CARLOS ARI SUNDFELD- Aula do capítulo 9 do livro

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Capítulo 9 – Administrar é criar?
Carlos Ari – Apresentação Oral
CAPITULO 9 
Ele inicia o cap 9 com a pergunta As leis são a alma do direito administrativo?
Pelo princípio da legalidade os atos administrativos precisariam estar autorizados por lei para serem válidos. Cita o Celso ANTÔNIO Bandeira De Mello que afirma que a vinculação ao Parlamento seria o eixo central da engrenagem que assegura a vinculação da administração ao direito. Só que isso levaria a inconstitucionalidade para leis que atribuam competências amplas à administração, sejam essas competências normativas ou não. 
Mas assim, a atuação da administração se resumiria à simples concretização das leis, um braço mecânico de execução. Não é isso que o carlos ari propõe. Ele reconhece a importância que a CF/88 atribui à lei formal como mecanismo de submissão da adm ao direito, reconhece que as competências administrativas e normativas têm de encontrar nas leis suas bases e limites mas não concorda com a ideia monista de que a vinculação ao parlamento é, ainda hoje, a alma do direito administrativo, ou seja, a vinculação existe mas não é a base de toda a adm. Até porque hoje existem diversas normas que condicionam o direito administrativo, por exemplo normas internacionais de direitos humanos, então não há um monopólio do legislador. A própria administração também se tornou fonte de normas (ampliação das funções do estado) através de regulamentos administrativos por exemplo. que em geral são produzidos com ampla interação com o legislativo.
E aqui eu vo antecipar um dos questionamentos que eu fiquei pensando pq ele diz que também não concorda com a linha que propõe substituir, a vinculação da Administração à lei (isto é, ao Parlamento) pela vinculação da Administração à Constituição , como critério definidor do direito administrativo porque embora os adeptos dessa linha não desprezem as leis, tendem a supervalorizar a Constituição em relação a ela, o que conduziria a diversos desvios. , aí ele diz que essa seria a linha do prof Gustavo Binenbojm (p 233). E eu queria que o professor comentasse depois um pouquinho sobre isso porque nesse ponto eu não sei se adotar essa postura implicaria necessariamente em uma supervalorização da CF.
Nesse ponto ele afirma que a ação normativa da adm é compatível com o Estado de Direito. O principal argumento da crítica do movimento de expansão da ação normativa administrativa é o de que não seria compatível com o pressuposto central do direito administrativo (vinculação da adm ao legislador) e colocaria em risco o próprio estado democrático de direito.
Só que esse argumento se baseia em uma ilação falsa, a de que as leis teriam se tornado fracas para abrir espaço para a ação administrativa. E isso é falso por duas razões:
* hoje, quando a adm produz normas, sujeita-se a um amplo controle baseado em fontes jurídicas extralegais (normas sistematizadas pela doutrina , com origem jurisprudencial comum, normas emanada diretamente da constituição, normais não nacionais etc.) Ou seja, ainda que seja fraco o condicionamento legal em algum caso, sempre a ação normativa adm terá algum condicionamento jurídico significativo.
* Em segundo lugar não há relação necessária entre aumento de atuação adm e diminuição da atuação do legislador. Essa suposição carece de comprovação. Pode não haver o condicionamento que os monistas reclamam mas há sim um condicionamento por meio de normas de organização, que cuidam da construção institucional dos organismos adm com competência normativa e normas processuais que disciplinam o modo de produção dessas normas.
Mas porque a visão de mero executor de leis sempre foi muito forte no BR? A visão monista inclusive cresceu no século XX e o autor propõe algumas explicações para isso: uma delas seria a resistência às ditaduras, para tentar diminuir os poderes das autoridades, ou seja, não poderiam ser mais que fieis executores da vontade popular expressa na lei. Só que agora o BR é uma democracia, sendo a adm atual um espaço de deliberação pública..
E uma grande questão que se põe em relação a essa maior autonomia do admnistrador é a Criação das agencias reguladoras- Não está havendo deslegalização (entendida como perda significativa do espaço da lei para o regulamento adm), mas sim um aumento da competência normativa da adm por atribuição expressa do legislativo, que em razão disso, mantém sua capacidade de determinar as matérias e a profundidade dessa competência.
*caso da ANS- Foi atribuída competência normativa, mas a lei que a instituiu também estabeleceu o regime jurídico básico de funcionamento dos planos de saúde, ou seja, o legislador teve sim um papel substantivo na definição de direitos e obrigações dos agentes envolvidos.
Para as agências reguladoras há mais do que um poder de regulamentar, há um dever de regulamentar Uma entidade adm que recebe da lei ampla competência reguladora para ser exercida no plano adm com fundamento em balizas legais de natureza aberta, se sujeita ao ônus de normatizar, como condição prévia do exercício concreto de seus poderes. Ou seja, a regulamentação previa tem que atender os critérios de abrangência profundidade e consistência, não podendo haver infração ou sanção administrativa ao mero sabor do administrador.
Ao contrário, o que está ocorrendo é a legalização e não a deslegalização. por exemplo, no caso dos serviços públicos que até a decada de 1990 eram bem pouco tratados em leis, cabendo à adm discipliná-los por regulamentos adm ou contratos de concessão. A paritr de 90 surge a necessidade de dar segurança ju a investidores e a consumidores o que levou a um marco normativo estável coerente e seguro.
O que está acontecendo atualmente é o crescimento da interação dos 3 poderes pois estamos na era da concorrência normativa. A limitação legislativa se dá pela própria CF que é extremamente analítica e detalhada, possuindo um conjunto de definições normativas prévias no próprio texto da CF. Em decorrência da constitucionalização do Direito Brasileiro, o legislativo encontra a concorrência do judiciário que tende a intensificar sua atuação no controle de constitucionalidade.
O que ocorre é apenas que o legislativo não é mais o centro monopolizador da função normativa, encontrando forte atuação também da adm e do jud. (aumento do numero dos centros produtores de normas por conta da maior complexidade da sociedade.)
Há três formas para definir o papel da lei frente à adm HOJE: PRIMAZIA DA LEI (ativ adm não pode contrariar a lei, varia de acordo com o grau de liberdade que o parlamento quer dar à adm), GENÉRICA DEPENDÊNCIA DA LEI[footnoteRef:1] (em principio a adm não é autônoma para decidir , devendo ter algum grau de autorização legal) e RESERVA ESPECÍFICA DE LEI (veda a delegação para a administração ex. 150, I só a LEI majora ou institui tributos). [1: ADICIONAL:
A genérica dependência de lei tem 3 fundamentos na CF
Art. 48,caput que autoriza o legisl a dispor sobre todas as matérias de competência do ente da federação a que se vincula. Com isso não há âmbito material excluído do poder da lei, ela pode tratar de qualquer matéria.
Art. 5, II, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo se não em virtude de lei. (deve sempre ter alguma lei dando base para a ação administrativa que gere dever ao particulares.)
O 3º fundamento está disperso nos vários preceitos const que exigem lei para estruturação da adm publica em entes e órgãos, o que supõe que a própria lei defina e reparta competências. (ex. art 37, XIX E XX e art. 48 XI.)] 
A partir das leis o administrador pode exercer atividade criativa de modo a conceberem soluções políticas e programas. Basta que se observem determinadas condições elencadas pelo autor:
· Respeito às reservas específicas de lei
· Existência de parâmetros legais consistentes
· Observância das exigências institucionais ou processuais e dos condicionamentos constantes das diversas fontes normativas do direito administrativo
Assim, o exercício de amplas competências pela administração – inclusive normativas-seriam plenamente compatíveis com o pressuposto essencial do Direito público: o de que a Administração deve ser controlada pelo direito. A variação desse controle vai depender de quanto o legislador vai autorizar a administração a atuar e vai variar conforme opções políticas. Isso quer dizer que o legislador definirá o grau de vinculação da administração pública e não que terá uma postura mais ou menos interventiva. 
Mas aí surge uma questão: Qual é o mínimo de conteúdo para a lei ser suficiente? 
Esse debate é travado entre aqueles que só aceitam regulamentos executivos (regulação completa e exaustiva do legislador, mas que não lhes é nada fácil sugerir critérios para testar a completude) e aqueles que também consideram legítimos os regulamentos autorizados (a partir de leis quadro que fixariam os parâmetros gerais mínimos- também encontra dificuldade semelhante em definir exatamente o que seria esse mínimo.
Para o carlos ari, a oposição radical entre regulamentos executivos e autorizados seria artificial pois na pratica não é fácil distinguir normas meramente executivas das inovadoras. Então ele fala que essa distinção não tem utilidade para entender qual é o papel necessário da lei e quais são os diferentes modos de a lei autorizar a ação administrativa, inclusive normativa. Então ele até aprofunda esse debate sobre a constitucionalidade dos regulamentos autorizados mas como não é o foco do trabalho eu não vou entrar aqui na discussão, mas se alguém quiser comentar depois pode ficar a vontade.
Em linhas gerais o que é contestado nesse capítulo É a supervalorização do papel do Parlamento, como se a vigência do Estado de Direito ficasse comprometida com a atribuição de um extenso poder, mesmo normativo, à Administração. Em segundo lugar, este ensaio não adere à visão muito comum de que, para todos os casos, a definição na própria lei dos direitos e deveres das pessoas seja o melhor modo de proteção contra a arbitrariedade administrativa.
	
Por fim eu termino com uma frase do próprio capítulo que eu achei que resume bem o tema
A grande missão do administrativista contemporâneo não é tolher a criação' administrativa para defender o máximo de espaço para o legislador, mesmo contra a vontade deste. É assegurar que o Direito, em suas múltiplas formas, influa sobre o espaço de deliberação administrativa, mas sem monopolizá-lo.