimônio público, assim como gerir os seus próprios serviços. Na adoção dessa segunda conduta, como a posição da Ad- ministração não difere da postura do particular, aplica-se a ambos o direito comum. Di Pietro (2017) explica que a distinção foi idealizada para abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Assim, passou-se a admitir a responsabilidade civil quando ela decorresse de atos de gestão e a afastá-la nos casos de prejuízos resultantes de ações do império. ■ Teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva — embora já abandonada a distinção entre atos de império e de gestão, mui- tos autores continuaram apegados à doutrina civilista ao aceitar a responsabilidade do Estado mediante demonstração da sua culpa. Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão pelos atos dos empregados ou prepostos. 3. Teoria da culpa administrativa ou culpa do serviço público: essa teoria representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva, que atualmente vigora na maioria dos países ocidentais. Alexandrino e Vicente (2011, p. 753) escrevem que: Segundo a teoria da culpa administrativa, o dever de o Estado indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe caso seja comprovada a existência de falta do serviço. [...] A culpa administrativa pode decorrer de uma das três formas possíveis de falta do serviço: inexistência do serviço, mau funcio- namento do serviço ou retardamento do serviço. Cabe sempre ao particular prejudicado pela falta comprovar sua ocorrência para fazer jus à indenização. Em complemento a essa definição, Di Pietro (2017, p. 676) ensina que essa teoria “procura desvincular a responsabilidade do Estado da ideia de culpa do funcionário”. 247Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 247 22/05/2018 13:31:47 4. Teoria do risco administrativo: Cavalieri Filho (2012, p. 257) resume que, com base nessa teoria, a Administração Pública gera risco para os seus administrados, visto que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da atividade normal ou anormal do Estado. Comoela é exercida em prol de todos, os seus ônus também devem ser suportados por todos. Portanto, o Estado deve suportar os ônus da sua atividade, independentemente da culpa dos seus agentes. Alexandrino e Vicente (2011, p. 753) expõem que, dessa forma: Surge a obrigação econômica de reparar o dano sofrido injustamente pelo particular, independentemente da existência de falta do serviço e muito menos de culpa do agente público. Basta que exista o dano, sem que para ele tenha concorrido o particular. Segundo Alexandrino e Vicente (2011, p. 754), na teoria do risco adminis- trativo a prova de culpa da Administração é dispensada, mas é permitida a comprovação da culpa da vítima com vistas a atenuar, se for recíproca, ou excluir, caso seja integralmente do particular, a indenização. Assim, não significa que a Administração inexoravelmente seja obrigada a indenizar o particular, mas sim que a vítima é dispensada da necessidade de comprovar a culpa da Administração. 5. Teoria do risco integral: representa uma “exacerbação da responsabi- lidade civil” do Estado. Fundamentada nessa teoria, basta a existência de evento danoso e nexo causal para que se origine a obrigação de indenizar por parte da Administração, mesmo que o dano suceda de culpa exclusiva do particular, como explicam Alexandrino e Vicente (2011, p. 754). Cavalieri Filho (2012, p. 258), por sua vez, define a teoria do risco integral como a: Modalidade extremada da doutrina do risco para justificar o dever de indenizar mesmo nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou de força maior. [...] Se fosse admitida a teoria do risco integral em relação à Administração Pública, ficaria o Estado obrigado a indenizar sempre e em qualquer caso suportado pelo particular, ainda que não decorrente de sua atividade, posto que estaria impedido de invocar as causas de exclusão do nexo causal, o que, a toda evidência, conduziria ao abuso e à iniquidade. Responsabilidade civil do Estado no Direito brasileiro O Brasil não vivenciou a fase de irresponsabilidade do Estado. Embora sem contar com disposição legal específi ca, a tese da responsabilidade do Responsabilidade civil do Estado248 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 248 22/05/2018 13:31:48 Poder Público sempre foi aceita como princípio geral e fundamental de Direito brasileiro. Dessa forma, a responsabilidade civil é evidenciada pela situação de alguém que prejudicou outro indivíduo e, portanto, vê-se na obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos de ação ou abstenção lesiva. De acordo com Mello (2009, p. 992), a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado é a “obrigação que lhe incumbe de reparar econo- micamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos”. Cavalieri Filho (2012, p. 258) indica que a Constituição do Império, datada de 1824, apontava, no seu art. 178, nº. 29, que “Os empregados pú- blicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”. Mais tarde, a Constituição Republicana, de 1891, continha uma disposição idêntica no seu art. 79, ao que responsabilizava os funcionários públicos por abusos e omissões cometidos no exercício dos seus cargos. Conforme o autor, havia solidariedade do Estado em relação aos atos dos seus agentes. Adiante na cronologia da responsabilidade civil no Direito brasileiro, o Código Civil de 1916 foi o primeiro dispositivo legal a tratar especificamente da responsabilidade civil do Estado, especificamente no seu art. 15: As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao Direito ou faltando a dever prescrito em lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do dano (BRASIL, 1916, documento on-line). Já a Constituição Federal de 1946, no seu art. 194, apontou a responsa- bilidade objetiva do Estado na nossa ordem jurídica: Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente res- ponsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Parágrafo único. Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcioná- rios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes (BRASIL, 1946, documento on-line). Finalmente, na Constituição Federal de 1988, a responsabilidade civil do Estado está disciplinada no art. 37, § 6º, que versa: 249Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 249 22/05/2018 13:31:48 As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa (BRASIL, 1988, documento on-line). Analisando esse dispositivo, podemos inferir que o Estado responde obje- tivamente pelos danos que os seus agentes causam a terceiros. A esse respeito, Mello (2009, p. 1.004) esclarece que “[...] há responsabilidade objetiva quando basta para caracterizá-la a simples relação causal entre um acontecimento e o efeito que produz”. Conforme Cavalieri Filho (2012, p. 261), a: Expressão dos seus agentes, nessa qualidade, está a evidenciar que a Constitui- ção adotou expressamente a teoria do risco administrativo como fundamento da responsabilidade da Administração Pública, e não a teoria do risco integral, porquanto condicionou a responsabilidade objetiva do Poder Público ao dano decorrente da sua atividade administrativa, isto é, aos casos que houver relação de causa e efeito entre a atuação do agente público e o dano. Bala perdida: se, em um confronto entre a polícia e bandidos, uma bala perdida atingir um inocente, o Estado é responsabilizado, pois o dano, seja ele ferimento ou morte, foi causado por atividade administrativa estatal. Assim, a responsabilidade é objetiva em função do risco da atividade. “Só não haverá esse dever de indenizar nos casos de bala perdida mesmo, isso é, aquela que não se sabe de onde veio, de onde partiu, que não guarda nenhuma relação com a atividade policial” (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 263). Elementos da responsabilidade civil do Estado A responsabilidade civil é de ordem patrimonial e decorre do art. 186 do Có- digo Civil, que consagra a regra de que “[...] aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo” (BRASIL, 2002, documento on-line). Na teoria do risco administrativo, adotada pelo ordenamento brasileiro, “[...] a ideia de culpa é substituída pela de nexo de causalidade entre o fun- cionamento do serviço público e o prejuízo sofrido pelo administrado. É indiferente que o serviço público tenha funcionado bem ou mal, de forma regular ou irregular”, conforme postula Di Pietro (2017, p. 676). A autora Responsabilidade civil do Estado250 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 250 22/05/2018 13:31:48 elenca os pressupostos da responsabilidade objetiva do Estado, que são (DI PIETRO, 2017, p. 676): a) que seja praticado um ato lícito ou ilícito, por agente público; b) que esse ato cause dano específico (porque atinge apenas um ou alguns membros da coletividade) e anormal (porque supera os inconvenientes normais da vida em sociedade, decorrentes da atuação estatal); c) que haja um nexo de causalidade entre o ato do agente público e o dano. Em situação de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, sejam jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no tocante a comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar é, também, solicitado pelo princípio da igualdade. Tratando-se de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos relacionados a situações geradaspelo Poder Público, ainda que o Estado não seja o autor do ato danoso, entendemos que o fundamento da responsa- bilidade estatal é garantir uma repartição igualitária dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos. Dessa forma, evita-se que um grupo suporte prejuízos decorrentes de atividades desempenhadas em prol da coletividade, conforme o princípio da igualdade, que é noção básica do Estado de Direito (MELLO, 2009). Dessa forma, Di Pietro (2017, p. 676) afirma que: [...] a teoria do risco administrativo dispensa a apreciação dos elementos sub- jetivos (culpa ou dolo) e parte do pressuposto de que a atuação estatal envolve um risco de dano, que lhe é inerente. O Código Civil acolheu expressamente a teoria da responsabilidade objetiva, ligada à ideia de risco. Diante desse entendimento, o art. 927, parágrafo único, indica que: “Ha- verá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem” (BRASIL, 2002, documento on-line). Portanto, podemos concluir que a responsabilidade extracontratual do Estado corresponde à obrigação de reparar danos causados a terceiros em de- corrência de comportamentos comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos. No Texto Constitucional, estão compreendidas duas regras: uma relativa à responsabilidade objetiva do Estado e outra relativa à responsabilidade subjetiva do agente público. 251Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 251 22/05/2018 13:31:48 Di Pietro (2017, p. 678) atenta que a regra da responsabilidade objetiva exige, segundo o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988: Que o ato lesivo seja praticado por agente de pessoa jurídica de direito público (que são as mencionadas no art. 41 do Código Civil) ou pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público; Que as entidades de direito privado prestem serviço público, o que exclui as entidades da administração indireta que executem atividade econômica de natureza privada; as que prestam serviço público respondem objetivamente, nos termos do dispositivo constitucional, quando causem dano decorrente da prestação de serviço público; Que seja causado dano a terceiros, em decorrência da prestação de serviço público; aqui está o nexo de causa e efeito; Que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas jurídicas, o que abrange todas as categorias, de agentes políticos, administrativos ou parti- culares em colaboração com a Administração; Que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; não basta ter a qualidade de agente público, pois, ainda que o seja, não acarretará a responsabilidade estatal se, ao causar o dano, não estiver agindo no exercício de suas funções. Responsabilidade por omissão do Estado Caso o dano verifi cado provenha de omissão do Estado, que pode aconte- cer porque determinado serviço não funcionou ou então funcionou tardia ou inefi cientemente, aplica-se a teoria da responsabilidade subjetiva, conforme teorizado pelos autores Maria Sylvia Zanella e Celso Antônio Bandeira de Mello. Nesse sentido, Mello (2009, p. 1012) elucida que “[...] com efeito, se o Estado não agiu, não pode, logicamente, ser ele o autor do dano. E, se não foi o autor, só cabe responsabilizá-lo caso esteja obrigado a impedir o dano. Isto é: só faz sentido responsabilizá-lo se descumpriu dever legal que lhe impunha obstar ao evento lesivo”. Conforme o autor: Se o Poder Público não estivesse obrigado a impedir o acontecimento dano- so, faltaria razão para impor-lhe o encargo de suportar patrimonialmente as consequências da lesão. Logo, a responsabilidade estatal por ato omissivo é sempre responsabilidade por comportamento ilícito. E, sendo responsabilidade por ilícito, é necessariamente responsabilidade subjetiva, pois não há conduta ilícita do Estado (embora do particular possa haver) que não seja proveniente de negligência, imprudência ou imperícia (culpa) ou, então, deliberado propósito de violar a norma que o constituía em dada obrigação (dolo). Culpa e dolo são jus- tamente as modalidades de responsabilidade subjetiva (MELLO, 2009, p. 1012). Responsabilidade civil do Estado252 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 252 22/05/2018 13:31:48 Di Pietro (2017, p. 683) também indica que a omissão precisa ser ilícita para acarretar a responsabilidade do Estado. Nas palavras da própria autora: A dificuldade da teoria diz respeito à possibilidade de agir; tem que se tra- tar de uma conduta que seja exigível da Administração e que seja possível. Essa possibilidade só pode ser examinada diante de cada caso concreto. Tem aplicação, no caso, o princípio da reserva do possível, que constitui aplicação do princípio da razoabilidade: o que seria razoável exigir do Estado para impedir o dano. Sendo assim, em concordância com Mello (2009, p. 1013), se o Estado, ao necessitar agir por imposição da lei, não age ou o faz de maneira deficitária e se comporta abaixo dos padrões legais que normalmente deveriam caracterizá- -lo, ele responde por tal negligência ou deficiência, que traduzem um ilícito motivador do dano. Assim, o autor refere que: [...] reversamente, descabe responsabilizá-lo se, inobstante atuação compatível com as possibilidades de um serviço normalmente organizado e eficiente, não lhe foi possível impedir o evento danoso gerado por força (humana ou material) alheia (MELLO, 2009, p. 1012). Mello (2009, p. 1016) aponta os seguintes acontecimentos que podem acarretar responsabilidade estatal por omissão ou por atuação insuficiente: a) Fato da natureza a cuja lesividade o Poder Público não obstou, embora devesse fazê-lo. Como exemplo tem-se o alagamento de casas ou depósitos por força do empoçamento de águas pluviais que não escoaram por omissão do Poder Público em limpar os bueiros e galerias que lhes teriam dado vazão; b) Comportamento material de terceiros, cuja atuação lesiva não foi impedida pelo Poder Público, embora pudesse e devesse fazê-lo. Como exemplo tem-se o assalto processado diante de agentes policiais inertes. Responsabilidades dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário A incumbência do Poder Legislativo representa a mais profunda manifestação política do Estado, pois é por meio dela que o Direito é desenvolvido com o objetivo de organizar a vida em sociedade e o próprio Estado. Sobre isso, Cavalieri Filho (2012, p. 299) escreve que: 253Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 253 22/05/2018 13:31:48 Lei, em sentido material, ato legislativo típico, não pode causar prejuízo a ninguém enquanto norma genérica, abstrata e impessoal; seus efeitos, positi- vos ou negativos, dependem da sua efetiva incidência sobre o caso concreto, quando, então, passível de reparação será o ato jurídico ou administrativo que ensejou a aplicação da norma, jamais a lei em tese. A eventual lesão de direito subjetivo decorrerá diretamente da aplicação da lei e apenas indiretamente dela. Daí a regra geral no sentido da irresponsabilidade do Estado pelos atos legislativos típicos que preordenam a vida em sociedade. Di Pietro (2017, p. 685) aponta que atualmente se aceita a responsabilidade do Estado por atos legislativos pelo menos nas seguintes hipóteses: a) Leis inconstitucionais; b) Atos normativos do Poder Executivo e de entes administrativos com função normativa, com vícios de inconstitucionalidade ou de ilegalidade; c) Leis de efeitos concretos, constitucionais ou inconstitucionais; d) Omissão no poder de legislar e regulamentar. Ainda para Di Pietro (2017, p. 685): O mesmo entendimento adotado em relação às leis inconstitucionais pode ser adotado, pelos mesmos fundamentos, para os regulamentos do Poder Executivo e para os atos normativos das agências reguladoras e de outros entes que exerçam competêncianormativa no âmbito da Administração Pública, não só quando sejam inconstitucionais, mas também quando sejam ilegais, por exorbitarem dos limites de sua competência regulamentar, contrariando normas de hierarquia superior. Só que, no caso de ilegalidade, não há necessidade de prévia apreciação judicial. A indenização pode ser pleiteada, tendo por fundamento a ilegalidade do ato normativo do Poder Executivo ou dos entes reguladores. Em relação aos atos praticados pelo Poder Judiciário no exercício da sua função jurisdicional, também existem divergências doutrinárias, conforme explicado por Di Pietro (2017) e por Cavalieri Filho (2012). Cavalieri Filho (2012) afirma: “Tem-se dito que a irreparabilidade dos danos causados pelos atos judiciais é o último reduto da irresponsabilidade civil do Estado”. Dada a complexidade do tema, há quem se posiciona dessa forma, bem como quem defende a teoria do risco administrativo. Para Di Pietro (2017, p. 688), os que refutam essa responsabilidade alegam que (i) o Poder Judiciário é soberano; (ii) os juízes devem agir com indepen- dência no exercício das suas funções, sem o temor de que as suas decisões motivem a responsabilidade do Estado; (iii) o magistrado não é um funcionário Responsabilidade civil do Estado254 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 254 22/05/2018 13:31:48 público e a indenização por dano decorrente de decisão judicial infringiria a regra de imutabilidade da coisa julgada, pois implicaria o reconhecimento de que a decisão foi proferida com violação da lei. Sobre a soberania, os argumentos seriam os mesmos para os demais Poderes: (i) a soberania pertence ao Estado e significa a inexistência de poder acima dele; (ii) ela é uma e se evidencia de forma nítida nas relações externas com outros Estados. Logo, os Três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) não são soberanos, pois obedecem a lei, em especial a Constituição Federal. Se fosse aceitável o argumento da soberania, o Estado também não poderia responder por atos praticados pelo Poder Executivo, cuja responsabilidade é incontestável. Para Di Pietro (2017, p. 688), a noção de independência do Judiciário também é inaceitável para excluir a responsabilidade do Estado, posto que se trata de atributo inerente a cada um dos Poderes. O mesmo temor de causar dano poderia pressionar o Executivo e o Legislativo. Quanto ao juiz não ser um funcionário público, a proposição não é aceitável no âmbito do Direito brasileiro, pois ele ocupa um cargo público criado por lei e se enquadra no conceito legal dessa categoria funcional. Ainda que se entenda que ele seja um agente político, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal emprega precisamente o vocábulo agente com vistas a abranger todas as categorias de pessoas que, a qualquer título, prestam serviços ao Estado. Ademais, para a autora o “argu- mento mais forte é o que entende que o reconhecimento de responsabilidade do Estado por ato jurisdicional acarreta ofensa à coisa julgada”. Nesse caso, conforme os ensinamentos de Di Pietro (2017, p. 688), não há dúvidas quanto à responsabilidade do Estado, prevista no art. 630 do Código Processual Civil e no art. 5º, LXXV, da Constituição: “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”. Na responsabilidade por omissão do Estado, Di Pietro (2017, p. 683) ensina que o: Lesado não precisa fazer a prova de que existiu a culpa ou dolo. Ao Estado é que cabe demonstrar que agiu com diligência, que utilizou os meios adequados e disponíveis e que, se não agiu, é porque a sua atuação estaria acima do que seria razoável exigir; se fizer essa demonstração, não incidirá a responsabilidade. 255Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 255 22/05/2018 13:31:48 Excludentes da responsabilidade civil do Estado As mesmas causas que excluem o nexo causal, ou seja, caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro, também excluem a responsabi- lidade objetiva do Estado. Sendo assim, o Estado não responde objetivamente por fenômenos da natureza, pois esses “eventos não são causados por sua atividade”. Conforme Cavalieri Filho (2012, p. 263): [...] também não responde pelo fato exclusivo da vítima ou de terceiro, doloso ou culposo, pela mesma razão. Assaltos, furtos, acidentes na via pública são fatos estranhos à atividade administrativa, em relação aos quais não é aplicável o princípio constitucional que consagra a responsabilidade objetiva. Sobre o assunto, Di Pietro (2017, p. 680) expõe que: Sendo a existência do nexo de causalidade o fundamento da responsabilidade civil do Estado, esta deixará de existir ou incidirá de forma atenuada quando o serviço público não for a causa do dano ou quando estiver aliado a outras circunstâncias, ou seja, quando não for a causa única. Além disso, nem sempre os tribunais aplicam a regra do risco, socorrendo-se, por vezes, da teoria da culpa administrativa ou culpa anônima do serviço público. De acordo com Cavalieri Filho (2012, p. 263), casos de fortuito interno, ou seja, fatos imprevisíveis e inevitáveis, não excluem a responsabilidade do Estado, pois, embora imprevisíveis, integram a sua atividade, conectam-se aos riscos da atuação estatal. Nesse sentido, só exime a responsabilidade do Estado o fortuito externo, que é imprevisível e inevitável, mas estranho à atividade administrativa. Segundo Di Pietro (2017, p. 680), “[...] mesmo ocorrendo motivo de força maior, a responsabilidade do Estado poderá ocorrer se, aliada à força maior, ocorrer omissão do Poder Público na realização de um serviço”. A autora se vale da ocorrência de enchentes provocadas por chuvas em zonas urbanas para exemplificar. Nesses casos, elas inundam casas e destroem objetos, sendo que a limpeza de rios, bueiros e galerias de águas pluviais seria suficiente para im- pedir o desastre. Caso isso se comprove, o Estado responderá pela sua omissão. Contudo, ainda a respeito dessa hipótese, a autora entende que: A responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público ( faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público. Responsabilidade civil do Estado256 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 256 22/05/2018 13:31:48 Segundo Di Pietro (2017, p. 681), esse mesmo entendimento: Se aplica quando se trata de ato de terceiros, como é o caso de danos causados por multidão ou por delinquentes; o Estado responderá se ficar caracterizada a sua omissão, a sua inércia, a falha na prestação do serviço público. Nesta hipótese, como na anterior, é desnecessário apelar para a teoria do risco inte- gral; a culpa do serviço público, demonstrada pelo seu mau funcionamento, não funcionamento ou funcionamento tardio é suficiente para justificar a responsabilidade do Estado. Atenuantes da responsabilidade civil do Estado A responsabilidade civil do Estado pode ser atenuada pela culpa concorrente da vítima. O que era defendido pela jurisprudência, está hoje consagrado no Código Civil. De acordo com Cavalieri Filho (2012, p. 264): Se o dano for provocado por uma pluralidade de causas, de tal sorte que todos concorram adequada e eficientemente para o resultado, devem ser consideradas na determinação da responsabilidade ressarcitória do Estado. Em outras palavras, havendo concorrência de causas, a responsabilidade do Poder Público deverá ser atenuada ou circunscrita ao dano efetivamente causado pela atividade administrativa. O art. 945 do Código Civil, no que lhe compete, indica que: “Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano”. Esse dispositivo legal também reservouespaço para a culpa concorrente na área de transporte. Sobre isso, o seu art. 738, parágrafo único, estabelece que: Se o prejuízo sofrido pela pessoa transportada for atribuível à transgressão de normas e instruções regulamentares, o juiz reduzirá equitativamen- te a indenização, na medida em que a vítima houver concorrido para a ocorrência do dano”. “Nesse caso, não ocorre a excludente de culpa da vítima, mas apenas a mitigação da responsabilidade do transportador; o Código Civil tratou dessa hipótese como sendo de culpa concorrente (DI PIETRO, 2017, p. 681). 257Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 257 22/05/2018 13:31:48 Ocorrendo um acidente entre um veículo conduzido por um agente público e um particular, não necessariamente há indenização integral ou mesmo parcial por parte da Administração. Isso porque a Administração pode ser capaz de provar que tenha havido culpa recíproca por parte dos dois condutores envolvidos, hipótese essa em que a indenização será atenuada, “repartida” entre as partes. Além disso, o Estado por provar, ainda, que a culpa tenha sido exclusivamente do motorista particular, situação em que se excluiria a obrigação de indenização por parte da Administração, aplicando- -se a obrigação de reparação pelo particular (ALEXANDRINO; VICENTE, 2011, p. 754). 1. No que se refere à responsabilidade civil do Estado, assinale a alternativa correta. a) A responsabilidade do Estado é objetiva. b) O Estado é isento de responsabilidade. c) O Brasil optou pela responsabilidade com culpa civil do Estado, visto que cabe ao particular lesado comprovar o dano sofrido. d) A responsabilidade do Estado é subjetiva e se fundamenta na teoria do risco integral. e) O risco administrativo pode decorrer de uma das três formas de falta no serviço, que são: inexistência, mau funcionamento ou retardamento do serviço. 2. A responsabilidade civil do Estado se situa entre os casos de responsabilidade objetiva previstos na legislação brasileira. No entanto, o entendimento sobre o assunto nem sempre foi esse, ao passo que o estágio atual é resultado de uma longa evolução. Com base nisso e no que foi estudado até aqui, marque a alternativa correta a respeito das fases da evolução da responsabilidade civil estatal. a) Irresponsabilidade do Estado: como o Estado atuava por meio dos seus agentes, existia obrigação de indenizar apenas quando eles agiam com culpa ou dolo. Nessa fase, cabia ao particular prejudicado demonstrar o dano sofrido. b) Responsabilidade com culpa civil do Estado: essa teoria ostentou mais relevância nos regimes absolutistas. Ela sustentava a ideia de que não era possível ao Responsabilidade civil do Estado258 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 258 22/05/2018 13:31:49 Estado lesar os seus súditos, uma vez que ele errava. c) Teoria do risco administrativo: representa uma “exacerbação da responsabilidade civil” do Estado. Segundo essa teoria, basta a existência de evento danoso e nexo causal para que surja a obrigação de indenizar por parte da Administração, ainda que o dano se origine de culpa exclusiva de particular. d) Teoria do risco integral: como a Administração Pública gera risco para os seus administrados, entende-se que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da atividade estatal normal ou anormal. Tendo em vista que essa atividade é exercida em prol de todos, os seus ônus também devem ser suportados pela coletividade e não apenas por um grupo determinado. e) Teoria da culpa administrativa: essa teoria representou o primeiro estágio da transição entre a doutrina subjetiva da culpa civil e a responsabilidade objetiva, atualmente em voga na maioria dos países ocidentais. Com base nela, o dever do Estado de indenizar o dano sofrido por particular existe somente se comprovada a existência de falta do serviço. 3. Na responsabilidade civil do Estado presente no ordenamento jurídico brasileiro, prevalece a teoria: a) da responsabilidade com culpa. b) do risco integral. c) da responsabilidade pelos atos de império. d) da responsabilidade sem culpa. e) Nenhuma das alternativas anteriores. 4. É atenuante da responsabilidade civil do Estado: a) caso fortuito. b) culpa exclusiva da vítima. c) fato exclusivo de terceiro. d) força maior. e) culpa concorrente da vítima. 5. Sobre a responsabilidade civil do Estado, eleja a alternativa correta. a) Não há excludentes de responsabilidade, uma vez que a regra é a teoria do risco integral. b) A teoria do risco integral está relacionada aos riscos inerentes à própria atividade da Administração Pública. c) Culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e força maior são excludentes da responsabilidade civil do Estado por aplicação da teoria do risco administrativo. d) Aplicada a teoria do risco administrativo, exige-se a ocorrência de ação ou omissão voluntária, nexo causal ou culpa e dano para a responsabilização do Estado. e) Aplica-se a teoria subjetiva como regra. 259Responsabilidade civil do Estado Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 259 22/05/2018 13:31:49 ALEXANDRINO, M.; VICENTE, P. Direito Administrativo descomplicado. 19. ed. São Paulo: Método, 2011. BRASIL. Constituição Federal de 1946. Diário Oficial [da] República Federativa do Bra- sil, Brasília, DF, 19 set. 1946. Disponível em: <http://www2.camara.leg.br/legin/fed/ consti/1940-1949/constituicao-1946-18-julho-1946-365199-publicacaooriginal-1-pl. html>. Acesso em: 8 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 3.071, de 1 de janeiro de 1916. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 jan. 1916. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ leis/l3071.htm>. Acesso em: 8 maio 2018. BRASIL. Lei nº. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: <http://www. planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 8 maio 2018. BRASIL. Vade Mecum Saraiva. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012. DI PIETRO, M. S. Z. Direito Administrativo. 30. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017. MELLO, C. A. B. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. Responsabilidade civil do Estado260 Legislacao_Civil_Aplicada_II_Book.indb 260 22/05/2018 13:31:49 http://www2.camara.leg.br/legin/fed/ http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ http://planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm Encerra aqui o trecho do livro disponibilizado para esta Unidade de Aprendizagem. Na Biblioteca Virtual da Instituição, você encontra a obra na íntegra. Conteúdo:
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