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Eduardo Ganymedes Costa Especialista em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela Universidade São Judas Tadeu. Cursando especialização em Docên- cia no Ensino Superior pela Universidade Cidade de São Paulo (Unicid). Graduado em Direito pelo Centro Universitário das Faculdades Metro- politanas Unidas. Professor emérito da Unicid. Diretor do curso de Direito da Unicid. Professor especialista do Centro Universitário das Faculda- des Metropolitanas Unidas e advogado. Noçoes_gerais_direito.indb 3 12/11/2012 17:27:39 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 119 Noções de Direito Administrativo e seus princípios Objetivo Introduzir o leitor no ramo do Direito Administrativo, dando uma visão inicial de suas fontes, da interpretação de suas regras e do sistema adminis- trativo, bem como de seus princípios, tudo com o objetivo de dar ao aluno uma visão geral desse importante ramo do Direito que nos envolve no coti- diano, sendo esse conhecimento necessário para a arte de administrar. Introdução Para o entendimento do ramo da ciência do Direito em questão, é neces- sário contextualizar o Estado moderno, tendo como foco o Estado democrá- tico brasileiro, a partir dos preceitos que se seguem. O Brasil é uma República Federativa, formada por três Poderes distintos e harmônicos entre si: o Legislativo, o Executivo e o Judiciário; e com três níveis de governo: a União, os Estados Federados e o Distrito Federal, e os Municípios. Estado é a nação politicamente organizada, independente e soberana, e que tem como função a prosperidade da coletividade, sob o império da lei e das limitações constitucionalmente definidas, constituindo-se de um ele- mento humano, de um território e de uma determinada forma. De modo sintético, diante do objetivo do presente estudo, tomam-se as lições de Ruy Rebello Pinho e de Amauri Mascaro Nascimento (2004, p. 90 e ss.); assim: Estado é a nação politicamente organizada; nação é a coletividade unificada pela língua e pela raça; forma-se o Estado com território certo e governo próprio; o Estado é soberano. Noçoes_gerais_direito.indb 119 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 120 A seguir, declinam-se os elementos necessários para a existência do Estado, abarcando-se a lição de Roberto Piragibe da Fonseca (apud PINHO; NASCIMENTO, 2004, p. 90): elemento humano: nação; elemento territorial: domínio; formas territoriais: formas de Estado; elemento autoridade: forma de governo; elemento soberania. Com relação às formas de Estado, às formas e sistemas de governo, e aos regimes políticos, verifique-se a seguinte classificação, segundo traba- lho apresentado pelo ex-deputado Cunha Bueno, da Assembleia Nacional Constituinte: Formas de Estado: federal; unitário. Formas de governo: monarquia; república. Sistemas de governo: parlamentarismo; presidencialismo. Regimes políticos: autocrático; democrático; ditatorial. Segundo o caput do artigo 1.º da Constituição Federal (CF) de 1988, o Estado brasileiro é uma república formada pela união indissolúvel dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, possuindo como fundamentos: Art. 1.º [...] I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa; V - o pluralismo político. Noçoes_gerais_direito.indb 120 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 121 No artigo 3.º da Carta Magna temos os objetivos fundamentais da Repú- blica Federativa do Brasil, a saber: Art. 3.º [...] I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem-estar de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Em sua função organizacional, cada entidade administrativa possui com- petências específicas, sendo que a competência é a qualidade do poder agir. Assim, o estudo da atividade administrativa deve sedimentar-se nos prin- cípios gerais, e depois se voltar para a atuação de cada ente administrativo sob o crivo da competência de atuação, voltada para o bem comum. A CF, em seu Título III, disciplina a organização político-administrativa do Estado brasileiro, valendo transcrever seu início: Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compre- ende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. O Estado moderno abomina o totalitarismo ou absolutismo, enovelando a união das pessoas em um perfeito centro de congraçamento de interesses cole- tivos, sem a eliminação da individualidade e dos interesses pessoais, sob a elei- ção do poder de assimilação desses interesses na figura do Estado democrático. O surgimento do Direito Administrativo é recente, embora tenha existido algum tipo de Administração Pública desde o início da organização das pes- soas em núcleos de convivência. Para alguns, seu nascimento deu-se com a Revolução Francesa, com a edição de uma primeira lei reguladora da Administração Pública. Tomando outros doutrinadores, podemos aduzir ser diverso o momento do surgimento do Direito Administrativo, valendo trazer, por exemplo, em síntese: a publicação, por Montesquieu, de O Espírito das Leis (1748), trazendo a sistematização da teoria da divisão dos Poderes; a obra de Charles Jean Bonin – Princípios da Administração Pública (1808) – onde foi apresentada pela primeira vez a diferença entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo; Noçoes_gerais_direito.indb 121 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 122 a criação de uma cadeira de Direito Administrativo na Universidade de Paris, em 1828, por Luís XVIII, conforme ensinamento de Diogo de Figueiredo Moreira Neto. Segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p. 51), o impulso decisivo para a formação do Direito Administrativo deu-se pela “Teoria da Separação dos Poderes” desenvolvida por Montesquieu em O Espírito das Leis (1748), na medida em que, até então, reinava o absolutismo, com a detenção, pelos monarcas, de todos os poderes na terra dominada, sem a existência de direi- tos individuais. O citado mestre ensina ainda que, com a Revolução Francesa, a implanta- ção da tripartição dos Poderes – Executivo, Legislativo e Judiciário –, gerou a “especialização das atividades do governo e deu independência aos órgãos incumbidos de realizá-las”. No Brasil, o Direito Administrativo aflorou em 1851, com a criação, nos cursos jurídicos existentes, da cadeira de Direito Administrativo, sendo que em 1857 foi editada a primeira obra da área, Elementos de Direito Administra- tivo Brasileiro, por Vicente Pereira do Rego, professor da Academia de Direito do Recife (MEIRELLES, 2004, p. 51). Segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro (1998, p. 37), a partir da instalação da cadeira de Direito Administrativo, esse ramo do Direito começou a se desenvolver no Brasil graças ao trabalho de diversos doutrinadores, como Vicente Pereira do Rego (Elementos de Direito Administrativo Brasileiro, de 1857), Prudêncio Giraldes Tavares da Veiga Cabral (Direito Administrativo Brasileiro, de 1859), Visconde do Uruguai (Ensaios sobre o Direito Administrativo Pátrio, de 1862), Furtado de Men- donça (Excerto de Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Rubino de Oliveira (Epítome do Direito Administrativo Pátrio, de 1865), José Antonio Joaquim Ribas (DireitoAdministrativo Brasileiro, de 1866) e José Higino Duarte Pereira (Lições de Direito Administrativo). Conceito Na definição de Direito Administrativo, com a abstração de duas acepções de significado de regras jurídicas ou de disciplina científica autônoma, cola- cionamos as lições de doutrinadores, como Hely Lopes Meirelles e Marçal Justen Filho, para uma perfeita reflexão. Noçoes_gerais_direito.indb 122 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 123 O saudoso Hely Lopes Meirelles (2004) define Direito Administrativo como o Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. Em síntese, o citado mestre disseca a definição da seguinte forma: a) Conjunto harmônico de princípios jurídicos – a significar a sistema- tização de normas de Direito fora da abrangência da política ou da ação social, em caráter científico. b) Que regem os órgãos, os agentes – indicando que ordena a estrutu- ra e o pessoal do serviço público. c) As atividades públicas – ordenação de atos administrativos, abor- dando a atuação especial como se particular fosse; por exemplo, a ce- lebração de contrato de locação para a instalação de uma repartição pública, na medida em que aí estará a Administração Pública sob a égide da Lei das Locações. d) Tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente – afastam- -se a atividade abstrata do Estado (legislativa), a indireta (judicial), bem como a mediata (ação social); aqui, vale acrescer que a concretu- de enseja o dever de efetividade dos atos administrativos, observados os seus fins, sendo direta na medida em que compete à própria Admi- nistração realizá-los, e imediata no sentido da pronta atuação em face do interesse público demonstrado. e) Os fins desejados pelo Estado – afasta-se o estudo ou a incidência nesse ramo do Direito dos fins do Estado, na medida em que cada um, ao se organizar, declara “os fins por ele visados e institui os Poderes e órgãos necessários à sua consecução” (MEIRELLES, 2004, p. 40). De forma objetiva, Maria Sylvia Zanella di Pietro (1998) define o Direito Administrativo como: O ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública. Como foi dito acima, vamos ao conceito do prestigiado Marçal Justen Filho (2005, p. 1-2), que tem foco em outro referencial, como segue: Noçoes_gerais_direito.indb 123 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 124 O direito administrativo é o conjunto das normas jurídicas de direito público que disci- plinam as atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais encarregadas de seu desempenho. Dessa definição, pode-se extrair: a) Conjunto de normas jurídicas – instrumento que disciplina a conduta por meio de princípios e regras, voltando-se ao conceito de direito objetivamente considerado de normas de conduta social coativamente impostas pelo Estado, regrando a vida em sociedade em benefício do coletivo. b) De direito público – na medida em que o Direito Uno se divide in- ternamente em Direito Público e Direito Privado, aquele se caracteri- za pela redução da autonomia individual, com condicionamentos ou restrições em prol do bem comum, como por exemplo: (i) o direito individual de construir, limitado por regras de posturas municipais e condicionado à obtenção de alvará de construção, observada a lei de zoneamento que visa à harmonia das construções em determinado espaço geográfico; (ii) limitação do uso da propriedade particular de um veículo automotor, na observância da velocidade e condicionado à sua regularidade jurídico-fiscal (registro do veículo no Detran, porte obrigatório do CRLV, habilitação para dirigir etc.); c) Disciplina as atividades – visando normatizar as atividades adminis- trativas, conceitualmente por meio de atos administrativos, sob o im- pério da lei; ao ensinamento do mestre citado acima (2005, p. 2), vale acrescer para melhor entendimento, que A atividade consiste numa atuação contínua, integrada por um conjunto de ações ativas e omissivas, que devem ser consideradas unitariamente em vista de uma finalidade comum e cujo desenvolvimento exige um aparato estruturado de modo permanente e especializado. d) Administrativas – ensejando a restrição de atuação dos órgãos cons- tituídos em natureza puramente administrativa, com exclusão clara das atividades legislativas e judiciais; e) Necessárias à realização dos direitos fundamentais – a partir do cerne da dignidade humana, enredando dois planos distintos: (i) a limitação dos poderes de setores de atividades ou do conjunto de órgãos estatais ou não estatais; e (ii) o compromisso com a realização Noçoes_gerais_direito.indb 124 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 125 dos interesses coletivos e com a produção ativa dos valores humanos, ensejando a criação e a atuação de organizações para o implemento desses valores fundamentais, consistindo em instrumento jurídico e social, valendo evidenciar que É fundamental eliminar o preconceito de que as organizações estatais possuem justificativas de existência em si mesmas. O Estado não existe para satisfazer as suas estruturas burocráticas internas nem para realizar interesses exclusivos de alguma classe dominante (qualquer que seja ela). (JUSTEN FILHO, 2005, p. 3) f ) A organização e o funcionamento das estruturas estatais e não es- tatais encarregadas de seu desempenho – encerrando que qualquer atividade administrativa deve sempre estar voltada para a satisfação dos direitos fundamentais da coletividade; nesse ponto, é importante transcrever o preâmbulo da CF de 1988: Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil. Há outras definições de Direito Administrativo, com o mesmo desiderato: Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens de que se utilizam para a consecução de seus fins, de natureza pública. (DI PIETRO, 1998, p. 47) Um conjunto de norma e princípios de direito público interno que regulam as relações entre os entes públicos e os particulares, ou entre aqueles entre si, para a satisfação concreta, direta e imediata das necessidades coletivas, sob a ordem jurídica estatal. (BASAVILBASO apud CRETELLA, 1987, p. 39-40) Em arremate, para a devida reflexão e afloramento dos acontecimentos diu- turnos da vida moderna em sociedade, verifique-se o seguinte pensamento: Vê-se que o Direito Administrativo é um sistema de normas de Direito (conjunto harmônico de princípios jurídicos), não de ação social. Daí seu caráter científico. Suas normas destinam-se a ordenar a estrutura e o pessoal (órgãos e agentes) e os atos e atividadesda Administração Pública, praticados ou desempenhados enquanto poder público. Excluem-se, portanto, os atos materiais e os regidos pelo Direito Privado. Ademais, o Direito Administrativo não se preordena a reger as atividades abstratas (legislação), indiretas (jurisdição) e mediatas (ação social) do Estado. Por último não lhe compete dizer quais são os fins do Estado. A fixação desses fins é atribuição de outras ciências. (GASPARINI, 2006, p. 5-6) Noçoes_gerais_direito.indb 125 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 126 Relação com outros ramos do Direito O Direito Administrativo mantém estreita relação com o Direito Constitu- cional, haja vista que ambos tratam da entidade Estado. A diferença reside basicamente no estudo da estrutura estatal e de sua ação política pelo Direito Constitucional, enquanto, como vimos anteriormente, o Direito Admi- nistrativo cuida dos órgãos, da estrutura administrativa, do pessoal e das ati- vidades voltadas para o bem comum da coletividade. Fontes do Direito Administrativo Como já vimos, fonte é de onde provém alguma coisa, sendo que o Direito se origina da vida em sociedade. Em sua formação, o Direito Administrativo está sedimentado em quatro fontes: a lei, a doutrina, a jurisprudência e os costumes, como explicitado abaixo. A lei: no seu sentido de Direito Positivo, regulando por meio de normas de conduta social com poder de sanção (poder normativo de atos ou omissões impostas aos indivíduos e ao próprio Estado); A doutrina: consistente em um sistema teórico de princípios e normas legais advindas do Direito Positivo; A jurisprudência: é a reiteração de julgados em um mesmo sentido e, assim, influencia o entendimento exato da norma colocada para os indivíduos e para o Estado; Os costumes: ainda relativamente fortes no Brasil, traduzem as práticas administrativas como fonte, suprindo as deficiências da legislação. Interpretação do Direito Administrativo Por suas peculiaridades, a interpretação do Direito Administrativo deve estribar-se na analogia com as regras de Direito Privado que lhe forem apli- cáveis, com a necessária consideração de três pressupostos, conforme ensi- namento de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 49), como segue: a desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados; Noçoes_gerais_direito.indb 126 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 127 a presunção de legitimidade dos atos da Administração; a necessidade de poderes discricionários para a Administração aten- der ao interesse público. Tais pressupostos são absolutamente necessários para a consecução dos fins do próprio Estado, como será visto a seguir. Além dos princípios de interpretação das normas administrativas, cumpre aduzir a possibilidade da utilização de métodos interpretativos do Direito Civil, dispostos na Lei de Introdução ao Código Civil, artigos 1.º ao 6.º, por via analógica, conforme ensinamentos do ilustre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 50). Desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados Com efeito, a desigualdade jurídica entre a Administração e os administra- dos, contrária ao Direito Privado, consiste na supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, com vistas à crescente relevância do interesse coletivo em face dos interesses particulares. Essa desigualdade não é absoluta, mas ao contrário, é fundada na lei, que deve buscar sempre que o interesse de muitos prevaleça sobre o de poucos e, por vezes, o interesse de um supere o de todos. Diante do conflito entre o interesse individual e o coletivo, este deve pre- valecer, observado o bem comum, em estrita obediência ao ordenamento jurídico, jamais de forma indiscriminada ou de potestade ilimitada nos Es- tados democráticos de Direito. Para entendimento do que foi dito, tome-se a seguinte situação: embora seja inimaginável a restrição de uso de veículo automotor nos grandes centros urbanos, diante do trânsito caótico e dos efeitos para a biosfera terrestre, em área denominada de centro expandido, na capital do estado de São Paulo, foi implantada pela autoridade compe- tente (a Prefeitura Municipal), o rodízio de carros, deixando de circular em determinados horários veículos com certos finais de placa (por exemplo, na segunda feira, os veículos com placa final 1 e 2). Assim, percebe-se a preva- lência do interesse coletivo em face do particular. Pela importância e proficiência, buscamos os ensinamentos do ilustre e festejado Hely Lopes Meirelles (2004, p. 49): Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relação jurídica, o Direito Público assenta em princípio inverso, qual seja, o da supremacia do Noçoes_gerais_direito.indb 127 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 128 Poder Público sobre os cidadãos, dada a prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originária entre a Administração e os particulares resultam inegáveis privilégios e prerrogativas para o Poder Público, privilégios e prerrogativas que não podem ser considerados nem desconsiderados pelo intérprete ou aplicador das regras e princípios desse ramo do Direito. Sempre que entrarem em conflito o direito do indivíduo e o interesse da comunidade, há de prevalecer este, uma vez que o objeto primacial da Administração é o bem comum. As leis administrativas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do Poder Público sobre os indivíduos, enquanto necessária à consecução dos fins da Administração. Ao aplicador da lei compete interpretá-la de modo a estabelecer o equilíbrio entre os privilégios estatais e os direitos individuais, sem perder de vista aquela supremacia. Segundo Diógenes Gasparini (2006, p. 26): A Administração Pública e o administrado não estão no mesmo pé de igualdade ou no mesmo nível. Dessa desigualdade ou supremacia da Administração Pública decorrem privilégios que devem ser levados em conta por ocasião de qualquer exegese. Sempre que conflitarem os interesses públicos e os particulares, estes cederão àqueles. A vontade do Estado ou o interesse público prevalece sempre que contraposto ao querer do particular ou ao interesse privado, respeitados por certo, os direitos que o ordenamento jurídico lhe assegura. Para reflexão, veja o seguinte caso concreto: a Municipalidade “X”, com poder de desapropriação de bens imóveis, tendo em vista a necessidade de ampliação do leito carroçável da Avenida “S”, desapropria um imóvel de “Z”, mediante prévia e justa indenização. “Z” se opõe à desapropriação sob o fun- damento de que o referido imóvel é da família, adquirido por ascendente de terceira geração e seguindo-se a transmissão da propriedade por sucessão hereditária, possuindo assim grande valor afetivo. Está correto o entendi- mento de “Z”? Presunção de legitimidade dos atos administrativos O segundo princípio, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, não é absoluto, mas relativo, significando simplesmente que os atos adminis- trativos se presumem verdadeiros, cabendo ao particular o ônus de provar o contrário, no sentido de demonstrar a atuação estatal fora da lei, com abuso ou desvio da faculdade conferida no ordenamento jurídico, ou seja, abuso ou des- vio de poder. Para a compreensão desse princípio, tome-se o ensinamento de Diógenes Gasparini (2006, p. 26): Os atos administrativos são favorecidos pelo princípio da presunção de legitimidade. Em razão do princípio da legalidade, presumem-se praticados de acordo com a lei. Essa presunção é relativa ou de fato, ou, como dizem os romanos, juris tantum. Admite, portanto, prova em contrário.Assim, pode-se provar, por todos os meios, que a declaração expropriatória não é legítima, dado que seu autor não é o agente competente para a Noçoes_gerais_direito.indb 128 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 129 prática de tal ato. É presunção diversa da que não admite prova em contrário, ou, como diziam os romanos, presunção juris et de jure. Esta presunção absoluta ou de direito, é a que ocorre com a coisa julgada: a lei a presume verdadeira. Esse favorecimento acaba, de um lado, por inverter o ônus da prova, isto é, a Administração Pública não precisa provar que seu ato é legal, salvo quando posto em dúvida perante o Poder Judiciário ou o Tribunal de Contas. Nesse sentido, prescreve o artigo 113 do Estatuto federal das Licitações e Contratos Administrativos, no que respeita ao controle pelo Tribunal de Contas dos atos de despesas da Administração Pública. Por esse dispositivo os órgãos da Administração Pública responsáveis pelas despesas ficam obrigados a demonstrar sua legalidade e regularidade. De outro lado, esse princípio acaba por fundamentar a execução dos atos administrativos pela própria Administração Pública, ou seja, a execução do ato administrativo, em tese, independe de qualquer autorização prévia do Poder Judiciário ou do Legislativo. É a autoexecutoriedade. Para a devida reflexão, verifique o seguinte caso concreto: “G” recebe no- tificação de multa de trânsito por estacionamento em local proibido. Em sua defesa, alega que o ato administrativo fora praticado por agente capaz, mas por indicação de terceiro (um morador da rua onde se deu o estacionamento irregular), sem haver presenciado o ato praticado e sem provar o que alegou. A defesa foi indeferida por falta de prova dos fatos alegados, sob fundamen- to da presunção de legitimidade do ato praticado pelo agente público. Discricionariedade dos atos da Administração Pública O terceiro e último princípio, o da discricionariedade dos atos da Adminis- tração Pública, é necessário na medida em que se impõe à atuação do agente público competente de modo direto, concreto e imediato, diante de uma determinada situação de fato ou de direito, como a faculdade de escolha da oportunidade e conveniência de sua prática. Entretanto, o poder discricioná- rio da Administração Pública deve ser interpretado restritivamente quando colidir com os direitos individuais dos administrados, sem se perder de vista seus limites, que ultrapassados ou desviados de sua finalidade caracterizam excesso ou desvio de poder. Em sua obra, Hely Lopes Meirelles traz à colação o ensinamento de Santi Romano (2004, p. 50): Por isso mesmo, adverte Santi Romano, que as normas administrativas devem ser inter- pretadas com o propósito de reconhecer a outorga do poder legítimo à Administração e ajustá-lo às finalidades que condicionam a sua existência e a sua utilização. Para reflexão, analise o seguinte caso concreto: “F” reclama a presença de um fiscal de trânsito para a verificação de um veículo estacionado em local proibido, que dificultou a saída de sua residência (com meio-fio rebaixado). O envio de uma viatura demora em virtude do surgimento de interesse Noçoes_gerais_direito.indb 129 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 130 público mais relevante: o controle do trânsito de uma área da cidade com ocorrência de incêndio em um prédio de apartamentos, e um concomitante desabamento de casas em uma favela. Não concordando com a demora no atendimento de seu pedido de prestação de serviço público, “F” reclama pe- rante a autoridade competente que, em resposta, indica os eventos descritos como fatos que determinaram a escolha da conveniência e da oportunidade de atendimento prioritário. Sistema administrativo brasileiro Desde a primeira Carta Republicana (1891), o Brasil adota o sistema de jurisdição única, sedimentado no controle dos atos praticados pela Adminis- tração Pública pelo Poder Judiciário, muito embora exista o contencioso administrativo, ainda que este não possua caráter definitivo, sempre ensejando a possibilidade de revisão pelo Judiciário. Para melhor subsidiar o que foi posto, vamos aos ensinamentos do mestre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 58): Tal sistema, já conceituamos, mas convém repetir, é o da separação entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, vale dizer, entre o administrativo e o juiz. Com essa diversificação entre a Justiça e a Administração é inconciliável o contencioso administrativo, porque todos os interesses quer do particular, quer do Poder Público, se sujeitam a uma única jurisdição conclusiva: a do Poder Judiciário. Isto significa, evidentemente, que se nega à Administração o direito de decidir. Absolutamente, não. O que se lhe nega é a possibilidade de exercer funções materialmente judiciais ou judiciais por natureza, e de emprestar às suas decisões força e definitividade próprias dos julgamentos judiciais (res judicato). Princípios de Direito Administrativo Os princípios, de modo geral, são proposições que, ainda que provisoria- mente, servem de base de sustentação para uma disciplina, e das quais a verdade não é questionada; em outras palavras, são verdades preestabelecidas. Segundo Diógenes Gasparini (2006), constituem-se em “um conjunto de proposições que alicerçam ou embasam um sistema e lhe garantem a validade”. Os princípios, observado o ensinamento do mesmo mestre, podem ser: Onivalentes – valem para qualquer ciência, como o princípio da não contradição); Noçoes_gerais_direito.indb 130 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 131 Plurivalentes – valem para um grupo de ciências, como o princípio da causalidade; ou Monovalentes – valem para uma única ciência, como o princípio da legalidade; estes dividem-se em monovalentes gerais (valem para um ramo de uma determinada ciência, como o princípio da supremacia do interesse público) e monovalentes específicos (valem somente para uma parte de determinada ciência, como o princípio da continuidade do serviço público). A importância do estudo e da reflexão sobre os princípios é cristalina. A interpretação das normas deve guardar sintonia com os princípios da ciência do Direito – em nosso caso de estudo, do Direito Administrativo –, fornecendo ao intérprete condições para analisar cada norma de conduta em sua estreita relação com um ou mais princípios, daí extraindo sua validade e eficácia. Isso posto, os princípios básicos da Administração Pública são expostos a seguir. Princípio da legalidade Este princípio vincula a ação (agir) ou omissão (deixar de agir) do agente público à lei, na forma determinada por esta. Assim, enquanto o parti- cular pode fazer tudo o que a lei não proíbe, o administrador público somente pode fazer o que a lei estritamente lhe determina, sob pena de responsabilidade. Em outras palavras, podemos fazer um paralelo entre o cidadão comum e o agente público: para o primeiro, tudo que não contiver expressa vedação legal, ou seja, tudo que não estiver expressamente proibido em lei, lhe é, em tese, permitido, de modo a consumar o seu direito à liberdade, de agir e de ir e vir; para a Administração Pública, ao contrário, só é possível agir quando nesse sentido houver previsão legal, de maneira que, ao agente público só é dado praticar os atos com base em lei que os autorize (assim, se não houver manifes- tação legal a autorizar a prática de certo ato, existe uma proibição tácita). A máxima está contida no artigo 5.º, II, da CF: Art 5.º [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; [...] Noçoes_gerais_direito.indb131 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 132 Contudo, a diferença não é clara e límpida. Enquanto o particular pode fazer tudo o que a lei não veda, o administrador público somente pode atuar em es- trita concordância com o preceito legal que regula sua atuação ou omissão. Pela proficiência, reflita sobre a lição do ilustre Diógenes Gasparini (2006, p. 7-8): O princípio da legalidade significa estar a Administração Pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos da lei, deles não se podendo afastar, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade de seu autor. Qualquer ação estatal sem o correspondente calço legal, ou que exceda ao âmbito demarcado pela lei, é injurídica e expõe-se à anulação. Seu campo de ação, como se vê, é bem menor que o do particular. De fato, este pode fazer tudo que a lei permite e tudo que a lei não proíbe. Aquele só pode fazer o que a lei autoriza e, ainda assim, quando e como autoriza. Vale dizer, se a lei nada dispuser, não pode a Administração Pública agir, salvo em situações excepcionais (grave perturbação da ordem e guerra quando irrompem inopinadamente). A esse princípio também se submete o agente público. Com efeito, o agente da Administração Pública está preso à lei, e qualquer desvio de sua competência pode invalidar o ato e tornar o seu autor responsável, conforme o caso, disciplinar, civil e criminalmente. Esse princípio orientou o constituinte federal na elaboração do inciso II do art. 5º da Constituição da República, que estatui: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Essa regra, todos sabem, se de um lado prestigia e resguarda o particular contra investidas arbitrárias da Administração Pública, de outro exige lei ou ato equivalente, como é a medida provisória, para os comportamentos estatais, pois quaisquer desses comportamentos, por mínimos que sejam, podem alcançar o particular. Todavia não carece existir lei estabelecendo se, como e quando a Administração Pública deve agir, por muitas vezes o interesse público, a moralidade administrativa e o dever de agir permitem sua atuação sem a existência de uma específica lei. Princípio da impessoalidade ou da finalidade Este princípio indica que o administrador público deve atuar de modo imparcial, ou seja, deve servir a todos sem preferências ou discriminações de qualquer espécie, observando o bem comum sem beneficiar ou prejudicar pessoas determinadas, impedindo, de igual forma, atos de promoção pessoal (CF, art. 37, §1.º). Para reflexão, tome-se o seguinte ensinamento do ilustre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 91): E a finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-se-á a invalidação por desvio de finalidade, que a nossa lei da ação popular conceituou como o fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente (Lei 4.717/65, art. 2.º, parágrafo único, alínea “e”). Princípio da moralidade Princípio que exige do administrador público um comportamento ético e probo (com honestidade, lealdade, decoro e boa-fé). A moralidade aqui Noçoes_gerais_direito.indb 132 12/11/2012 17:27:53 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 133 decorre do senso comum da coletividade, não se confundindo com a moral íntima do administrador público. Em acréscimo, veja o seguinte ensinamento do ilustre Hely Lopes Meirelles (2004, p. 89-90). O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além de sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda a atividade pública será ilegítima. Já disse o notável jurista luso – Antonio José Brandão – que “a atividade dos administradores, além de traduzir a vontade de obter o máximo de eficiência administrativa, terá ainda de corresponder à vontade constante de viver honestamente, de não prejudicar outrem e de dar a cada um o que lhe pertence – princípios de Direito Natural já lapidarmente formulados pelos jurisconsultos romanos”. À luz dessas ideias, tanto infringe a moralidade administrativa o administrador que, para atuar, foi determinado por fins imorais ou desonestos como aquele que desprezou a ordem institucional e, embora movido por zelo profissional, invade a esfera reservada de outras funções, ou procura obter mera vantagem para o patrimônio confiado à sua guarda. Em ambos os casos, os seus atos são infiéis à ideia que tinha que servir, pois violam o equilíbrio que deve existir entre todas as funções, ou embora mantendo ou aumentando o patrimônio gerido, desviam-no do fim institucional, que é o de concorrer para a criação do bem comum. Por fim, resta evidenciar que a CF, em seu artigo 5.º, LXXIII, como forma de controle dos atos praticados pela Administração Pública, prevê a ação popular, que tem como objetivo anular ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico, com isenção de custas judiciais, salvo na comprovação de má-fé. Princípio da publicidade Este princípio é basilar nos Estados democráticos; significa que a atuação governamental deve ser conhecida por todos, salvo nas hipóteses de sigilo devidamente demonstrado (CF, art. 5.º, XXXIII). A publicidade é condição de validade e eficácia dos atos administrativos, possuindo a finalidade de dar conhecimento aos cidadãos, e possibilitar seu controle por todos os interessados. Segundo a CF (art. 5.º, XXXIV, “b”), todo indivíduo tem o direito de obter, nas repartições públicas, certidões – gratuitas – que materializam as infor- mações detidas pelo Poder Público, com a finalidade de defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal. Não se deve esquecer aqui a existência de meios legais para assegurar esse princípio, como o habeas data (CF, art. 5.º, LXXII) e os direitos de peti- ção e de obtenção de certidões, como já explanado acima (CF, art. 5.º, XXXIII e XXXIV). Noçoes_gerais_direito.indb 133 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 134 Para consolidação e reflexão, veja os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 94-95): A publicidade, como princípio de administração pública (CF, art. 37, caput), abrange toda a atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes. Essa publicidade atinge, assim, os atos concluídos e em formação, os processos em andamento, os pareceres dos órgãos técnicos e jurídicos, os despachos intermediários e finais, as atas de julgamento das licitações e os contratos com quaisquer interessados, bem como os comprovantes de despesas e as prestações de contas submetidas aos órgãos competentes. Tudo isto é papel ou documento público que pode ser examinado na repartição por qualquer interessado, e dele poder obter certidão ou fotocópias autenticadas para os fins constitucionais. Princípio da eficiência O cerne da Administração Pública consiste em exercer as atividades admi- nistrativas em proveito do bem comum, de modo direto, concreto e imediato. Segundo Hely Lopes Meirelles (2004, p. 91), a atividade administrativa deve ser exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional. Assim, esse princípio impõe uma atuação do agente público com o dever de eficiência real e concreta, que mais satisfaça o interesse da coletividade (interesse público perfeitamente demonstrado) e com o menor ônus ao erário público (dever de boa administração, com honestidade). Este princípiofoi introduzido na CF pela Emenda Constitucional 19/98, embora já fosse previsto em leis extravagantes (Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos e Código de Defesa do Consumidor). Acompanhe o ensinamento de Sylvio Motta e Gustavo Barchet (2007, p. 514): O princípio da eficiência foi construído dentro de um novo modelo de gestão administrativa denominado administração gerencial, que busca superar o modelo até então adotado, a administração burocrática, alicerçado precipuamente nos princípios da legalidade e da moralidade. Ele torna jurídica a exigência de uma atuação mais planejada e transparente, dotada de mecanismos que facilitem a percepção de problemas estruturais ou funcionais antes que estes causem reais prejuízos aos interesses públicos, possibilitando a tomada de medidas preventivas e corretivas dos desvios constatados. Do mesmo modo, o princípio impõe a adoção de formas mais simples, rápidas e efetivas de atuação administrativa, bem como uma razoável redução dos controles de procedimentos, que enrijecem a máquina administrativa, fortalecendo, em contrapartida, o controle de resultados. Entre os diversos instrumentos jurídicos relacionados ao princípio da efi- ciência, nesse contexto, deve-se enfatizar a descentralização, a desconcen- tração e o contrato de gestão, que devem merecer especial relevância para a modernização do Estado brasileiro. Noçoes_gerais_direito.indb 134 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 135 Supremacia do interesse público O interesse público – encarnado na figura da finalidade pública – deve se sobrepor ao interesse individual, estando sedimentado em diversos dis- positivos da Constituição, podendo-se citar: artigo 5.º, XXIII (função social da propriedade); artigo 5.º, XXV (requisição de imóvel particular); artigo 182 (política de desenvolvimento urbano); artigo 5.º, XXIV (desapropriação por interesse social); artigo 170, VI (defesa do meio ambiente); artigo 184 (desa- propriação para fins de reforma agrária) etc. Entretanto, o termo supremacia – que significa hegemonia –, no caso sobre coisas e direitos, deve guardar sintonia estreita com a lei, em seus exatos termos e contornos, sob pena de invalidação do ato administrativo, com direito de ação do lesado perante o Poder Judiciário para a proteção de seus direitos (CF, art. 5.º, XXXV). Princípio da motivação Embora sem previsão explícita até a CF de 1988, o princípio da motivação, mesmo antes, não era relegado pela doutrina e pela jurisprudência. Significa que em toda e qualquer manifestação, a Administração Pública deve indicar os motivos (razões) de fato e de direito que serviram de fun- damento para a atuação, logicamente de forma clara e precisa, sendo uma exigência no serviço público. Em suma, o princípio se estriba na teoria dos motivos determinantes, previsto na Lei 9.784/99, com indicação de que os atos administrativos motivados ensejam a vinculação da motivação para a sua prática em todos os efeitos jurídicos (art. 50). Assim, havendo divergência entre os motivos alegados e a realidade, o ato praticado será inválido. Para a sedimentação desse importante princípio, observe-se o ensina- mento de Hely Lopes Meirelles (2004, p. 99): Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (preceitos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório previsto no art. 5.º, LV, da CF de 1988. Assim, sempre que for indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório, a motivação será constitucionalmente obrigatória. Noçoes_gerais_direito.indb 135 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 136 A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determi- nantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que este se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a já mencionada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França. Princípio da razoabilidade e da proporcionalidade Este princípio se fundamenta no equilíbrio da atuação do administrador público na prática de atos e os meios utilizados para o atendimento do inte- resse público perfeitamente demonstrado, evitando-se restrições indevidas aos direitos fundamentais (restrições desnecessárias ou abusivas). A essência deste princípio está delineada no artigo 2.º, VI, da Lei 9.784/99, valendo transcrever: Art. 2.º [...] VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; [...] Veja o ensinamento de Diógenes Gasparini (2006, p. 25), que transmite uma perfeita compreensão do referido princípio: Costuma-se ver na regra do inciso VI do parágrafo único do art. 2.º da Lei Federal 9.784/99, que exige que nos processos administrativos seja observada a “adequação entre os meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, o cerne do princípio da proporcionalidade, que, no entanto, é apenas um aspecto do princípio da razoabilidade. Os atos administrativos não podem ser praticados, quando se tratar de atuação discricionária, com excesso ou escassez para prejudicar o administrado. Aplicar a pena de suspensão a certo servidor, quando a sanção de advertência seria suficiente para dar satisfação ao interesse público, é praticar ato afrontando esse princípio, tanto quanto seria assim se a sanção imposta ao servidor fosse de advertência, mas a exigida pelo interesse público fosse a de suspensão. Tais condutas são incoerentes, donde a aproximação do princípio da proporcionalidade com o da razoabilidade. Importa afirmar, por fim, que qualquer dessas condutas se caracteriza como ilegal, devendo por essa razão, ser anuladas pelo Poder Judiciário ou invalidadas pela própria Administração Pública. Princípio da ampla defesa e do contraditório O princípio da ampla defesa e do contraditório é mandamento constitu- cional de todo e qualquer Estado democrático de Direito. Esse princípio informa a necessidade do oferecimento da ampla defesa em processos judiciais e administrativos, com todos os meios legais perti- nentes (logicamente aí sendo vedados os meios ilegais e artificiosos), bem Noçoes_gerais_direito.indb 136 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 137 como a outorga do contraditório, que se reveste na possibilidade de mani- festação da parte em face da manifestação da parte contrária, em qualquer contenda judicial ou administrativa. Como já visto, nosso ordenamento prestigia o sistema judicial soberano e o sistema administrativo para a solução dos conflitos de interesse. O prin- cípio em comento está previsto no artigo 5.º, LV, da CF e, em sede infracons- titucional, na Lei 9.784/99: CF, art. 5.º [...] LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusadosem geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios a ela inerentes; [...] Por importante, vale relembrar que a citada lei, em seu artigo 2.º, parágra- fo único, incisos VII a XI, determina a motivação (reveja o princípio da motiva- ção) das decisões e atos administrativos, para viabilizar o conhecimento dos motivos determinantes de qualquer decisão, com vinculação, e daí o exercí- cio do amplo direito de defesa: Art. 2.º [...] Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII - observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; [...] Por lógico, inquestionável a necessidade deste princípio nos Estados de- mocráticos de Direito, na medida de ser inconcebível, por exemplo, o recebi- mento de uma notificação de uma multa de trânsito, sem a devida motiva- ção, ou seja: estacionamento em local proibido, em local “X”, em determinada hora, com a devida capitulação (indicação do preceito ofendido) no Código de Trânsito. Em arremate, não se pode estudar uma ciência sem o conhecimento de seus princípios que, no dizer de José Cretella Júnior (1987, p. 14), nada mais são do que “toda proposição, pressuposto de um sistema, que lhe garante a validade, legitimando-o”. Noçoes_gerais_direito.indb 137 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 138 Ampliando seus conhecimentos Origem, metodologia e autonomia do Direito Administrativo (COELHO, 2004, p. 5-9) Conquanto não se possa negar a existência de disciplina normativa das diversas for- mas que o Estado tomou desde a Antiguidade e ao longo da história, o Direito Admi- nistrativo como disciplina jurídica autônoma só iniciará sua estruturação no bojo das concepções filosóficas que culminaram com a eclosão da Revolução Francesa, em 1789. Como ciência e como ramo autônomo do Direito, o Direito Administrativo é, por- tanto, historicamente recente se comparado com o Direito Privado, cuja origem dos institutos primordiais remonta à civilização romana. Tais institutos, como ainda co- nhecidos modernamente, guardam grande inspiração nas formulações dos juris- consultos romanos. Seus conceitos, suas instituições, originadas nas obras daqueles juristas, atravessaram séculos de história: foram glosados pelos jurisconsultos da Idade Média, inspiraram o Código Napoleônico, todo o Direito continental europeu e também parte do Novo Mundo. O Direito Administrativo, como doutrina e como ciência, só surgiu na segunda metade do século XVII, no arcabouço filosófico e ideológico que inspirou a Revolução Francesa. O advento das Revoluções Burguesas e a imposição do dogma da legalidade le- varam a pensar em um Estado que, ao contrário do Absolutista, se submetesse ele também às regras que editasse. No Ancién Regime o monarca concentrava em suas mãos todas as funções estatais; administrativa, legiferante e judiciária. A vitória dos revolucionários de 1789 corou um processo filosófico, ideológico, cul- tural e econômico que implantaria um novo Estado, inspirado no dogma da legalida- de, buscando a tripartição dos Poderes do Estado, idealizada por Montesquieu, como forma de controle das ações estatais. Com a tripartição do Poderes e o sistema de freios e contrapesos surgiu o Estado de Direito, o Estado Moderno, cuja característica fundamental é a submissão à legalidade que edita. O Estado Absolutista, encarnado na figura do Monarca, recusa-se à submissão à lei, destinada apenas aos súditos. O advento do Estado democrático moderno e a neces- sidade de impor disciplina e limites a sua atuação reclamavam a existência de normas próprias, específicas para essa finalidade, provocando uma divisão metodológica no interior da ciência jurídica, entre Direito Privado e Público. Noçoes_gerais_direito.indb 138 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 139 Essa metodologia surge da percepção de que cada um desses ramos necessitava de regras e princípios próprios e, portanto, de métodos de interpretação também distintos. O surgimento do Welfare State, anota Sonia Rabello de Castro, implica a necessária ampliação das atividades dos Estados, que vem a ser fundamental no desenvolvimento e consolidação do Direito Administrativo como processo de crítica ao Direito Privado, no qual é larga a autonomia da vontade, e que não consegue dar conta das tarefas de um Estado que deixa de ser mero regulador de mercados para se tornar, em face da complexidade da sociedade, um prestador de serviços e um instrumento na ordem econômica e social, como aponta Habermas no estudo citado: [...] Bem por isso surge a imperiosa necessidade de editar normas próprias, que con- firam à Administração Pública prerrogativas para implementar o interesse coletivo, ao mesmo tempo em que, numa tensão dialética, imponha limites ao seu atuar, para resguardo dos direitos e garantias individuais. Nos países do continente europeu, o Direito Administrativo se consolidou e se tornou autônomo. No Brasil também, ainda que mais lentamente, uma vez que ainda hoje, dos ramos autônomos do Direito, é o único que não se encontra codificado ou consolidado. O Direito Administrativo se estrutura sobre a relação dialética entre a doutrina e jurisprudência, sustentando-se pontualmente sobre alguns diplomas legislativos, o que exigirá, em função de seu objetivo, metodologia própria de investigação, inter- pretação e aplicação. Conquanto não se possa prestigiar a assertiva de que o Direito Administrativo seja exterior ao sistema jurídico, não se pode olvidar que a razão mesma de sua existência reclama a aplicação de um conjunto de princípios particulares diversos do Direito Privado. Vale dizer, a interpretação e a aplicação do Direito Administrativo pressu- põem um regime jurídico próprio, distinto do regime jurídico de Direito Privado. A análise e a interpretação do Direito Administrativo sob o enfoque e a inspiração privatística levarão o intérprete e o aplicador do direito a equívocos graves. Isso porque o regime jurídico do Direito Privado mostra-se absolutamente insuficiente para dar conta das complexas e específicas tarefas do Direito Administrativo. Lamentavelmente, nem sempre essa questão é levada em consideração pelos in- térpretes do Direito Administrativo, notadamente pelos intérpretes autorizados, que são os juízes, em razão da histórica formação privatística de nossas escolas jurídicas, com poucas exceções. Noçoes_gerais_direito.indb 139 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 140 É necessário ter em consideração que modernamente se assiste a um movimento inverso, vale dizer, de publicização crescente, que estão a merecer os institutos de Direito Privado, bastando lembrar o direito de família e o direito de propriedade. Se anteriormente havia forte influência do regime jurídico de Direito Privado sobre o Direito Administrativo, modernamente os princípios de Direito Público influenciam cada vez mais a interpretação e aplicação do Direito Privado. Particularmente no tema que nos interessa – a metodologia do DireitoAdministra- tivo –, convém ressaltar a enorme importância que as normas-princípios desempe- nham nessa missão. Esses princípios – vetores axiológicos –, de grande significação para a compreensão do sistema de normas-regras, desempenham papel fundamental na metodologia do Direito Administrativo. São eles que conferirão ao Direito Administrativo um sentido, uma unidade, para além da mera agregação de normas. É justamente por ser no Direito Administrativo que se pontuarão normas esparsas e contingentes que os princípios – que carregam valores de magnitude para o sistema jurídico – desempenharão o papel agregador e dotador de sentido e significação. Na aplicação desses princípios sobreleva notar o papel que deve desempenhar a magistratura nacional, porque o Direito Administrativo é, em sua essência, um direito pretoriano, como ainda uma vez anota Sonia Rabello de Castro em excelente estudo sobre o tema: [...] Nos últimos anos verificou-se no Brasil um rápido crescimento da produção doutri- nária no campo do Direito Administrativo. Como vimos, esta é essencial para o aper- feiçoamento de sua elaboração teórica autônoma e consistente. [...] Acreditamos que, seja pela sensibilização dos Magistrados para esta principio- logia diferenciada, seja pela especialização cada vez maior dos órgãos jurisdicionais para o trato desta disciplina, o desenvolvimento deste ramo do Direito terá mais vi- goroso seu tempo de desabrochar em nosso país, sempre em benefício do interesse público. E, em assim sendo, pelo modelo teórico sobre o qual foi construída, esta discipli- na conservará a riqueza de sua flexibilidade, perdida em outros ramos do Direito em função do dogmatismo jurídico, ainda comum em nossos tempos! Noçoes_gerais_direito.indb 140 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noções de Direito Administrativo e seus princípios 141 Atividades de aplicação 1. Quais os pressupostos para a interpretação do Direito Administrativo? 2. “H”, agente público de trânsito, atendendo a pedido de um vizinho que teve a porta de sua garagem obstruída por veículo que ali perma- neceu por largo tempo, lavra uma multa de trânsito (estacionar diante de guia rebaixada) sem haver presenciado o fato. No caso em concre- to, quais princípios de Direito Administrativo não foram observados? a) Da impessoalidade e da publicidade. b) Da razoabilidade e da proporcionalidade. c) Da legalidade e da moralidade. d) n.d.a. 3. Observados os princípios de Direito Administrativo, complete a frase seguinte: “Pela _____________________ o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direi- to) que autorizam sua prática [...]” (Hely Lopes Meirelles). Gabarito 1. A desigualdade jurídica entre a Administração e os administrados, a presunção de legitimidade dos atos da Administração Pública e a ne- cessidade de poderes discricionários para a Administração atender ao interesse público. 2. C 3. Motivação Noçoes_gerais_direito.indb 141 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Noçoes_gerais_direito.indb 142 12/11/2012 17:27:54 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br 259 Referências BRITO, Edvaldo. Manual de Iniciação ao Direito. São Paulo: Pioneira, 1999. BULGARELLI, Waldirio. Contratos Mercantis. 8. ed. São Paulo: Atlas, 1995. CASTRO, Aldemario Araújo. A organização administrativa, órgãos e entes (ou en- tidades). Centralização e descentralização. Organização administrativa da União. Administração direta e indireta. Autarquias. Fundações públicas. Empresas públi- cas e sociedade de economia mista. Disponível em: <www.direitoadministrativo. hpg.ig.com.br/texto3.htm>. Acesso em: 18 jul. 2007. COELHO, Fábio Ulhoa. Manual de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003. _____. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 3. COELHO, Paulo Magalhães da Costa. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2004. CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil: Teoria das Obrigações. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 3. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 10. ed. São Paulo: Atlas, 1998. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Por- tuguesa. 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995. GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri (Org.). Dicionário Técnico Jurídico. São Paulo: Rideel, 1995. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Adminis- trativos. 8. ed. São Paulo: Dialética, 2001. _____. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. LISBOA, Roberto Senise. Manual de Direito Civil: Teoria Geral do Direito Civil (vol. 1). 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 3. _____. Manual de Direito Civil: Obrigações e Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. v. 2. Noçoes_gerais_direito.indb 259 12/11/2012 17:28:01 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br Referências 260 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Manual de Iniciação ao Direito. São Paulo: Pioneira, 1999. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. (atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et al.). São Paulo: Malheiros Editores, 2004. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações. São Paulo: Saraiva, 1967. v. 5. MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Rio de Ja- neiro: Elsevier, 2007. NOVO CÓDIGO CIVIL COMENTADO. Coordenação Ricardo Fiúza. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. PALAIA, Nelson. Noções Essenciais de Direito. 2. ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005. PINHO, Ruy Rebello; NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Instituições de Direito Pú- blico e Privado: Introdução ao Estudo do Direito: Noções de Ética Profissional. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2004. REIS, Henrique Marcelo dos. Direito para Administradores. São Paulo: Pioneira Thomson Learning, 2005. v. 2 e 3. SIQUEIRA JÚNIOR, Paulo Hamilton. Lições de Introdução ao Direito. 5. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003. Noçoes_gerais_direito.indb 260 12/11/2012 17:28:01 Este material é parte integrante do acervo do IESDE BRASIL S.A., mais informações www.iesde.com.br
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