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Compliance Concorrencial Introdução ao Compliance Concorrencial1 M ód ul o 2Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Enap, 2021 Enap Escola Nacional de Administração Pública Diretoria de Educação Continuada SAIS - Área 2-A - 70610-900 — Brasília, DF Fundação Escola Nacional de Administração Pública Presidente Diogo Godinho Ramos Costa Diretor de Desenvolvimento Profissional Paulo Marques Coordenador-Geral de Produção de Web Carlos Eduardo dos Santos Equipe Alden Caribé (Conteudista, 2021). Ana Beatrice Neubauer (Revisora, 2021) Erley Ramos Rocha (Coordenador Web e Implementador Articulate, 2021). João Paulo Albuquerque Cavalcante (Diagramação e produção gráfica, 2021). Juliano Pimentel (Conteudista, 2021). Lavínia Cavalcanti (Coordenadora de desenvolvimento, 2021). Rodrigo Mady da Silva (Implementador Moodle, 2021) Desenvolvimento do curso realizado no âmbito do acordo de Cooperação Técnica FUB / CDT / Laboratório Latitude e Enap. 3Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1: Compliance concorrencial e o papel do Cade na promoção da cultura da concorrência...........................................................................................................................6 Unidade 2: A adoção de um programa de compliance concorrencial: fatores, benefícios e custos...................................................................................................................................13 2.1. Fatores para a adoção de um programa de compliance concorrencial..................................13 2.2. Quais são os benefícios decorrentes da adoção de um programa de compliance?..............14 2.3. Os custos de um programa de compliance............................................................................18 2.4. Programas de compliance concorrencial pouco efetivos.......................................................20 Sumário 4Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 5Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Olá! Desejamos boas-vindas ao curso Compliance Concorrencial. É um prazer ter você como participante e auxiliar na construção do seu conhecimento acerca desse tema. Este curso possui o objetivo de apresentar os conceitos básicos de compliance concorrencial, refletindo sobre o papel do CADE e as características da implementação de um programa de compliance concorrencial por uma organização. Sugerimos que você leia o conteúdo e responda as questões na ordem em que estão dispostos. Mas você é livre para fazer isso quando e na ordem em que achar melhor - dentro do período de duração do curso. Só não deixe de garantir que fez tudo, para não ter problemas com a obtenção do certificado ao final do curso! Desejamos um excelente estudo! M ód ul o Introdução ao Compliance Concorrencial1 6Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 1: Compliance concorrencial e o papel do Cade na promoção da cultura da concorrência Objetivos de Aprendizagem Ao final desta unidade, você será capaz de reconhecer o que é um programa de compliance concorrencial e qual o papel do Cade na promoção da cultura da concorrência. Em 1996, quatro executivos do Instituto Brasileiro de Siderurgia e de indústrias produtoras de aço foram a Brasília para se reunir com funcionários do Ministério da Fazenda e comunicar que as empresas aplicariam um reajuste uniforme de 8% no preço do aço. Vocês conseguem identificar onde está o erro nessa história? Não é difícil perceber a prática de cartel, certo? O cartel ocorre quando concorrentes atuam para combinar preços, quantidades ou dividir o mercado. Nesse caso, as empresas combinaram o reajuste uniforme dos preços do aço a partir de uma certa data. O cartel é a mais grave das infrações à ordem econômica e é crime. Saiba mais Conforme a Lei 8.137/90, artigo 4°: Constitui crime contra a ordem econômica: II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando: a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas; b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas; c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. (Redação dada pela Lei nº 12.529, de 2011). Mas então, sendo crime, por que os executivos das maiores siderúrgicas do Brasil iriam até Brasília se reunir com um dos órgãos que investigavam essas infrações para informar que reajustariam 7Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública os preços? E, não! Eles não estavam lá para confessar a infração e propor um acordo de leniência com o governo. À época, sequer existia a possibilidade desse tipo de acordo. Saiba mais O acordo de leniência é uma convenção por meio da qual empresas e/ou pessoas físicas envolvidas em um cartel, ou em outra prática anticoncorrencial coletiva, obtêm benefícios na esfera administrativa e criminal, comprometendo-se a cessar a conduta ilegal, denunciar e confessar sua participação no ilícito, bem como a cooperar com as investigações apresentando informações e documentos relevantes. Possivelmente, os executivos das empresas siderúrgicas não viam qualquer problema no pacto entre elas para reajustar os preços do aço. Caso contrário, não comunicariam a prática à autoridade responsável por combatê-la. Muito provavelmente, o cartel fazia parte da cultura do setor. Após décadas de controle de preços, o ajuste de preços entre concorrentes fazia parte do padrão de comportamento de executivos em vários setores da economia brasileira. Era cultural. De 1996 para cá, muita coisa mudou. O caso descrito ficou conhecido como o Cartel de Aço e resultou na primeira condenação por cartel proferida pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade). Centenas de condenações por cartel ocorreram desde então. A prática de cartel é reconhecidamente ilegal e é difícil imaginar que, atualmente, empresários sigam para Brasília para comunicar ao governo uma combinação de preços. Entretanto, a revelação da Operação Lava Jato de dezenas sobre cartéis em licitações públicas nos últimos anos mostra que a formação de cartel talvez ainda seja uma prática no ambiente de negócios brasileiro. É cultural? Compliance diz respeito justamente à cultura organizacional, ou melhor, à mudança na cultura organizacional. A chave para assegurar o sucesso de um programa de compliance é fazer com que o comportamento considerado adequado se torne parte indissociável da cultura da organização. Mas criar uma cultura de integridade não é algo simples. Não se muda a cultura com um simples e-mail da chefia ou com um treinamento aos funcionários. Requer tempo, mudança nos processos de trabalho, esforço e reforço em todos os níveis da organização. A expressão compliance vem do inglês, to comply, que significa exatamente cumprir ou estar 8Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública de acordo com. Logo, especificamente o compliance concorrencial diz respeito à atuação em conformidade com as regras concorrenciais. O elemento ético do programa de compliance concorrencial pode ser entendido como uma cultura de negócios positiva, de concorrência livre e justa, que ultrapassa a ideia de apenas cumprir a lei para evitar sanções. Isso implica a construção de uma cultura de negócios que promove o consenso em torno da necessidade de fazer o certo. De acordo com o Guia Programas de Compliance do Cade, o compliance, ou programa de compliance, consiste em um conjunto de medidas internas que permite prevenir ou minimizar os riscos de violação às leis decorrentes de atividade praticada por um agente econômico e de qualquer um de seus sócios ou colaboradores. Esse conceito é importante e vale a pena analisarmos cada um de seus cinco elementos. Conjunto de medidas Um programa de compliance, ou programa de integridade, consiste em um conjunto de medidas, mecanismos e procedimentosvoltados para assegurar a adoção de determinado de padrão de conduta. Desse modo, não se trata de uma ação isolada, mas sim de uma reunião de ações coordenadas que, em conjunto, buscam auxiliar uma organização a estabelecer e manter um determinado padrão de conduta. Internas Essas medidas possuem um caráter interno à organização. Portanto, em essência, não se trata de uma medida regulatória pela qual uma autoridade externa exerce um poder sobre a organização. São medidas de autocontrole e autorregulação adotadas por uma organização que entende estar exposta a riscos de violação a um padrão de conduta considerado adequado. Por outro lado, o caráter interno do compliance não impede que políticas públicas incentivem ou exijam a adoção do programa de compliance; ou que uma organização possa ser afetada pelo programa de compliance de outra organização, como clientes e fornecedores. Prevenção e mitigação de riscos As ações de compliance têm a finalidade de prevenir ou mitigar riscos. Um programa de compliance atua sobre os riscos de uma organização violar determinado padrão de conduta. Logo, antes de se definirem as ações de compliance, é necessário identificar os riscos que existem numa organização, a probabilidade e o impacto de sua concretização. Somente a partir daí é que podem ser definidos os objetivos específicos do programa. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf 9Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Com base nesses objetivos é que as ações de compliance são formatadas, de modo a prevenir e mitigar os riscos da ocorrência de práticas ilegais. O ideal é que o programa de compliance consiga prevenir ilícitos e que infrações sequer venham a ocorrer. Entretanto, por melhor que seja o programa, não é possível assegurar que uma violação nunca venha a ocorrer. A prevenção é a diretriz fundamental, mas pode não ser suficiente. Portanto, o compliance deve ser capaz também de identificar a ocorrência de infrações e atuar para corrigir os seus efeitos. É importante destacar que não existe uma abordagem de compliance adequada a toda e qualquer organização. Cada programa deve ser formulado para enfrentar os riscos concorrenciais específicos de uma organização. Padrão legal de comportamento O padrão de comportamento a ser assegurado pelo compliance é aquele previsto na legislação e nas normas internas da organização. Nos termos do conceito adotado pelo Guia Programas de Compliance do Cade, busca-se tratar os riscos de violação às leis. Em essência, o padrão de comportamento que se busca assegurar é o que distingue um tipo de programa de compliance de outro. Assim, o compliance concorrencial é aquele que busca manter um padrão de comportamento adequado à Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/2011). Por sua vez, o compliance anticorrupção visa assegurar que a empresa não se envolva em práticas de corrupção. Já o compliance regulatório diz respeito à adequação às normas regulatórias. Assim, existe também o compliance tributário, o trabalhista, o ambiental, de proteção de dados e tantos outros quantos os tipos de riscos que incidirem sobre as organizações. Os tipos de compliance e ações que devem ser adotados por uma organização, combinados ou não, dependem dos riscos dessa organização. Atividade praticada por agente econômico ou qualquer de seus sócios ou colaboradores Uma organização pode ser responsabilizada ou sofrer as consequências de uma violação das leis, mas quem pratica a infração é sempre um ser humano, seja ele sócio, administrador ou colaborador dessa organização. Logo, as ações de compliance estão voltadas para orientar a ação dos indivíduos na organização. Procedimentos e sistemas não são capazes de gerenciar riscos sozinhos. Em última instância, as pessoas são responsáveis pela gestão dos riscos. Os colaboradores podem apresentar diferentes motivações e níveis de tolerância a riscos, cabendo ao programa de compliance estabelecer valores, objetivos e procedimentos que assegurem o compromisso das pessoas para que suas ações estejam adequadas aos padrões de comportamento aceitos pela organização e admitidos pela legislação. Um programa de compliance só é efetivo na medida em que se converte em ação e muda o comportamento dos indivíduos na organização. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf 10Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Essa organização pode ser uma empresa, pública ou privada, mas também órgãos governamentais, conselhos profissionais, entidades de classe, sindicatos ou associações. Em resumo, podemos dizer que um programa de compliance concorrencial tem o objetivo de prevenir e reduzir o risco de ocorrência de violações à Lei de Defesa da Concorrência, assim como oferecer mecanismos para que a organização possa rapidamente detectar e lidar com eventuais práticas anticoncorrenciais que não tenham sido evitadas em um primeiro momento. Desse modo, estes são os dois objetivos centrais de todo e qualquer programa de compliance concorrencial: prevenir e detectar violações à ordem econômica. Por que o Cade se importa com os programas de compliance? Muito embora o Cade venha aumentando a sua capacidade de detectar e investigar infrações à ordem econômica, com a aplicação de multas cada vez mais severas, a abordagem punitiva de forma isolada não é suficiente. A investigação e punição tem um importante efeito dissuasório, entretanto, o melhor ambiente concorrencial não é aquele em que mais infrações são punidas, mas aquele em que menos ocorrem. Assim, uma maior rigidez na aplicação da legislação de defesa da concorrência deve ser combinada com uma abordagem preventiva, de advocacia da concorrência e de promoção da cultura da concorrência. O compliance concorrencial é um importante instrumento de difusão da cultura de integridade. Ele auxilia na prevenção e dissuasão da ocorrência de infrações à ordem econômica, assegurando a observância da legislação antitruste mas, sobretudo, auxiliando na constituição de um ambiente de negócios concorrencialmente saudável. O Guia Programas de Compliance do Cade, que apresenta definições, diretrizes e sugestões sobre programas de compliance, deve ser consultado por todos os interessados na implementação de um programa efetivo em sua organização. 11Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências BRASIL. Banco Central do Brasil. Circular nº 3.865, de 7 de dezembro de 2017. Dispõe sobre a política de conformidade (compliance) das administradoras de consórcio e das instituições de pagamento. Banco Central do Brasil, Brasília, 2017a. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/ normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/ Circ_3865_v1_O.pdf. Acesso em: 17 dez. 2020. BRASIL. Banco Central do Brasil. Resolução nº 4.595, de 28 de agosto de 2017. Dispõe sobre a política de conformidade (compliance) das instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Banco Central do Brasil, Brasília, 2017b. Disponível em: https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/ Normativos/Attachments/50427/Res_4595_v1_O.pdf. Acesso em: 17 dez. 2020. BRASIL. Controladoria-Geral da União. Guia de Implantação de Programa de Integridade nas Empresas Estatais: orientações para a gestão da integridade nas empresas estatais federais. Brasília, 2015. Disponível em: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/ integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf. Acesso em: 04 fev. 2021. BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programas de Compliance: orientações sobre a estruturação e benefícios da adoção de programasde compliance concorrencial. Brasília: CADE, 2016a. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/ Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804. Acesso em: 04 fev. 2021. BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Termo de Compromisso de Cessação para casos de cartel. Brasília: CADE, 2016b. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc- atualizado-11-09-17.pdf?_ga=2.43319653.1762744349.1612482262-741839812.1586804804. Acesso em: 04 fev. 2021. BRASIL. Ministério da Justiça. Conselho Administrativo de Defesa Econômica. Guia Programa de Leniência Antitruste do Cade. Brasília: CADE, 2016c. Disponível em: https://cdn.cade.gov. br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de- leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804. Acesso em: 04 fev. 2021. BRASIL. Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências. Presidência da República, Brasília, 1990. BRASIL. Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. […] e dá outras providências. Presidência da República, Brasília, 2011. BRASIL. Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016. Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50427/Res_4595_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50427/Res_4595_v1_O.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf?_ga=2.43319653.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf?_ga=2.43319653.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 12Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Presidência da República, Brasília, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 17 dez. 2020. FEBRABAN. Federação Brasileira de Bancos. Guia Boas Práticas de Compliance. Infi, 2018. Disponível em: https://portal.febraban.org.br/pagina/3228/52/pt-br/guia-compliance. Acesso em: 04 fev. 2021. FRAZÃO, A.; Medeiros, A. Desafios para a efetividade dos programas de compliance. In: Cueva, R.; Frazão, A. Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Fórum, 2019. MURPHY, J. E. A Compliance & Ethics Program on a Dollar Day: how small companies can have effective programs. Minneapolis: Society of Corporate Compliance and Ethics, 2010. Disponível em: https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay- Murphy.pdf. Acesso em: 04 fev. 2021. SCHAPIRO, M.; MARINHO, S. Compliance Concorrencial: cooperação regulatória na defesa da concorrência. São Paulo: Almedina, 2019. . http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm https://portal.febraban.org.br/pagina/3228/52/pt-br/guia-compliance https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay-Murphy.pdf https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay-Murphy.pdf 13Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Unidade 2: A adoção de um programa de compliance concorrencial: fatores, benefícios e custos Objetivos de Aprendizagem Ao final desta unidade, você será capaz de identificar os fatores que levam uma organização a adotar um programa de compliance concorrencial, os benefícios e custos dessa adoção, além dos riscos dos programas de fachada. 2.1. Fatores para a adoção de um programa de compliance concorrencial Existem muitos motivos que levam uma organização a adotar um programa de compliance concorrencial. Esses motivos podem ser localizados em um espectro que tem os motivos externos de um lado e motivos internos de outro: Fatores externos Uma força externa, como uma investigação antitruste, pode levar uma organização a adotar um programa de compliance como medida de urgência, para auxiliar a esclarecer os eventos e reduzir a exposição da organização, enquanto lida com os procedimentos de investigação. Fatores internos Por exemplo, uma liderança interna que, consciente da necessidade de gerenciar adequadamente os riscos da organização, patrocina uma estratégia para desenvolver capacidades e ações de compliance. Possivelmente, a razão para que sua organização adote um programa de compliance deve se encontrar em um meio termo entre esses dois extremos. Em alguns setores, por exemplo, a adoção de programa de compliance é uma exigência regulatória, ou existem incentivos para sua implementação. É o caso do Estatuto das Empresas Públicas (Lei 13.303/2016) que prevê, em seu artigo 9º, a adoção de programas de integridade pelas empresas públicas: 14Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Art. 9º A empresa pública e a sociedade de economia mista adotarão regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que abranjam: I - ação dos administradores e empregados, por meio da implementação cotidiana de práticas de controle interno; II - área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; III - auditoria interna e Comitê de Auditoria Estatutário. Nesse sentido, a CGU elaborou um Guia de Implantação de Programas de Integridade nas Empresas Estatais, que apresenta orientações para a gestão da integridade nas empresas estatais federais. Já no setor bancário, a Resolução CMN nº 4.595/17 e a Circular Bacen nº 3.865/17 exigem que instituições financeiras, administradoras de consórcio e instituições de pagamento implementem política de compliance (conformidade). A Federação Brasileira de Bancos possui também um Guia de Boas Práticas de compliance. Em outras situações, membros da equipe jurídica ou de auditoria podem introduzir a discussãosobre compliance na organização. Da mesma forma, situações como a evolução na legislação, uma maior abertura comercial, ou a participação em licitações públicas podem levar a organização a se preocupar com novos riscos, introduzindo ou adaptando seus programas de compliance. Concluindo, podemos dizer que a decisão de uma organização por implantar um programa de compliance deve ocorrer mediante a uma análise de riscos concorrenciais. Todas as organizações, mesmo pequenas, que estejam submetidas a riscos concorrenciais devem considerar a implantação de medidas para prevenir e mitigar esses riscos. 2.2. Quais são os benefícios decorrentes d a adoção d e u m programa de compliance? Mario Shapiro e Sarah Marinho, em sua importante obra, publicada em 2019, sobre o compliance concorrencial, observam que, quando uma organização se encontra diante das motivações para a implantação do compliance, ela é levada a desenvolver um raciocínio de custo-efetividade. Em outras palavras, a organização deve se perguntar: quais os benefícios e custos envolvidos na implantação de um programa de compliance? Podemos identificar seis benefícios para a adoção de um programa de compliance: https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://portal.febraban.org.br/pagina/3228/52/pt-br/guia-Compliance 15Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Agora, compreenda as características de cada um desses benefícios: Prevenção de riscos Um programa de compliance concorrencial tem como objetivo identificar, mitigar e remediar riscos da prática de infrações à ordem econômica. A Lei de Defesa da Concorrência prevê duras consequências para organizações que forem condenadas, com multas que podem chegar a R$ 2 bilhões de reais. Além da pena pecuniária, outras sanções são possíveis, tais como: • Proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de licitações públicas por até 5 (cinco) anos. • Cancelamento de incentivos fiscais ou subsídios públicos. • Cisão da sociedade, venda de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial da atividade. 16Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública • Proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica por até 5 (cinco) anos. Além dos prejuízos de reputação, financeiros e às atividades das pessoas jurídicas infratoras, há também o impacto negativo sobre as pessoas físicas envolvidas, que podem ser responsabilizadas criminalmente e impedidas de exercer função de direção em outras empresas. Um programa de compliance efetivo tem o potencial de prevenir violações à legislação concorrencial e, portanto, de evitar penalidades administrativas e penais. Mesmo quando uma infração acontece, o programa de compliance pode trazer benefícios. A Lei de Defesa da Concorrência não prevê expressamente que a existência de programa compliance possa reduzir a pena de uma organização envolvida em infração à ordem econômica. Entretanto, o Guia Programas de Compliance do Cade prevê que a adoção de um programa de compliance robusto pode ser considerada evidência de boa-fé, a depender das circunstâncias do caso concreto e da demonstração pela parte. Assim, é possível que o Cade considere o compliance como atenuante, reduzindo uma eventual multa pecuniária. Nesses casos, no entanto, é ônus exclusivo do investigado demonstrar que possui um programa de compliance robusto, evidenciando que práticas anticompetitivas são claramente contrárias às políticas da organização e às orientações dos seus administradores. O guia também ressalta e é sempre bom ficar atento: a mera existência de um programa de compliance não é suficiente para afastar a possibilidade de imposição pelo Cade das penalidades administrativas, que incluem, como já citado, multas potencialmente vultosas. Da mesma forma, quando uma empresa negocia um acordo com o Cade, é possível que o compliance seja considerado no cálculo da multa esperada para definir o valor da contribuição pecuniária a ser paga em eventual acordo com o Cade (Termo de Compromisso de Cessação). Nesse caso, deve-se demonstrar que o programa de compliance tem relação direta com a decisão de propor a celebração com acordo com o Cade. Saiba mais O Termo de Compromisso de Cessação (TCC) consiste em uma modalidade de acordo celebrado entre o Cade e as organizações e/ou pessoas físicas investigadas por infrações à ordem econômica, pelo qual o Cade concorda em suspender o prosseguimento das investigações enquanto estiverem sendo cumpridos os termos do compromisso. Para celebrar o TCC, a organização reconhece a sua participação na conduta, colabora com as investigações e concorda em recolher uma contribuição pecuniária calculada a partir de um desconto aplicado sobre a multa esperada. Para saber mais sobre esses acordos, acesse ao Guia de TCCs do Cade. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf 17Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Identificação antecipada de problemas O engajamento e a conscientização promovida pelo programa de compliance sobre o padrão de conduta desejado e sobre condutas indesejadas permite a identificação de violações e de potenciais violações à lei mais rapidamente, o que viabiliza rápida resposta da organização. Entre as vantagens da identificação de infrações com agilidade está a maior possibilidade de firmar acordos com as autoridades, sejam de leniência ou não, que podem implicar substancial redução da pena e, em alguns casos, imunidade na esfera criminal para pessoas físicas. Concluindo, podemos dizer que o principal benefício direto de um programa de compliance efetivo, em caso de ilícito, é a identificação tempestiva da prática e a atuação para mitigar seus efeitos, auxiliando na obtenção de benefícios para a celebração de eventual acordo de leniência ou termo de compromisso junto ao Cade e a outras autoridades. Ainda assim, é importante lembrar que a possibilidade de o Cade considerar, diante das circunstâncias de cada situação, a existência de um programa robusto de compliance concorrencial como evidência de boa-fé, a adoção do programa, por si só, não é garantia de redução de eventuais penalidades. Benefício reputacional Uma organização reconhecida por sua cultura de integridade e ética melhora a sua reputação, o que pode trazer benefícios como recrutamento e retenção de talentos. Essas ações tendem a aumentar a satisfação e o comprometimento no trabalho e o senso de pertencimento e identificação com o grupo. O compliance também pode abrir portas junto a outros parceiros. O comprometimento com a observância das leis também inspira confiança em investidores, parceiros comerciais, clientes e consumidores que valorizam organizações que operam de forma ética. Reconhecimento de ilicitude em outras organizações Um programa de compliance efetivo não apenas reduz os riscos de uma organização violar a legislação concorrencial, mas também ajuda a prevenir que ela se torne vítima de condutas de outras organizações. O engajamento e a conscientização promovida pelo programa de compliance permitem que os funcionários identifiquem sinais de que outras organizações, como concorrentes, fornecedores, distribuidores ou clientes possam estar infringindo a lei. A relação com terceiros que violam a legislação pode ser muito prejudicial para um agente econômico. Por exemplo, uma empresa pode ser prejudicada pelo abuso de posição dominante de um concorrente ou de um fornecedor, ou uma associação do setor em que atua pode promover práticasuniformes entre concorrentes que violam a legislação. 18Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública O relacionamento entre organizações sugere maior alinhamento de práticas comerciais. Assim, é muito importante ser capaz de agir em caso de identificação de condutas ilícitas de terceiros com quem as trocas são intensas, para que não restem dúvidas sobre a boa-fé da companhia. Conscientização dos funcionários Em ambientes de trabalhos éticos, a cultura corporativa é mais forte e há maior comprometimento dos funcionários. Colaboradores engajados e conscientes das “regras do jogo” estão em melhor posição para fazer negócios com segurança, sem receio de violar as leis, assim como para procurar assistência caso identifiquem possíveis questões concorrencialmente sensíveis. Temas de ordem concorrencial aparecem com frequência em negociações comerciais. Programas de compliance bem elaborados e devidamente implementados permitem aos colaboradores tomar decisões com mais segurança e confiança. O medo de violar as leis pode intimidar os colaboradores e eventualmente desestimular a concorrência mais acirrada e legítima. Redução de custos com investigações Um programa de compliance pode evitar que as empresas e seus funcionários tenham custos e contingências com investigações, advogados, multas, publicidade negativa, interrupção das atividades, inexequibilidade dos contratos ou cláusulas ilegais, indenizações, entre outras. Investigações requerem mais do que despesas judiciais e administrativas. Investigações demandam recursos humanos e financeiros que de outra forma poderiam ser empregados na atividade-fim da empresa. 2.3. Os custos de um programa de compliance A implantação de um programa de compliance envolve a definição de objetivos específicos para enfrentar os riscos concorrenciais identificados e, com isso, devem ser mobilizados instrumentos e recursos, o que sempre implica algum tipo de custo. De acordo com o estudo de Mario Shapiro e Sarah Marinho, publicado em 2019, se um programa de compliance for muito custoso, sua sustentabilidade ao longo do tempo pode ser prejudicada. Por outro lado, se um programa for ineficaz, a ausência de efeitos poderá ser sentida quando os riscos concorrenciais forem concretizados. Nesse sentido, ao conceber um programa de compliance, a organização precisa eleger os meios mais efetivos e menos custosos para gerir os riscos concorrenciais. 19Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Mesmo empresas médias e pequenas que estão submetidas a riscos concorrenciais podem adotar programas de compliance efetivos e de baixo custo. Saiba mais na publicação com dicas sobre como implementar Programas de compliance efetivos por até um dólar ao dia para pequenas e médias empresas. Um programa de compliance grande, complexo e caro não necessariamente é o melhor. Grandes corporações podem gastar muito dinheiro em programas de compliance pouco efetivos. Assim, se uma organização pretende implementar um programa de compliance apenas por modismo ou pela aparência de integridade, é muito provável que esse programa fique no papel. Um programa de compliance de fachada tem grandes chances de se transformar em desperdício de dinheiro. Um elemento essencial para o programa de compliance efetivo não ter qualquer custo é o real envolvimento e comprometimento da alta administração com a forma correta de se fazer negócio, respeitando a legislação. Uma organização de grande porte terá, certamente, que alocar recursos de forma apropriada. Uma empresa com muitos funcionários provavelmente gastará mais com seu programa de compliance do que uma empresa pequena, como poderá precisar da consultoria de um profissional especializado, especialmente se a empresa possui alta participação nos mercados em que atua. Tratando-se de uma organização menor, submetida a riscos concorrenciais menos complexos, as competências de compliance podem ser desenvolvidas internamente. O importante a ser destacado é que é possível implementar um programa de compliance, ainda que se trate uma empresa pequena ou média. Vale a pena uma última reflexão: em um estudo sobre os desafios para a efetividade dos programas de compliance, publicado em 2018, Ana Frazão ressalta que os custos podem ser minorados por um mapeamento de riscos bem-feito, que permita a alocação adequada dos recursos de modo que os valores destinados ao compliance sejam investidos, prioritariamente, nas áreas mais sensíveis. https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay-Murphy.pdf https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay-Murphy.pdf 20Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública 2.4. Programas de compliance concorrencial pouco efetivos Não existe um programa concorrencial adequado para toda e qualquer organização. Cada organização deve definir o seu programa a partir de suas características, do seu porte, perfil dos funcionários, características dos mercados em que atua e os riscos concorrenciais a que está submetida. Um programa de compliance de prateleira, pré-concebido de forma genérica, dificilmente será efetivo para transformar a cultura e a ação de uma organização. Algumas organizações podem decidir adotar um programa de compliance apenas por obrigação ou pela aparência de integridade, sem comprometimento ou reais intenções de prevenir a ocorrência de práticas anticoncorrenciais. Segundo o Guia Programas de Compliance do Cade (2016, p. 15): A mera adoção formal de um programa não significa que a organização esteja efetivamente preocupada com o cumprimento da Lei de Defesa da Concorrência ou que esse programa seja eficaz. Entidades podem adotar programas superficiais e/ou sem preocupação alguma com a manutenção do ambiente competitivo, apenas com a intenção de se valerem deles como circunstância atenuante em caso de condenação. Podem também adotar programas extremamente complexos e em teoria bem estruturados, elaborados por especialistas no tema e que implicam em gastos elevados, mas que não encontram qualquer eco na cultura corporativa e são sistematicamente ignorados por colaboradores. Esses programas meramente formais são conhecidos como programas de fachada (em inglês, sham programs). São pouco eficazes em prevenir e mitigar riscos concorrenciais e podem representar custos para as organizações, sem os benefícios correspondentes aos de um programa efetivo. https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf 21Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública Referências BRASIL. Banco Central do Brasil. Circular nº 3.865, de 7 de dezembro de 2017. Dispõe sobre a política de conformidade (compliance) das administradoras de consórcio e das instituições de pagamento. Banco Central do Brasil, Brasília, 2017a. 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Dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50481/Circ_3865_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50427/Res_4595_v1_O.pdf https://www.bcb.gov.br/pre/normativos/busca/downloadNormativo.asp?arquivo=/Lists/Normativos/Attachments/50427/Res_4595_v1_O.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://www.gov.br/cgu/pt-br/centrais-de-conteudo/publicacoes/integridade/arquivos/guia_estatais_final.pdf https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf?_ga=2.115214023.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf?_ga=2.43319653.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf?_ga=2.43319653.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/2020-06-02-guia-do-programa-de-leniencia-do-cade.pdf?_ga=2.157598330.1762744349.1612482262-741839812.1586804804 22Enap Fundação Escola Nacional de Administração Pública pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Presidência da República, Brasília, 2016. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13303.htm. Acesso em: 17 dez. 2020. FEBRABAN. Federação Brasileira de Bancos. Guia Boas Práticas de Compliance. Infi, 2018. Disponível em: https://portal.febraban.org.br/pagina/3228/52/pt-br/guia-compliance. Acesso em: 04 fev. 2021. FRAZÃO, A.; Medeiros, A. Desafios para a efetividade dos programas de compliance. In: Cueva, R.; Frazão, A. Compliance: perspectivas e desafios dos programas de conformidade. Belo Horizonte: Fórum, 2019. MURPHY, J. E. A Compliance & Ethics Program on a Dollar Day: how small companies can have effective programs. Minneapolis: Society of Corporate Compliance and Ethics, 2010. Disponível em: https://assets.corporatecompliance.org/Portals/1/PDF/Resources/CEProgramDollarADay- Murphy.pdf. Acesso em: 04 fev. 2021. SCHAPIRO, M.; MARINHO, S. Compliance Concorrencial: cooperação regulatória na defesa da concorrência. 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