DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - RESUMO

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DIREITO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
Contexto histórico
● 4 fases/etapas/paradigmas de prof. Paulo Afonso:
1. absoluta indiferença/direito penal diferenciado: não havia um regramento específico
para criança e adolescente, o utilizado para adultos se aplica a eles. Eram tratados
como propriedade dos pais, confundindo capacidade com personalidade.
2. mera imputação criminal: com o cometimento de atos infracionais, surgiu a
necessidade de regulamentá-los quando praticados por, então chamados, menores.
Código Penal de 1891 foi um exemplo de disciplina da maioridade, dos 14 anos pra
cima respondia como adulto. Alguns autores não trabalham com essa fase. Próximas
fases são mais importantes.
3. fase tutelar: hoje é muito criticada, mas na época foi uma evolução. Percebe-se que
mereciam uma atenção do Estado pois possuem características e desenvolvimento
diferente dos adultos. Visão assistencialista do Estado, o que hoje é criticado pois
permitia que os chamados menores fossem tratados como objeto de direito, eram
vistos dessa forma. Ampla discricionariedade do Estado, que decidia sobre os então
chamados menores, na qual quem tinha maior atuação era o juiz, se destacando da sua
função para entrar numa esfera de atendimento. Essa amplitude abria margem para
abusos, não havia limites suficientes. Existiam instituições assistencialistas.
4. fase da proteção integral: crianças e adolescentes se tornam sujeitos de direitos,
passam a ter vez e voz nas decisões e ser um objeto central não sob o olhar de um
adulto, mas afastando esse olhar adultocêntrico (olhar que se acha superior e
controlador, adotado até então pelo Estado). Art. 28, parágrafo 2º do ECA se refere a
família substituta, tendo como requisito o consentimento do adolescente maior de 12
anos.
Doutrinas:
1. da situação irregular: havia uma competência limitada do juiz à existência da situação
irregular. A atuação do juiz era possível somente em face de menores em situação
irregular (abandonado, cometeu ato infracional, etc). Na época era considerado bom
pois dessa forma o Estado não intervinha na família. Mais uma vez penalizava a
pobreza. Está incluída também na fase tutelar. Primeira legislação foi o Código Melo
Matos (1927) e segunda foi Código de Menores (1979).
2. da proteção integral: crianças e adolescentes como sujeitos de direitos,
regulamentados pelo ECA (Lei 8069/90). Nessa doutrina/fase é superada a
terminologia "menor", pois carregava o uma carga pejorativa, adotado criança e
adolescente. Essa doutrina não foi adotada somente pelo ECA, mas também pela CF,
a partir do momento que confere deveres a família e Estado, bem como direitos a
crianças e adolescentes, tratando-os como sujeitos de direitos e adotando um conteúdo
de proteção integral. Convenção dos Direitos das Crianças, incorporada ao OJ pelo
Decreto 99710/90, concede direitos às crianças e adolescentes. Direito a ter um
registro de nascimento está nele previsto. Se o ECA não adotasse a doutrina da PI
seria, portanto, inconstitucional e inconvencional. Estatuto é um termo utilizado para
conferir direitos.
Princípios
● Existem vários previstos no ECA, principalmente no art. 100, mas quatro são mais
importantes.
1. melhor interesse da C e A: as decisões devem ser tomadas segundo esse interesse.
Aplica-se em questões de família também. É controvertido. Prof. João Batista Saraiva
diz que o princípio é o cavalo de Troia da doutrina da situação irregular; foi adotado
no Código de Menores, visto sob a ótica do juiz, que saberia o melhor interesse da
criança. No ECA, a ótica deve ser outra, deve existir tendo como base a fase da
proteção integral. Ou seja, já existia na época do Código de Menores, mudando hoje
apenas a interpretação. A expressão é utilizada referindo-se ao fato de que se não nos
atentarmos, podem ser utilizados termos próprios da discricionariedade ampla e
trazê-la de volta.
2. absoluta prioridade: previsto expressamente na CF e art. 4º do ECA. ECA diz também
que é dever da comunidade (diferente de sociedade, comunidade seria algo mais
organizado). Art. 4º, parágrafo único traz também em caráter exemplificativo o que
seria absoluta prioridade. Esse princípio também é encontrado no Estatuto do Idoso
(Lei 10.741/03). E se houver conflito entre absoluta prioridade do idoso e da criança?
Controvérsia doutrinária. Professor Renan Paes Félix diz que não dá pra estabelecer
uma prioridade em sentido abstrato, mas analisar o caso concreto. Por outro lado, a
professora Andrea Amin diz que se ambos os serviços forem necessários vai
prevalecer o da criança, pois tem base constitucional enquanto idoso só tem base
legal. Na prova da defensoria, deve-se adotar a posição favorável a quem a prova lhe
pede para defender, a menos que seja pra discorrer sobre as duas correntes.
3. condição peculiar da pessoa em desenvolvimento: ex: noção de tempo
4. (professor entende que é importante) vedação ao tratamento mais gravoso: impede
que C e A sejam tratadas de forma mais gravosa que um adulto. Art. 54 das Diretrizes
de RIAD. Art. 35 da Lei do SINASE (Lei 12.594/12).
Conceito
● Redação do ECA traz critério etário/cronológico absoluto. Diplomas internacionais
costumam utilizar criança até 18 anos. Criança em primeira infância compreende os
primeiros 6 anos ou 72 meses de vida. Estatuto da Juventude define jovem como
aquela pessoa entre 15 e 29 anos. Se estiver na faixa entre 15 e 18, aplica o ECA, e o
da Juventude de forma subsidiária. Idoso é a pessoa com 60 anos ou mais.
● A emancipação gera efeitos no conceito de criança e adolescente? Não, por força do
critério cronológico adotado no conceito, que não se confunde com capacidade. Art.
1635, II do CC afirma que emancipação é uma forma de extinção de poder familiar.
Estatuto
● Direito à vida e à saúde: questão do parto humanizado. Atuação da DP a favor da
presença de doula no parto; resolução da CREMERJ viola liberdade profissional da
doula, direito ao nascimento digno, gravidez humanizado, direito ao acompanhante
(pai entra por direito próprio, direito a convivência familiar, não há direito de
acompanhante). Cabe ação de fazer (permitir) ou não fazer (não vedar).
● Direito à liberdade, respeito e dignidade: questão de terminologia. Trilogia da
proteção integral: liberdade, respeito e dignidade.
● Direito à convivência familiar e comunitária (art. 19): 1) princípio da prevalência da
família natural. 2) princípio da excepcionalidade da colocação em família substituta.
A DP não é contra adoção, mas espera-se que a adoção seja excepcional, em regra não
é política pública, só deve ocorrer em hipóteses excepcionais. As hipóteses não são
taxativas, mas na maioria dos casos a criança ou adolescente está em situação de risco
(art. 98).
● No ECA, quando há violação de direitos diz-se que a criança está em situação de
risco, que são superadas por meio de medias protetivas, que visa restabelecer a
situação de sujeito de direitos.
● Art. 101 traz medidas protetivas, sendo o inciso IX a colocação em família
substitutiva. Inciso VIII fala em acolhimento institucional, que é uma forma
provisória de retirada da criança de sua família; por ser excepcional, deve haver
reavaliação desse acolhimento, feita no máximo a cada três meses (não confundir
com reavaliação de medida SE, não é medida socioeducativa e sim protetiva). O
acolhimento tem como objetivo determinar a colocação em família substituta ou
retornar a criança para sua família. É possível manejar HC contra decisão que
decretou acolhimento institucional? Art. 100, parágrafo 1o diz que não há privação de
liberdade, mas STJ entende que se for claro que o acolhimento não deveria ter sido
aplicado, é possível, mas deve ser analisado caso a caso. STJ afirma também que o
acolhimento institucional não é o melhor interesse para a criança. Artigo importante:
art. 23, deve ser decorado. O AI geralmente vem acompanhado da suspensão do
poder familiar.
○ Conceito trinário de família (art. 25 e 28): 1) família natural: todo aquele que
for pai e mãe; 2) família extensa: parentes próximos comos quais a criança
tem afinidade; 3) família substituta: se dá mediante guarda, tutela ou adoção.
Esses institutos também se aplicam na família extensa, que necessitam da
guarda para poder exercer o poder familiar, logo a diferença para a família
substituta é que esta é formada por terceiros desconhecidos. Atenção com
relação a pai ausente, continua sendo família natural.
● Hipóteses de colocação em família substituta: 1) Guarda (art. 33): diferente da guarda
entre pai e mãe própria do direito de família, pois aqui é uma decisão dentro da
família natural. Conceito dúplice de guarda. A guarda como forma de colocação em
FS é excepcional. As hipóteses de cabimento são: a) regularizar a posse de fato,
quando a situação fática de posse da criança por alguém da família extensa já está
consolidada, necessitando apenas regularizar; b) liminar nos procedimentos de
adoção: casal está buscando adoção da criança que ainda está no AI, ingressa com
ação de adoção cumulada com destituição do poder familiar, cumulado com pedido
liminar de suspensão do poder familiar e pedido liminar de guarda, que permite retirar
a criança do acolhimento e deixando-a na posse de fato. Exceção: adoção por
estrangeiro; c) situações peculiares/falta eventual de pais ou responsáveis. O fato da
guarda estar com terceira pessoa, em regra, não impede direito de visita. Se a guarda
pode ser utilizada para suprir uma lacuna eventual dos pais, se faz necessária a prévia
suspensão do poder familiar dos pais? Não é obrigatório/indispensável, já que há
permissão de visita, mas é possível que venha acompanhada da suspensão. É possível
deferir a guarda com efeitos previdenciários? O efeito previdenciário não pode ser a
causa de pedir, mas vai ser um efeito. Art. 33, parágrafo 3o. Em 2016, STJ fixou
entendimento afirmando que tem efeitos previdenciários e esse parágrafo continua em
vigor, respaldado no art. 227 da CF que traz a doutrina da proteção integral. Porém,
com a reforma da previdência (EC 113/19), não foi afastada expressamente a criança
em situação de guarda, mas só fala em criança e adolescente tutelada. Cuidado com
qual entendimento a banca vai pedir.
● Tutela (art. 1728 do CC c/c art. 36): serve para dar representação para o
absolutamente incapaz e assistência ao relativamente incapaz. Se na tutela precisa de
falta de representação, é porque ninguém está exercendo o poder familiar, e se não
tem ninguém exercendo, a tutela pressupõe obrigatoriamente a prévia decretação da
perda ou suspensão do poder familiar (art. 36, parágrafo único), implicando
necessariamente no dever de guarda.
● Adoção (art. 39): Tese 622 do STF admite multiparentalidade, portanto, hoje é
possível que haja adoção sem destituição do poder familiar. Multiparentalidade pode
ser admitida em cartório, não precisa de ação judicial, objetivo de atender o melhor
interesse da criança. Não se afirma hoje que para adoção a regra é que se destitua o
poder familiar. Também é medida excepcional, como toda forma de família substituta,
e é irrevogável, em benefício da criança ou adolescente (entendimento do STJ).
○ Modalidades de adoção: não são excludentes entre si. 1) adoção unilateral:
padrasto adota filho da mãe biológica, são mantidos os vínculos com a mãe
biológica e sua família. 2) adoção conjunta: é possível adoção post mortem?
Sim. A ação de guarda permanece ainda que a parte faleça no decorrer do
processo. Art. 47, parágrafo 7o. Sentença de adoção é constitutiva com o TJ.
No caso de morte, a sentença é retroativa para a data do óbito, para que a
criança tenha direitos sucessórios (efeitos ex tunc). STJ tem posicionamento
no sentido de que a adoção pode ser reconhecida mesmo que o falecimento
ocorra antes do início do processo, desde que haja inequívoca manifestação de
vontade e posse de fato da criança. 3) adoção intuito personae: deferida para
uma pessoa específica (art. 50, parágrafo 13). Não se observa a fila de
habilitados, já indica quem vai ser o adotante. A essência é a existência
anterior de vínculo entre a pessoa e a criança. Três primeiras hipóteses
pressupõem a existência de prévia afinidade e vínculo afetivo. Adoção
dirigida: quando o pai entrega o filho para uma pessoa específica, em vez de
entregar para o cadastro. Não encontra base legal. 4) adoção internacional (art.
51): mais restrita. Ex: casal de espanhol e italiana que moram no Brasil
desejam adotar uma criança no Brasil, adota-se procedimento de adoção
nacional. Adoção internacional não está vinculada a nacionalidade, mas ao
deslocamento do adotado entre territórios.