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www.cers.com.br 1 www.cers.com.br 2 OAB – DIREITO TRIBUTÁRIO – 2ª FASE TEMA: DECADÊNCIA e PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIAS 4 BLOCOS – 135 MINUTOS, AO TOTAL. PROF. EDUARDO SABBAG DOUTOR EM DIREITO TRIBUTÁRIO – PUC/SP DOUTOR EM LÍNGUA PORTUGUESA – PUC/SP PROFESSOR DE DIREITO TRIBUTÁRIO (UNIVERSIDADE MACKENZIE/SP) ADVOGADO TRIBUTARISTA Decadência e Prescrição tributárias: algumas considerações iniciais e pontos em comum. 1. Causas de extinção do crédito tributário (art. 156, V, CTN); 2. Institutos jurídicos: lidam com a questão complexa do tempo; 3. Objetivam manter a estabilidade das relações jurídicas; 4. Geram o direito à restituição do tributo (decaído). A propósito, note a questão dissertativa, em prova realizada pela FGV, no XII Exame de Ordem Unificado (Prova Prático-profissional para Direito Tributário), em 09-02-2014: A empresa XYZ deixou de declarar e pagar imposto sobre a renda, devido no ano calendário 2006. No iní- cio de 2013, a empresa decidiu incluir todos os valores não declarados e não pagos em um parcelamento previsto em lei federal assinando, para tanto, termo de confissão de dívida. Após quitação integral do par- celamento, a empresa XYZ percebeu que, antes mesmo da inclusão dos valores no referido programa, os débitos já tinham sido atingidos pela decadência, tendo em vista que em nenhum momento houve a cons- tituição do crédito através do lançamento. Diante disso, responda, fundamentadamente, aos itens a seguir. Considerando o instrumento de confissão de dívida assinado pelo contribuinte, bem como a quitação inte- gral do tributo, é possível que o contribuinte pleiteie a restituição dos valores que foram atingidos pela decadência?” GABARITO OFICIAL: O examinando deve afirmar que a decadência é forma de extinção do crédito tributá- rio, incidindo, neste caso, o disposto no art. 173, I, do CTN. Nesse contexto, o instrumento de confissão de dívida assinado pelo contribuinte não tem o condão de restabelecer o crédito tributário, havendo inclusive entendimento consolidado do STJ em sede de recurso repetitivo Sendo assim, é possível que a pessoa jurídica “XYZ” pleiteie a restituição dos valores que foram atingidos pela decadência. 5. Prazo quinquenal (lustro decadencial): Súmula Vinculante n. 8, STF (ver art. 146, III, “b”, da CF) (...) Detalhamento: trata-se de um caso clássico: Lei nº 8.212/91 (art. 45). Tal artigo previu prazo decenal (10 anos), contrariamente ao disposto no CTN. STJ/STF O STF considerou o dispositivo inconstitucional (Súm. Vinc. Nº 8) www.cers.com.br 3 IMPORTANTE: ESSES CINCO PONTOS EM COMUM VALEM, PORTANTO, PARA A DECADÊNCIA E A PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA CONCEITO DE DECADÊNCIA É um instituto jurídico que demarca no tempo a perda do direito subjetivo de constituir o crédito tributário pelo lançamento. Ideia = lançamento “fora de hora” (extemporâneo ou a destempo) VAMOS “SINTONIZAR” A DECADÊNCIA EM NOSSA “LINHA DO TEMPO”? Revisão de “Lançamento Tributário” Art. 142, CTN – conceito: O lançamento é ato privativo do Fisco, segundo o art. 142, caput, CTN. O que pode ocorrer, em seu pro- cessamento, é um auxílio maior ou menor do contribuinte no ato de lançar. Vejamos, assim, as espécies de lançamento: www.cers.com.br 4 Presença ou ausência de “auxílio do contribuinte” (maior ou menor): surgimento dos tipos de lançamento. Tipos de Lançamento (a depender do “auxílio”): • Direto (ou de ofício ou ex officio); • Misto (ou por declaração) - art. 147, CTN; • Por homologação (ou autolançamento) - art. 150, CTN. Lançamento Direto, de Ofício ou Ex Officio (Art. 149 do CTN). Lançamento Misto ou por Declaração (Art. 147 do CTN). Lançamento por Homologação ou Autolançamento (Art. 150 do CTN). Detalhando as espécies de lançamento: a) Lançamento Direto ou de Ofício: é aquele em que o Fisco, dispondo de dados suficientes para efe- tuar a cobrança, realiza-o, dispensando o auxílio do contribuinte. Exemplos: IPTU (lançamento de ofício, por excelência), IPVA, taxas, contribuição de melhoria (Observa- ção: autos de infração lavrados são considerados lançamentos diretos ou de ofício) b) Lançamento Misto ou Por Declaração: é aquele representado pela ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte, restando àquele o trabalho privativo de lançar. Assim, o Fisco, não dispondo de dados sufici- entes para realizar o lançamento, conta com o auxílio do contribuinte que supre a deficiência da informa- ção por meio da prestação de uma declaração. Exemplos: o imposto de importação e o imposto de exportação. Obs.: aqui não entra o IR! c) Lançamento por Homologação ou Autolançamento: é aquele em que o contribuinte auxilia ostensiva- mente o Fisco na atividade do lançamento, cabendo a este, no entanto, realizá-lo de modo privativo, homo- logando-o, ou seja, conferindo sua exatidão. Exemplos: ICMS, IR, IPI, ISS e a maior parte dos impostos, uma vez que tal lançamento compreende o maior volume de arrecadação no país. VISÃO GERAL SOBRE A DECADÊNCIA NO CTN Art. 173, I (regra geral) e Art. 150, §4º (regra especial) Decadência: Visão do STJ STJ = dois dispositivos que tratam do tema: art. 150, §4º, CTN – Regra Especial art. 173, I, CTN – Regra Geral Aplicação autoexcludente (ou se aplica um, ou se aplica outro) Qual artigo se aplica? Aplicação do art. 150, §4º, do CTN (regra especial): Tributos de lançamento por homologação (forma típica = antecipação do pagamento) Aplicação do art. 173, I, do CTN (regra geral): Tributos de lançamento direto, misto e por homologação (forma atípica = falta do pagamento) PRAZO DE DECADÊNCIA ou de CADUCIDADE: www.cers.com.br 5 5 ANOS (prazo decadencial; lustro decadencial) Quando se confrontam os comandos (art. 173, I, e art. 150, §4º), há de se analisar o dia de início (termo a quo), neles previsto, para a contagem da decadência. O art. 173, I, CTN prevê como marco inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lança- mento poderia ter sido efetuado; já o art. 150, §4º, CTN prevê a data do fato gerador. CASO PRÁTICO Exemplo: o IPTU, relativo ao ano 2014, pode ser exigido até que data, por meio de lançamento? GABARITO: Art. 173, I, CTN IPTU (lançamento de ofício) O IPTU é imposto lançado de ofício. Assim sendo, evidencia-se a necessidade de aplicação do prazo cons- tante do art. 173, I, do CTN: cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lan- çamento poderia ter sido efetuado. 2014 Exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado. 2015 Exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. www.cers.com.br 6 É possível chegarmos a três conclusões: 1. Se a autoridade fiscal vier até dezembro de 2019, isto é, até 31.12.2019, poderá haver lançamento, sem vício de decadência; 2. Se a autoridade fiscal vier na data de 01.01.2020, já terá havido decadência, não se podendo falar em lançamento; 3. Se a autoridade fiscal vier após a data 01.01.2020, maior perda de prazo terá havido, exsurgindo nítida a ocorrência da decadência. MAIS UM EXEMPLO... É possível chegarmos a três conclusões: 1. Se a autoridade fiscal vier até dezembro de 2018, isto é, até 31.12.2018, poderá haver lançamento, sem vício de decadência; 2. Se a autoridade fiscal vier na data de 01.01.2019, já terá havido decadência, não se podendo falar em lançamento; 3. Se a autoridade fiscal vier após a data 01.01.2019, maior perda de prazo terá havido, exsurgindo nítida a ocorrência da decadência. UM MACETE www.cers.com.br 7 PARA MEMORIZAR O CÁLCULO DO ART. 173, I, CTN... Art. 173, I, CTN: 1º PASSO: pegue o ano do FG; 2º PASSO: some 5 anos; 3º PASSO: trabalhe com 31/12. TREINANDO O MACETE... FG (ICMS): maio de 2008 (falta de pagamento) AI deve ser lavrado até 31-12-2013; FG (ICMS): maio de 2005 (falta de pagamento) AI deve ser lavrado até 31-12-2010. Passemos, agora, à análise individualizada do art. 150, §4º, CTN (para lançamentos por homologação, com a devida antecipação de pagamento) Segue o dispositivo: Art. 150 do CTN: (...) §4º: “Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 anos, a contar da ocor- rência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda pública se tenha pronunciado, considera- se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. CASO PRÁTICO Imaginando que o fato gerador do ISS se dê em 06-07-2012, com recolhimento do gravame em 30-07-2012. Caso o Fisco queira rever o valor recolhido, deverá fazê-lo no prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato ge- rador, isto é, de 06-07-2012. Essa é a sistemática de cálculo – bastante simples, por sinal – imposta pelo artigo 150, §4º, CTN. A RESSALVA: O art. 150, §4º, CTN deverá ser ressalvado, no seguinte caso: se houver prova da ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nesse caso, avoca-se a aplicação do art. 173, I, CTN. PERCEBA QUE O PRAZO DO ART. 150, §4º, CTN É UM PRAZO MENOR DO QUE O PRAZO DO ART. 173, I, CTN... VAMOS COMPROVAR ISSO FAZENDO UM EXERCÍCIO COM AS MESMAS VARIÁVEIS, SOMENTE ALTERANDO A SITUAÇÃO DE AUSÊNCIA/ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.... www.cers.com.br 8 Exercícios de Fixação: 1. FG (ISS): abril de 2010 (antecipação do pagamento) / AI (ISS) agosto de 2015 / Houve decadência? Gabarito: art. 150, 4º, CTN 2. FG (ISS): abril de 2010 (falta de pagamento) / AI (ISS): agosto de 2015 / Houve decadência? Gabarito: art. 173, I, CTN PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA Conceito de Prescrição Tributária: É o instituto jurídico que demarca no tempo a perda do direito à pretensão executória. Em outras pala- vras, ocorrerá a prescrição quando houver uma execução fiscal extemporânea ou “a destempo”. À semelhança da decadência, a prescrição demarca prazo oponível ao Estado credor (Fazenda Pública, por meio das Procuradorias). Termo "a quo" da prescrição: para se falar nesse termo de início, devemos repisar que o prazo de prescrição é um prazo quinquenal (5 anos). O art. 174, caput, CTN prevê o termo de início de contagem: DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Mas o que é a "constituição definitiva do crédito tributário"? Como se nota, não se deve perquirir o momento da “constituição do CT”, mas, sim, o momento da “definitividade” nesta constituição do CT. Conceito de "definitividade na constituição do crédito tributário": Com base no pensamento de Zelmo Denari, a “definitividade” é a eficácia que torna indiscutível o ato. Vale dizer que reproduz o momento de indiscutibilidade, quanto à cobrança do gravame. Portanto, a Definitividade indica o momento de www.cers.com.br 9 INDISCUTIBILIDADE para o Fisco DOIS CASOS PRÁTICOS: CASO 1 AIIM (ICMS): novembro de 2009 Contribuinte nada fez (não parcelou, não pagou, não impugnou etc.) Execução Fiscal: janeiro de 2015 Houve prescrição? Gabarito: Termo “a quo”, conforme o art. 174, caput, CTN www.cers.com.br 10 Após quase 7 anos de disputa administrativa... (...) em março de 2011, foi prolatada a última decisão administrativa da qual não coube mais recurso. [E o autuado perdeu!]. Foi, finalmente, proposta a Execução Fiscal em janeiro de 2017. Esse último exercício (Caso 2) ensina que enquanto a exigibilidade do CT estiver suspensa, não se cogi- tará do termo a quo da prescrição. Observação importante: Para o cálculo da prescrição, não se deve procurar a “data da execução fiscal”. (...) Esse marco foi utilizado nos “slides” apenas para fins didáticos. A data a ser perquirida, com todo o rigor, é: Data do despacho do juiz mandando citar em execução fiscal. www.cers.com.br 11 DICAS FINAIS SOBRE PRESCRIÇÃO DICA 1: A PRESCRIÇÃO E OS TRIBUTOS LANÇADOS POR HOMOLOGAÇÃO (COM ENTREGA DE DECLA- RAÇÃO) STJ - EMENTA: ELUCIDATIVO ACÓRDÃO “Tratando-se de Declaração de Contribuições de Tributos Federais. (DCTF) cujo débito declarado não foi pago pelo contribuinte, torna-se dispensável a homologação formal, passando a ser exigível independentemente de pré- via notificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal. Considerando-se constituído o crédito tri- butário a partir do momento da declaração realizada, mediante a entrega da DCTF, (...) (...) não há cogitar-se da incidência do instituto da decadência, que retrata o prazo destinado à constituição do cré- dito tributário”, ‘in casu’, constituído pela DCTF aceita pelo Fisco. (...) (STJ, RESP 389.089 / RS-2002, 1ª T. Rel. Min. LUIZ FUX, j. 26-11-2002). Sobre esse tema, já há a Súmula n. 436, STJ: SÚMULA 436, STJ: “A ENTREGA DE DECLARAÇÃO PELO CONTRIBUINTE RECONHECENDO DÉBITO FIS- CAL CONSTITUI O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, DISPENSADA QUALQUER OUTRA PROVIDÊNCIA POR PARTE DO FISCO.” UMA OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No interregno que medeia a data de entrega da declaração (= constituição do CT) e o vencimento do tri- buto previamente declarado, não corre o prazo de prescrição EMENTA: TRIBUTÁRIO. (...). OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA INFORMADA EM DECLARAÇÃO. DCTF. DÉBITO DE- CLARADO E NÃO PAGO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO. (...) 3. O termo inicial do lustro prescricional, em caso de tributo declarado e não pago, não se inicia da decla- ração, mas da data estabelecida como vencimento para o pagamento da obrigação tributária constante da declaração. No interregno que medeia a declaração e o vencimento, o valor declarado a título de tributo não pode ser exigido pela Fazenda Pública, razão pela qual não corre o prazo prescricional da pretensão de cobrança nesse período. 4. Recurso especial improvido. (STJ, o REsp 658.138/PR, 2ª T., Rel. Min. Castro Meira, j. 08-11-2005). (GRIFO NOSSO) Em tempo, quando o assunto é esse, “a entrega de declaração desacompanhada de pagamento”, não podemos esquecer DUAS outras SÚMULAS do STJ, muito importantes para a compreensão da maté- ria... SÚMULA 446, STJ: "Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de ex- pedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa". SÚMULA 360, STJ: “O benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo.” Por outro lado, se o assunto for a “não entrega da declaração”, vem a calhar a Súmula n. 555 do STJ... Súmula n. 555, STJ (de 15-12-2015): www.cers.com.br 12 “Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o cré- dito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atri- bui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa.” DICA 2: A prescrição intercorrente: art. 40, §§ 2º e 4º, da Lei nº 6.830/80 Diante de uma citação infrutífera no executivo fiscal... 1. O Juiz suspenderá o curso do processo da execução; (prazo máximo de um ano); 2. Com a manutenção do impasse, os autos deverão ir para o arquivo; 3. Após 5 anos (prazo de prescrição intercorrente), o juiz, depois de ouvida a Fazenda, poderá, de ofício, decre- tar a prescrição intercorrente.) Nesse compasso, editou-se a Súmula 314 do STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se ini- cia o prazo de prescrição quinquenal intercorrente.” Evidencia-se, assim, no contexto atual, a ideia de que a Fazenda Pública, abandonando a execução fiscal, dará ensejo à prescrição intercorrente, em razão da paralisação superior a um quinquênio legal. Nesse passo, a pres- crição intercorrente pressupõe a inércia do exequente. (...) É claro que havendo demora na citação, em virtude de motivos inerentes ao próprio mecanismo da Justiça, a en- traves da própria máquina judiciária, ou mesmo, atraso em virtude de determinação judicial, não se justifica a ar- guição de prescrição (e isso percebemos na retrocitada Súmula n. 106 do STJ). Note o seu teor: Súmula n. 106 do STJ: “Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou de- cadência.” E mais: SE O CREDOR NÃO CONCORRER COM CULPA: Se o credor não concorrer com culpa, não haverá prescrição intercorrente (STJ, REsp 242.838/PR, 2° T., Min. Rel. NANCY ANDRIGHI, j. 15-08-2000) SUMIÇO DOS AUTOS: Da mesma forma, tem-se dito que o “sumiço” dos autos do cartório não enseja, por si só, a prescrição intercorrente, pois o exequente não teria dado causa à paralisação dos autos (REsp 31653 / SP, 2 T., Min. Rel. AMÉRICO LUZ, j. 22-02-1995) ATIVIDADES DE FIXAÇÃO TESTES 1ª e 2ª FASES OAB (solicitados no XXIX EXAME) DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO – 2ª FASE www.cers.com.br 13 João dos Santos, em abril de 2016, declarou, à Receita Federal do Brasil, os rendimentos que auferiu no exercício financeiro anterior, reconhecendo o débito tributário do Imposto sobre a Renda (IR). Apesar de a declaração ter sido regular, o contribuinte não pagou o Imposto sobre a Renda devido. No mês seguinte ao vencimento do tributo, antes do início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, João emite a respectiva guia e faz o recolhimento do tributo ao Fisco. Diante de tal quadro, responda aos itens a seguir. A) Em que momento o crédito tributário foi constituído definitivamente? (Valor: 0,60) B) O Fisco poderá cobrar multa de João pelo pagamento feito após o vencimento, mesmo à luz do Art. 138 do CTN, que prevê o benefício da denúncia espontânea? (Valor: 0,65) GABARITOS: A) O crédito tributário foi constituído com a entrega de declaração pelo contribuinte (ou com o vencimento do tributo, o que ocorrer por último), reconhecendo o débito fiscal, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco, nos termos da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça. B) Sim. O benefício da denúncia espontânea (Art. 138 do CTN) não se aplica aos tributos sujeitos a lança- mento por homologação, regularmente declarados, mas pagos após o vencimento, conforme Súmula 360 do Superior Tribunal de Justiça. NOSSA CRÍTICA AO QUESTIONAMENTO DA LETRA “A”: Destaquei, em aula, que a pergunta da LETRA “A” exigiu o momento da CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CT, enquanto a resposta ofertada pela Banca apresentou o momento apenas da CONSTITUIÇÃO DO CT. A nosso ver, a Banca não foi criteriosa na solução. Conforme aprendemos, a constituição definitiva do CT, nesse caso, ocorrerá no dia seguinte ao do vencimento do tributo constante da declaração. XXIX EXAME DE ORDEM UNIFICADO - 1ª FASE TESTE 1ª FASE: A Fazenda Pública apurou que fato gerador, ocorrido em 12/10/2007, referente a um im- posto sujeito a lançamento por declaração, não havia sido comunicado pelo contribuinte ao Fisco. Por isso, efetuou o lançamento de ofício do tributo em 05/11/2012, tendo sido o contribuinte notificado desse lançamento em 09/11/2012, para pagamento em 30 dias. Não sendo a dívida paga, nem tendo o contribu- inte impugnado o lançamento, a Fazenda Pública inscreveu, em 05/10/2017, o débito em dívida ativa, tendo ajuizado a ação de execução fiscal em 08/01/2018. Diante desse cenário, assinale a afirmativa CORRETA. A) A cobrança é indevida, pois o crédito tributário foi extinto pelo decurso do prazo decadencial. B) A cobrança é indevida, pois já teria se consumado o prazo prescricional para propor a ação de execu- ção fiscal. C) A cobrança é devida, pois a inscrição em dívida ativa do crédito tributário, em 05/10/2017, suspendeu, por 180 dias, a contagem do prazo prescricional para propositura da ação de execução fiscal. D) A cobrança é devida, pois não transcorreram mais de 10 anos entre a ocorrência do fato gerador (12/10/2007) e a inscrição em dívida ativa do crédito tributário (05/10/2017). GABARITO: LETRA B B) A cobrança é indevida, pois já teria se consumado o prazo prescricional para propor a ação de execu- ção fiscal. Muito obrigado! #EstudeMais #EstudeSempre Prof. Sabbag Agradeço a companhia nesta AULA TEMÁTICA SOBRE www.cers.com.br 14 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO para a OAB 2ª Fase Tributário! www.cers.com.br 15 www.cers.com.br 16 www.cers.com.br 17
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