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DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 2 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA .......................................................................................4 1. Desconcentração e descentralização .......................................................................................................... 4 2. Administração direta e indireta .................................................................................................................. 4 3. Entidades da administração indireta .......................................................................................................... 4 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor .................................................................................................... 5 5. Questões do exame da OAB ....................................................................................................................... 6 ATO ADMINISTRATIVO ..........................................................................................................................8 1. Elementos do ato administrativo ............................................................................................................... 8 2. Atributos do ato administrativo ................................................................................................................. 9 3. Atos vinculados e discricionários ................................................................................................................ 9 4. Extinção dos atos administrativos ............................................................................................................. 10 5. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 10 IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................................................................................ 12 1. Sujeito passivo do ato de improbidade ...................................................................................................... 12 2. Sujeito ativo do ato de improbidade ......................................................................................................... 12 3. Espécies de atos de improbidade .............................................................................................................. 12 4. Sanções .................................................................................................................................................... 13 5. Procedimento administrativo e judicial ..................................................................................................... 13 7. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 14 LICITAÇÃO........................................................................................................................................... 17 1. Contratação direta .................................................................................................................................... 17 2. Tipos de licitação ...................................................................................................................................... 18 3. Procedimento ........................................................................................................................................... 18 4. Modalidades ............................................................................................................................................ 19 5. O Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) ............................................................................. 20 6. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 21 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.......................................................................................................... 22 1. Regime jurídico ........................................................................................................................................ 23 2. Formalização dos contratos ...................................................................................................................... 23 4. Alguns contratos administrativos .............................................................................................................. 24 4. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 25 LEI ANTICORRUPÇÃO .......................................................................................................................... 27 6. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 28 SERVIÇOS PÚBLICOS ............................................................................................................................ 28 1. Classificação ............................................................................................................................................. 28 2. Princípios que regem a prestação dos serviços públicos ............................................................................. 29 DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 3 3. Formas de delegação dos serviços públicos ............................................................................................... 29 6. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 30 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ................................................................................................ 32 1. Teorias sobre a responsabilidade civil do Estado ....................................................................................... 32 2. Responsabilidade civil do Estado no direito brasileiro ................................................................................ 32 3. Responsabilidade por atos legislativos e judiciais ...................................................................................... 33 4. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 33 SERVIDORES PÚBLICOS........................................................................................................................ 35 1. Conceito e espécies .................................................................................................................................. 35 2. Investidura ou provimento ....................................................................................................................... 36 3. Sistema remuneratório ............................................................................................................................. 37 5. Responsabilidade ..................................................................................................................................... 38 5. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 39 INTERVENÇÃO DO ESTADO SOBRE A PROPRIEDADE PRIVADA. ............................................................. 44 1. Espécies ...................................................................................................................................................44 2. Desapropriação ........................................................................................................................................ 44 3. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 46 PROCESSO ADMINISTRATIVO .............................................................................................................. 48 1. Fases do processo administrativo .............................................................................................................. 49 2. Prescrição ................................................................................................................................................. 49 3. Processo administrativo disciplinar ........................................................................................................... 49 3. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 50 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO ................................................................................................... 52 1. Poderes da Administração Pública ............................................................................................................ 52 2. Princípios do direito administrativo .......................................................................................................... 53 3. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 54 BENS PÚBLICOS ................................................................................................................................... 55 1. Classificação ............................................................................................................................................. 56 2. Características .......................................................................................................................................... 56 3. Formas de utilização privativa de bens públicos ........................................................................................ 56 4. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 56 CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ........................................................................................... 58 1. Controle jurisdicional ................................................................................................................................ 58 2. Controle legislativo ou parlamentar .......................................................................................................... 58 3. Questões do exame da OAB ...................................................................................................................... 59 DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 4 ORGANIZAÇÃO ADMINISTRATIVA BRASILEIRA 1. Desconcentração e descentralização Desconcentração e descentralização são técnicas de distribuição de competências na Administração Pública. A desconcentração se dá no interior das pessoas jurídicas e sua adoção importa na criação de diferentes órgãos. Órgãos são unidades que congregam um feixe de atribuições e não possuem personalidade jurídica e nem patrimônio próprios, sendo apenas parte integrante de alguma das pessoas jurídicas que compõem a administração direta ou indireta Já a descentralização ocorre entre entidades diversas, em um mesmo nível federativo. A descentralização sempre envolve uma entidade dotada de personalidade jurídica própria ou, em outras palavras, de capacidade genérica para adquirir direitos e obrigações. 2. Administração direta e indireta A administração direta é integrada pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, pessoas jurídicas de direito público interno que manifestam sua vontade por meio dos órgãos e dos agentes que os compõem. Já a administração indireta é constituída por entes com personalidade jurídica, patrimônio e quadro de pessoal próprios, sempre vinculados a órgão da Administração Pública direta, que exerce sobre eles controle administrativo ou tutela, mas não controle hierárquico ou disciplinar. Dada a natureza deste controle, como regra geral, não cabe recurso hierárquico dos atos praticados pelas entidades da administração indireta à pessoa jurídica da administração direta à qual se encontrem vinculadas, com exceção dos casos em que a própria Lei de criação preveja tal possibilidade (hipótese em que se estará diante do chamado recurso hierárquico impróprio). 3. Entidades da administração indireta a) Autarquias: são pessoas jurídicas de direito público, criadas por lei específica que tem por finalidade desempenhar em nome próprio, com especialização, atividades típicas de Estado. Possuem praticamente as mesmas prerrogativas e sujeições da administração direta, dentre as quais se podem destacar: • contratações sujeitas à licitação regida pelas mesmas regras aplicáveis à administração direta; • seus bens têm natureza pública; • gozam de imunidade tributária relativa a impostos sobre o patrimônio, rendas ou serviços vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes; • quando vinculadas à União, possuem como foro a Justiça Federal; • são pessoal e objetivamente responsáveis pelos danos causados a terceiros • gozam de privilégios processuais como prazo em dobro para recorrer e quádruplo para contestar, isentas de adiantamento de custas, os pagamentos das condenações em juízo são realizados por meio de precatórios, entre outros; e • o regime de pessoal será o estatutário. São exemplos de autarquias no âmbito federal o INSS (Instituto Nacional do Seguro Social) e o BACEN. As chamadas Agências Reguladoras, como é o caso da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e da ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), consistem em autarquias sob regime especial, criadas com a finalidade de disciplinar e controlar certas atividades. Atuam na edição de normas aplicáveis a determinadas atividades; celebração dos contratos administrativos pertinentes à sua atividade; fiscalização do cumprimento dos contratos administrativos firmados e da execução dos serviços; aplicação de sanções àqueles que descumprem normas vinculadas aos serviços ou atividades de sua competência; ouvidoria de reclamações ou denúncias formalizadas pelos usuários, entre outros. O regime especial comumente atribuído às Agências Reguladoras é marcado, principalmente, pela forma especial de investidura (Diretor ou Conselheiros escolhidos e nomeados pelo Presidente da República após a aprovação pelo Senado Federal) e mandato fixo dos dirigentes que somente serão exonerados durante o período de exercício nos casos previstos em Lei. b) Associações públicas: pessoas jurídicas de direito público, criadas pela lei que ratifica um protocolo de intenções, celebrado em virtude da formação de um consórcio entre diferentes entes federativos, visando à gestão associada de serviços públicos. ATENÇÃO! DESCONCENTRAÇÃO = ÕRGÃO DESCENTRALIZAÇÃO = ENTIDADE DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 5 c) Fundações públicas: conforme prevê o Decreto Lei 200/1967, as fundações públicas consistem em pessoas jurídicas de direito privado que desenvolvem de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, como ocorre preponderantemente no âmbito social (saúde, educação, cultura, assistencialismo). São criadas por autorização legislativa, o que significa que somente passam a existir após o registro de seus atos constitutivos nos órgãoscompetentes. Modernamente, admite-se a criação de fundações com personalidade jurídica de direito público, hipótese em que suas características serão as mesmas das autarquias. Exemplo de fundação no âmbito federal é a Fundação Nacional de Amparo ao Índio (FUNAI). d) Sociedades de economia mista e empresas públicas: revelam a atuação direta do Estado na ordem econômica (seja na exploração de atividade econômica, seja na prestação de serviços públicos). São pessoas jurídicas de direito privado criadas por autorização legislativa, cujo regime de pessoal é o celetista. A criação das sociedades de economia mista e empresas públicas está condicionada à presença de imperativo da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo que a justifique. ATENÇÃO! DIFERENÇAS SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA EMPRESAS PÚBLICAS Sempre constituídas como sociedades anônimas Assumem qualquer forma empresarial A maioria do capital com direito a voto deverá ser público Possuem capital exclusivamente público Foro na Justiça Estadual mesmo quando vinculadas à União Quando vinculadas à União possuem como foro a Justiça Federal Ex: Banco do Brasil e a Petrobrás Ex: Correios, Caixa Econômica Federal 4. Entidades paraestatais ou terceiro setor As entidades paraestatais, também chamadas de terceiro setor, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que colaboram com o Estado ao executar atividade de interesse público, mas não integram a Administração Pública. Recebem, em contrapartida à sua atuação, alguma espécie de subsídio pelo Estado. As obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por estas entidades, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, deverão ser contratados mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. a) Serviços sociais autônomos: são instituídos por Lei, incumbidos de ministrar assistência ou ensino a categorias sociais ou grupos profissionais e mantidos por dotações orçamentárias ou contribuições parafiscais dos associados. São exemplos de serviços sociais autônomos o SENAI (Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial), SESI (Serviço Social da Indústria), SESC (Serviço Social do Comércio), entre outros. b) Entidades de apoio: instituídas por servidores públicos para a prestação, em caráter privado, de serviços sociais não exclusivos do Estado nas áreas de saúde e ensino. Para o desempenho de suas funções, as entidades de apoio celebram convênios com pessoas jurídicas da Administração direta ou indireta, nos quais são delimitadas as atividades a serem desempenhadas e, em contrapartida, previstos os benefícios a serem concedidos a tais entidades (como, por exemplo, a utilização de bens móveis, imóveis e servidores públicos). c) Organizações Sociais (OS) e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): qualificação que pode ser conferida pelo Poder Público a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos que desempenhem serviços sociais não exclusivos do Estado (ensino, pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde). ATENÇÃO! DIFERENÇAS OS OSCIP Ato de qualificação é discricionário Ato de qualificação é vinculado Firmam contrato de gestão com Poder Público Firmam termos de parceria com o Poder Público Qualquer entidade sem fins lucrativos pode se qualificar como OS A lei indica entidades que não podem ser qualificadas como OSCIP (como é o caso dos sindicatos, cooperativas, organizações partidárias entre outros) A comprovação da pertinência temática de sua atuação é feita pelos atos constitutivos A comprovação da pertinência temática de sua atuação é feita pela sua efetiva atuação d) Organizações da Sociedade Civil (OSC): entidade privada sem fins lucrativos, sociedades cooperativas e organizações religiosas que celebram termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de colaboração com a administração pública para a execução de atividades de interesse de toda a coletividade. O termo de colaboração é adotado para a execução de planos de trabalho de iniciativa da administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros. O termo de fomento é adotado para a execução de propostas das DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 6 organizações da sociedade civil, que envolvam a transferência de recursos financeiros. A celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. Já o acordo de cooperação é utilizado quando não houver transferência de recursos financeiros. 5. Questões do exame da OAB QUESTÃO 1 - (XVII EOAB) O Governador do Estado Y criticou, por meio da imprensa, o Diretor-Presidente da Agência Reguladora de Serviços Delegados de Transportes do Estado, autarquia estadual criada pela Lei nº 1.234, alegando que aquela entidade, ao aplicar multas às empresas concessionárias por supostas falhas na prestação do serviço, “não estimula o empresário a investir no Estado”. Ainda, por essa razão, o Governador ameaçou, também pela imprensa, substituir o Diretor Presidente da agência antes de expirado o prazo do mandato daquele dirigente. Considerando o exposto, assinale a afirmativa correta. A) A adoção do mandato fixo para os dirigentes de agências reguladoras contribui para a necessária autonomia da entidade, impedindo a livre exoneração pelo chefe do Poder Executivo. ALTERNATIVA CORRETA B) A agência reguladora, como órgão da Administração Direta, submete-se ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo estadual. Incorreto – as agências reguladoras possuem personalidade jurídica própria e não se sujeitam ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo. C) A agência reguladora possui personalidade jurídica própria, mas está sujeita, obrigatoriamente, ao poder hierárquico do chefe do Poder Executivo. Incorreto – as agências reguladoras não se sujeitam ao poder disciplinar do chefe do Poder Executivo. D) Ainda que os dirigentes da agência reguladora exerçam mandato fixo, pode o chefe do Poder Executivo exonerá-los, por razões políticas não ligadas ao interesse público, caso discorde das decisões tomadas pela entidade. Incorreto – Os dirigentes das agências reguladoras não podem ser exonerados por motivos políticos. QUESTÃO 2 - (XVIII EOAB) O Estado XYZ pretende criar uma nova universidade estadual sob a forma de fundação pública. Considerando que é intenção do Estado atribuir personalidade jurídica de direito público a tal fundação, assinale a afirmativa correta. A) Tal fundação há de ser criada com o registro de seus atos constitutivos, após a edição de lei ordinária autorizando sua instituição. Incorreto – Por se tratar de pessoa jurídica de direito público a criação é feita diretamente por Lei, sem a necessidade de registro dos atos constitutivos. B) Tal fundação há de ser criada por lei ordinária específica. ALTERNATIVA CORRETA C) Não é possível a criação de uma fundação pública com personalidade jurídica de direito público. Incorreto – As fundações públicas podem ter personalidade jurídica de direito público ou privado. D) Tal fundação há de ser criada por lei complementar específica. Incorreto – A criação é feita por Lei ordinária. QUESTÃO 3 - (XXII EOAB) A Associação Delta se dedica à promoção do voluntariado e foi qualificada como Organização da Sociedade Civil sem fins lucrativos – OSCIP, após o que formalizou termo de parceria com a União, por meio do qual recebeu recursos que aplicou integralmente na realização de suas atividades, inclusive na aquisição de um imóvel, que passou a ser a sede da entidade. Com base nessa situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) A Associação não poderiater sido qualificada como OSCIP, considerando que o seu objeto é a promoção do voluntariado. Incorreto – Trata-se de atividade na área social que admite a criação e OSCIPs. B) A qualificação como OSCIP é ato discricionário da Administração Pública, que poderia indeferi-lo, mesmo que preenchidos os requisitos legais. Incorreto – A qualificação de OSCIPs é um ato vinculado, de forma que atendidas as exigências legais não poderá haver negativa da Administração Pública. C) A qualificação como OSCIP não autoriza o recebimento de recursos financeiros por meio de termo de parceria, mas somente mediante contrato de gestão. Incorreto – Em se tratando de OSCIPs o ato que autoriza a transferência de recursos é um Termo de Parceria. D) A Associação não tem liberdade para alienar livremente os bens adquiridos com recursos públicos provenientes de termo de parceria. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 4 - (XXVII EOAB) No ano corrente, a União decidiu criar uma nova empresa pública, para a realização de atividades de relevante interesse econômico. Para tanto, fez editar a respectiva lei autorizativa e promoveu a inscrição dos respectivos atos constitutivos no registro competente. Após a devida estruturação, tal entidade administrativa está em vias de iniciar suas atividades. Acerca dessa situação hipotética, na qualidade de advogado(a), assinale a afirmativa correta. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 7 A) A participação de outras pessoas de direito público interno, na constituição do capital social da entidade administrativa, é permitida, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da União. ALTERNATIVA CORRETA B) A União não poderia ter promovido a inscrição dos atos constitutivos no registro competente, na medida em que a criação de tal entidade administrativa decorre diretamente da lei. Incorreto – Os atos constitutivos das pessoas jurídicas da administração indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado devem ser registrados. C) A entidade administrativa em análise constitui uma pessoa jurídica de direito público, que não poderá contar com privilégios fiscais e trabalhistas. Incorreto – As empresas públicas têm personalidade jurídica de direito privado. D) Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços para a entidade administrativa, em regra, não precisam ser precedidos de licitação. Incorreto – Os contratos estão sujeitos à licitação. QUESTÃO 5 - (XVII EOAB) Após autorização em lei, o Estado X constituiu empresa pública para atuação no setor bancário e creditício. Por não possuir, ainda, quadro de pessoal, foi iniciado concurso público com vistas à seleção de 150 empregados, entre economistas, administradores e advogados. A respeito da situação descrita, assinale a afirmativa correta. A) Não é possível a constituição de empresa pública para exploração direta de atividade econômica pelo Estado. Incorreto – As Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista podem explorar atividades econômicas de maneira direta. B) A lei que autorizou a instituição da empresa pública é, obrigatoriamente, uma lei complementar, por exigência do texto constitucional. Incorreto – A Constituição federal não exige a edição de Lei Complementar, sendo adotada, por esta razão, a Lei Ordinária. C) Após a Constituição de 1988, cabe às empresas públicas a prestação de serviços públicos e às sociedades de economia mista cabe a exploração de atividade econômica. Incorreto – Ambas podem explorar tanto atividades econômicas como serviços públicos. D) A empresa pública que explora atividade econômica sujeita-se ao regime trabalhista próprio das empresas privadas, o que não afasta a exigência de concurso público. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 6 - (XIV EOAB) Numerosos professores, em recente reunião da categoria, queixaram-se da falta de interesse dos alunos pela cultura nacional. O Sindicato dos Professores de Colégios Particulares do Município X apresentou, então, um plano para ampliar o acesso à cultura dos alunos com idade entre 10 e 18 anos, obter a qualificação de “Organização da Sociedade Civil de Interesse Público” (OSCIP) e celebrar um termo de parceria com a União, a fim de unir esforços no sentido de promover a cultura nacional. Considerando a proposta apresentada e a disciplina existente sobre o tema, assinale a afirmativa correta. A) O sindicato não pode se qualificar como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, uma vez que tal qualificação, de origem doutrinária, não tem amparo legal. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. B) O sindicato não pode se qualificar como OSCIP, em virtude de vedação expressa da lei federal sobre o tema. ALTERNATIVA CORRETA C) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, uma vez que é uma entidade sem fins lucrativos e o objetivo pretendido é a promoção da cultura nacional. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. D) O sindicato pode se qualificar como OSCIP, mas deve celebrar um contrato de gestão e não um termo de parceria com o poder público. Incorreto – A Lei veda expressamente a qualificação e sindicatos como OSCIPs. QUESTÃO 7 - (XXIII EOAB) O Estado Alfa, mediante a respectiva autorização legislativa, constituiu uma sociedade de economia mista para o desenvolvimento de certa atividade econômica de relevante interesse coletivo. Acerca do Regime de Pessoal de tal entidade, integrante da Administração Indireta, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de entidade administrativa que realiza atividade econômica, não será necessária a realização de concurso público para a admissão de pessoal, bastando processo seletivo simplificado, mediante análise de currículo Incorreto – Conforme o art. 37, II da CF/88, ainda que se trate de entidade administrativa que realize atividade econômica, a admissão de seu pessoal deverá ser feita mediante concurso público. B) É imprescindível a realização de concurso público para o Incorreto - Ainda que os empregados da DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 8 provimento de cargos e empregos em tal entidade administrativa, certo que os servidores ou empregados regularmente nomeados poderão alcançar a estabilidade mediante o preenchimento dos requisitos estabelecidos na Constituição da República entidade devam ser admitidos mediante concurso público, eles não possuem direito à estabilidade. C) Deve ser realizado concurso público para a contratação de pessoal por tal entidade administrativa, e a remuneração a ser paga aos respectivos empregados não pode ultrapassar o teto remuneratório estabelecido na Constituição da República, caso sejam recebidos recursos do Estado Alfa para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral ALTERNATIVA CORRETA - Segundo o art. 37, §9º da CF/88, as empresas públicas e sociedades de economia mista e subsidiárias somente são alcançadas pelo teto se receberem recursos do ente federado para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral. D) A entidade administrativa poderá optar entre o regime estatutário e o regime de emprego público para a admissão de pessoal, mas, em qualquer dos casos, deverá realizar concurso público para a seleção de pessoal Incorreto – O regime de pessoal das empresas estatais é o regime celetista. QUESTÃO 8 - (XXV EOAB) A organização religiosa Tenhafé, além dos fins exclusivamente religiosos, também se dedica a atividades de interesse público, notadamente à educação e à socialização de crianças em situação de risco. Ela não está qualificada como Organização Social (OS), nem como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), mas pretende obter verbas da União para a promoçãode projetos incluídos no plano de Governo Federal, propostos pela própria Administração Pública. Sobre a pretensão da organização religiosa Tenhafé, assinale a afirmativa correta A) Por ser uma organização religiosa, Tenhafé não poderá receber verbas da União. Incorreto – Pode receber verbas da União. B) A transferência de verbas da União para a organização religiosa Tenhafé somente poderá ser formalizada por meio de contrato administrativo, mediante a realização de licitação na modalidade concorrência. Incorreto – Pode ser utilizado o termo de colaboração, por meio de chamamento público. C) Para receber verbas da União para a finalidade em apreço, a organização religiosa Tenhafé deverá qualificar-se como OS ou OSCIP. Incorreto- Pode ser enquadrada como Organização da Sociedade Civil D) Uma vez selecionada por meio de chamamento público, a organização religiosa Tenhafé poderá obter a transferência de recursos da União por meio de termo de colaboração. ALTERNATIVA CORRETA – O termo de colaboração é adotado para a execução de planos de trabalho de iniciativa da administração pública, que envolvam a transferência de recursos financeiros e é precedido de chamamento público voltado a selecionar a organização da sociedade civil que torne mais eficaz a execução do objeto. ATO ADMINISTRATIVO Atos administrativos consistem na forma pela qual o Estado, ou quem atue em seu nome, manifesta sua vontade, com vistas a dar fiel cumprimento à Lei. Os atos administrativos estão sempre sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário. 1. Elementos do ato administrativo mpetência nalidade rma otivo jeto a) Competência (agente ou sujeito): a lei atribui a competência para a prática dos atos administrativos, dizendo quem pode praticá-lo. A competência é irrenunciável, mas pode ser objeto de delegação e avocação. • Delegação: consiste na transferência de competências para outros órgãos ou titulares, ainda que estes não sejam subordinados ao delegante. A delegação é sempre parcial e se justifica diante de circunstâncias de CO FI FO M OB DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 9 índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. Não podem ser objeto de delegação a edição de atos de caráter normativo; a decisão de recursos administrativos; e as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. • Avocação: ocorre quando a autoridade pública chama para si a competência de órgão hierarquicamente inferior. Ocorre em caráter excepcional e temporário por motivos relevantes devidamente justificados. b) Objeto ou conteúdo: efeito jurídico imediato que o ato produz. O que o ato enuncia, prescreve ou dispõe. c) Motivo: abrange os pressupostos de fato (circunstâncias) e de direito (dispositivo legal) que servem de fundamento para a prática do ato. d) Forma: é o modo pelo qual o ato se exterioriza (Ex: escrita, verbal, decreto para desapropriação, portaria para licitação). A motivação (exposição das razões que fundamentam a prática do ato) integra a forma. De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como fundamento. Se os motivos declarados forem falsos ou inexistentes, o ato deve ser anulado. e) Finalidade: é o resultado que a Administração Pública quer alcançar com o ato. A finalidade é sempre pública, mas a finalidade específica do ato é estabelecida em lei. Se finalidade não for observada, o ato é nulo por desvio de poder ou desvio de finalidade. 2. Atributos do ato administrativo Os atributos consistem nas características dos atos administrativos. São eles: a) Presunção de legitimidade e veracidade: presume-se que os atos administrativos são praticados em observância das leis e princípios assim como são verdadeiros os fatos alegados pela Administração Pública para sua prática. Trata-se de uma presunção relativa e que, por isso, admite prova em contrário por parte de quem alegue a irregularidade. Contudo, até que se demonstre eventual vício, o ato continuará produzindo seus efeitos regularmente. Trata-se de atributo presente em todos os atos administrativos b) Imperatividade: os atos administrativos impõem-se aos particulares independentemente de sua vontade ou concordância. Este atributo está presente apenas nos atos que impõem obrigações aos particulares. Atos que conferem direitos ao administrado (licença, autorização, permissão) ou atos enunciativos (certidões, atestados) não são dotados de imperatividade. c) Exigibilidade ou coercibilidade: envolve a possibilidade de a Administração Pública exigir o cumprimento de uma obrigação imposta valendo-se de meio indiretos como a multa. Nem sempre está presente nos atos administrativos. d) Autoexecutoriedade: refere-se à possibilidade de o ato ser executado pela autoridade administrativa independentemente de manifestação do Poder Judiciário. No direito privado, a autoexecutoriedade é exceção; no direito administrativo é a regra, mas depende de previsão legal ou da existência de situação de urgência (internamento de pessoa com doença contagiosa, dissolução de passeata que comprometa segurança). 3. Atos vinculados e discricionários Levando em consideração a liberdade do agente, os atos administrativos são ditos vinculados ou discricionários. • Ato vinculado: aquele que se encontra minuciosamente descrito na lei, não restando margem de liberdade para a ação do agente. Nesta situação, o interessado tem direito subjetivo de exigir que o ato seja praticado na estrita conformidade da previsão legal. Via de regra, são vinculados os elementos forma, finalidade e competência. • Ato discricionário: a Lei confere certa margem de liberdade para o administrador escolher, diante do caso concreto, a forma de agir que melhor atenderá ao interesse público. Essa margem de liberdade normalmente se faz presente na descrição legal do motivo e do objeto do ato administrativo. A escolha feita pelo administrador é o que se denomina de mérito do ato administrativo. otivo bjeto M ÉRIT O DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 10 4. Extinção dos atos administrativos Os atos administrativos podem ser extintos das seguintes formas: a) Exaurimento de efeitos: cumpridos os efeitos do ato, ele deixa de existir. b) Cassação: retirada de ato que beneficia particular porque este deixa de cumprir determinadas condições legais. c) Caducidade: retirada de ato porque sobreveio norma jurídica que tornou inadmissível situação anterior. d) Contraposição: retirada do ato se dá foi emitido ato com efeitos contrários. e) Renúncia: rejeição pelo beneficiário de situação jurídica favorável. f) Revogação: extinção do ato por motivo de conveniência e oportunidade e por isso recai apenas sobre atos discricionários. Considerando que tal juízo é privativo do administrador, o Poder Judiciário não pode revogar atos administrativos sob pena de invasão das competências da Administração Pública. A revogação não pode alcançar: • direitos adquiridos, razão pela qual tem efeito ex nunc (não retroage).• atos vinculados; • atos que já exauriram seus efeitos. g) Anulação: a extinção do ato decorre de razões de ilegalidade. Nem mesmo a existência de direitos adquiridos justifica a manutenção do ato administrativo, conforme dispõe a primeira parte da Súmula 473 do STF: “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos”. Esta a razão pela qual a anulação possui efeitos ex tunc (retroagem). A anulação pode ser feita tanto pela Administração Pública quanto pelo Poder Judiciário quando provocado. São nulos os atos que a lei assim declare ou aqueles que não puderem ser corrigidos como ocorre, normalmente, com os vícios que atingem o motivo, o objeto e a finalidade. Quando o vício não for grave e houver a possibilidade de sanar o defeito existente, o ato deverá ser convalidado. A convalidação tem efeitos ex tunc. O direito da Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. ATENÇÃO! DIFERENÇAS REVOGAÇÃO ANULAÇÃO Conveniência e oportunidade Ilegalidade Efeitos ex nunc Efeitos ex tunc Somente a Administração Pública realiza Tanto a Administração Pública quanto o Poder Judiciário (quando provocado) poder anular o ato. 5. Questões do exame da OAB QUESTÃO 9 - (XIX EOAB) A associação de moradores do Município F solicitou ao Poder Público municipal autorização para o fechamento da “rua de trás”, por uma noite, para a realização de uma festa junina aberta ao público. O Município, entretanto, negou o pedido, ao fundamento de que aquela rua seria utilizada para sediar o encontro anual dos produtores de abóbora, a ser realizado no mesmo dia. Considerando que tal fundamentação não está correta, pois, antes da negativa do pedido da associação de moradores, o encontro dos produtores de abóbora havia sido transferido para o mês seguinte, conforme publicado na imprensa oficial, assinale a afirmativa correta. A) Mesmo diante do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato discricionário da Administração. Incorreto – Mesmo em se tratando de ato discricionário, o erro de fundamentação justifica a nulidade do ato. B) Independentemente do erro na fundamentação, o ato é inválido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não podendo a Administração indeferi-lo. Incorreto – A autorização é ato discricionário e o erro de fundamentação é o que justifica a nulidade do ato. C) Diante do erro na fundamentação, o ato é inválido, uma vez que, pela teoria dos motivos determinantes, a validade do ato está ligada aos motivos indicados como seu fundamento. ALTERNATIVA CORRETA D) A despeito do erro na fundamentação, o ato é válido, pois a autorização pleiteada é ato vinculado, não tendo a associação de moradores demonstrado o preenchimento dos requisitos. Incorreto – A autorização é ato discricionário e o erro de fundamentação é o que justifica a nulidade do ato. QUESTÃO 10 - (XIX EOAB) Fulano, servidor público federal lotado em órgão da administração pública federal no Estado de São Paulo, contesta ordens do seu chefe imediato, alegando que são proibidas pela DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 11 legislação. A chefia, indignada com o que entende ser um ato de insubordinação, remove Fulano, contra a sua vontade, para órgão da administração pública federal no Distrito Federal, para exercer as mesmas funções, sendo certo que havia insuficiência de servidores em São Paulo, mas não no Distrito Federal. Considerando as normas de Direito Administrativo, assinale a afirmativa correta A) A remoção de Fulano para o Distrito Federal é válida, porque configura ato arbitrário da Administração. Incorreto – A Administração pública não pode praticar atos arbitrários.. B) Não é cabível a remoção do servidor com finalidades punitivas, por se ter, em tal hipótese, desvio de finalidade ALTERNATIVA CORRETA C) A remoção pode ser feita, uma vez que Fulano não pautou sua conduta com base nos princípios e regras aplicáveis aos servidores públicos. Incorreto – Independente da conduta de Fulano a remoção não tem finalidade punitiva. D) O ato de insubordinação deveria ter sido constatado por meio de regular processo administrativo, ao fim do qual poderia ser aplicada a penalidade de remoção Incorreto – Embora a conduta deva ser constatada por meio de processo administrativo, a remoção não tem finalidade punitiva. QUESTÃO 11 - (XXIX EOAB) Luciana, imbuída de má-fé, falsificou documentos com a finalidade de se passar por filha de Astolfo (recentemente falecido, com quem ela não tinha qualquer parentesco), movida pela intenção de obter pensão por morte do pretenso pai, que era servidor público federal. Para tanto, apresentou os aludidos documentos forjados e logrou a concessão do benefício junto ao órgão de origem, em março de 2011, com registro no Tribunal de Contas da União, em julho de 2014. Contudo, em setembro de 2018, a administração verificou a fraude, por meio de processo administrativo em que ficou comprovada a má-fé de Luciana, após o devido processo legal. Sobre essa situação hipotética, no que concerne ao exercício da autotutela, assinale a afirmativa correta. A) A administração tem o poder-dever de anular a concessão do benefício diante da má-fé de Luciana, pois não ocorreu a decadência. ALTERNATIVA CORRETA B) O transcurso do prazo de mais de cinco anos da concessão da pensão junto ao órgão de origem importa na decadência do poder- dever da administração de anular a concessão do benefício. Incorreto – Como Luciana agiu de má fé não se aplica o prazo prescricional. C) O controle realizado pelo Tribunal de Contas por meio do registro sana o vício do ato administrativo, de modo que a administração não mais pode exercer a autotutela. Incorreto – A ilegalidade persiste, o que determina a anulação do ato administrativo. D) Ocorreu a prescrição do poder-dever da administração de anular a concessão do benefício, na medida em que transcorrido o prazo de três anos do registro perante o Tribunal de Contas. Incorreto – o prazo de decadência é de 5 anos e somente se aplica em caso de boa fé do beneficiário. QUESTÃO 12 - (XVII EOAB) Manoel da Silva é comerciante, proprietário de uma padaria e confeitaria de grande movimento na cidade ABCD. A fim de oferecer ao público um serviço diferenciado, Manoel formulou pedido administrativo de autorização de uso de bem público (calçada), para a colocação de mesas e cadeiras. Com a autorização concedida pelo Município, Manoel comprou mobiliário de alto padrão para colocá-lo na calçada, em frente ao seu estabelecimento. Uma semana depois, entretanto, a Prefeitura revogou a autorização, sem apresentar fundamentação. A respeito do ato da prefeitura, que revogou a autorização, assinale a afirmativa correta. A) Por se tratar de ato administrativo discricionário, a autorização e sua revogação não podem ser investigadas na via judicial. Incorreto – Qualquer ato administrativo está sujeito ao controle judicial, mesmo os discricionários. B) A despeito de se tratar de ato administrativo discricionário, é admissível o controle judicial do ato. ALTERNATIVA CORRETA C) A autorização de uso de bem público é ato vinculado, de modo que, uma vez preenchidos os pressupostos, não poderia ser negado ao particular o direito ao seu uso, por meio da revogação do ato. Incorreto – A autorização do uso de bem público é ato discricionário e, por isso, admite revogação. D) A autorização de uso de bem público é ato discricionário, mas, uma vez deferido o uso ao particular, passa-se a estar diante de ato vinculado,que não admite revogação. Incorreto – A autorização do uso de bem público é ato discricionário e, por isso, admite revogação. QUESTÃO 13 – (XXIII EOAB) Ao realizar uma auditoria interna, certa entidade administrativa federal, no exercício da autotutela, verificou a existência de um ato administrativo portador de vício insanável, que produz efeitos favoráveis para a sociedade Tudobeleza S/A, a qual estava de boa fé. O ato foi praticado em 10 de fevereiro de 2012. Em razão disso, em 17 de setembro de 2016, a entidade instaurou processo administrativo, que, após o exercício da ampla defesa e do contraditório, culminou na anulação do ato em 05 de junho de 2017. Com relação ao transcurso do tempo na mencionada situação hipotética, assinale a afirmativa correta. A) Não há decadência do direito de anular o ato eivado de vício, ALTERNATIVA CORRETA - O direito da DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 12 considerando que o processo que resultou na invalidação foi instaurado dentro do prazo de 5 (cinco) anos. Administração Pública de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários, como é o caso, decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. O exercício do direito de anular é exercido pela Administração quando ela adotar qualquer medida no sentido de impugnar a validade do ato. Como o processo administrativo foi instaurado em 17 de setembro de 2016, o direito de anular foi exercido dentro do prazo de 5 anos, de modo que não ocorreu a decadência, ainda que a efetiva anulação somente tenha se consumado posteriormente. B) Consumou-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para o exercício do poder de polícia por parte da Administração Pública federal Incorreto - Não houve prescrição, a administração exerceu o seu direito dentro do prazo. C) O transcurso do tempo não surte efeitos no caso em questão, considerando que a Administração pode anular seus atos viciados a qualquer tempo. Incorreto – A administração não pode anular os seus atos viciados a qualquer tempo, conforme se observa acima. D) Consumou-se a decadência para o exercício da autotutela, pois, entre a prática do ato e a anulação, transcorreram mais de 5 (cinco) anos. Incorreto – Não há decadência, uma vez que a administração exerceu o seu direito dentro do prazo. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA A improbidade administrativa está relacionada a condutas praticadas pelo contra a administração pública que violam o princípio da moralidade. 1. Sujeito passivo do ato de improbidade Aquele contra quem o ato é praticado. Abrange: • Administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território; • empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% do patrimônio ou da receita anual; • entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos. 2. Sujeito ativo do ato de improbidade Aquele que pratica o ato. Abrange qualquer agente público, servidor ou não, assim entendido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades que podem figurar como sujeito passivo dos atos de improbidade. Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. 3. Espécies de atos de improbidade A Lei 8429/92 traz um rol exemplificativo de condutas que configuram improbidade administrativa. Contudo, ainda que não tipificado na lei, é punível qualquer ato que: • Importe em enriquecimento ilícito do agente: auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade. • Cause prejuízo ao erário: qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres. • Aplique ou mantenha benefício financeiro ou tributário contrário ao que dispõem o caput e o § 1º do art. 8º-A da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 13 • Atente contra os princípios da Administração Pública: qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições. 4. Sanções Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito também às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: ENRIQUECIMENTO ILÍCITO PREJUÍZO AO ERÁRIO BENEFÍCIO FINANCEIRO OU TRIBUTÁRIO PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS 8 a 10 anos 5 a 8 anos 5 a 8 anos 3 a 5 anos PAGAMENTO DE MULTA CIVIL Até 3 vezes o valor do acréscimo patrimonial Até 2 vezes o valor do dano. Até 3 vezes o valor do benefício concedido Até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente PROIBIÇÃO DE CONTRATAR OU RECEBER BENEFÍCIOS OU INCENTIVOS FISCAIS OU CREDITÍCIOS 10 anos 5 anos - 3 anos Na fixação das penas o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória, podendo, neste ínterim, o agente público ser afastado do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual por decisão judicial ou administrativa. 5. Procedimento administrativo e judicial Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos que, em se tratando de servidores federais, será processada de acordo com as regras aplicáveis ao processo administrativo disciplinar previstas na Lei 8.112/90. Quando o ato de improbidade causar lesão a patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, caberá a autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. A indisponibilidade recairá sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito A ação principal será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. É vedada a transação, acordoou conciliação nas ações de improbidade administrativa. As ações de improbidade administrativa podem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego; até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidade que recebam subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% por cento do patrimônio ou da receita anual. É inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei n. 8.429/1992, exigindo-se a presença de dolo nos casos dos arts. 9º e 11 (que coíbem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente) e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 14 A autoridade judicial ou administrativa competente poderá determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. 6. Prescrição As ações destinadas a aplicar as sanções de improbidade podem ser propostas até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego ou até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público. 7. Questões do exame da OAB QUESTÃO 14 - (XX EOAB) O diretor-presidente de uma construtora foi procurado pelo gerente de licitações de uma empresa pública federal, que propôs a contratação direta de sua empresa, com dispensa de licitação, mediante o pagamento de uma “contribuição” de 2% (dois por cento) do valor do contrato, a ser depositado em uma conta no exterior. Contudo, após consumado o acerto, foi ele descoberto e publicado em revista de grande circulação. A respeito do caso descrito, assinale a afirmativa correta. A) Somente o gerente de licitações da empresa pública, agente público, está sujeito a eventual ação de improbidade administrativa. Incorreto – Aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. B) Nem o diretor-presidente da construtora e nem o gerente de licitações da empresa pública, que não são agentes públicos, estão sujeitos a eventual ação de improbidade administrativa. Incorreto – O gerente de licitações é considerado agente público. Ademais, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta também estará sujeito às penalidades. C) O diretor-presidente da construtora, beneficiário do esquema, está sujeito a eventual ação de improbidade, mas o gerente da empresa pública, por não ser servidor público, não está sujeito a tal ação. Incorreto – O gerente de licitações é considerado agente público. D) O diretor-presidente da construtora e o gerente de licitações da empresa pública estão sujeitos a eventual ação de improbidade administrativa. ALTERNATIVA CORRETA QUESTÃO 15 - (XVIII EOAB) O Ministério Público do Estado W ajuizou ação de improbidade administrativa contra um ex-governador, com fundamento no Art. 9º da Lei nº 8.429/1992 (ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito), mesmo passados quase 3 (três) anos do término do mandato e 6 (seis) anos desde a suposta prática do ato de improbidade que lhe é atribuída. Nesse caso, A) o ex-governador está sujeito, dentre outras sanções, à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao ressarcimento integral do dano e à suspensão dos direitos políticos pelo período de oito a dez anos. ALTERNATIVA CORRETA B) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que não podem ser réus de tal demanda aqueles que já não ocupam mandato eletivo e nem cargo, emprego ou função na Administração. Incorreto – As ações de improbidade administrativa podem ser propostas em até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança. C) a ação de improbidade está fadada ao insucesso, tendo em vista que já transcorreram mais de 3 (três) anos desde o término do exercício do mandado eletivo. Incorreto – O prazo a ser observado é de 5 anos. D) é imprescritível a ação de improbidade destinada à aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/1992, e, por essa razão, o ex- governador pode sofrer as cominações legais, mesmo após o término do seu mandato. Incorreto – Em se tratando de ocupante de mandato eletivo o prazo prescricional é de 5 anos. QUESTÃO 16 - (XXIX EOAB) O Ministério Público ajuizou ação civil pública por improbidade em desfavor de Felipe dos Santos, servidor público federal estável, com fulcro no Art. 10, inciso IV, da Lei nº 8429/92. O DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 15 servidor teria facilitado a alienação de bens públicos a certa sociedade empresária, alienação essa que, efetivamente, causou lesão ao erário, sendo certo que, nos autos do processo, restou demonstrado que o agente público não agiu com dolo, mas com culpa. Com base na hipótese apresentada, assinale a opção que está em consonância com a legislação de regência. A) Felipe não pode sofrer as sanções da lei de improbidade, pois todas as hipóteses capituladas na lei exigem o dolo específico para a sua caracterização. Incorreto – Para a configuração da improbidade em razão de atos que importam em dano ao erário é suficiente a culpa. B) É passível a caracterização da prática de ato de improbidade administrativa por Felipe, pois a modalidade culposa é admitida para a conduta a ele imputada ALTERNATIVA CORRETA C) Não é cabível a caracterização de ato de improbidade por Felipe, na medida em que apenas os atos que atentam contra os princípios da Administração Pública admitem a modalidade culposa. Incorreto – Para a configuração da improbidade em razão de atos que atentam contra os princípios da Administração Pública exige-se o dolo. D) Felipe não praticou ato de improbidade, pois apenas os atos que importam em enriquecimento ilícito admitem a modalidade culposa. Incorreto – Para a configuração da improbidade em razão de atos que importam em enriquecimento ilícito exige- se o dolo. QUESTÃO 17 - (XXIII EOAB) O Ministério Público estadual ajuizou ação civil pública por improbidade em desfavor de Odorico, prefeito do Município Beta, perante o Juízo de 1º grau. Após os devidos trâmites e do recebimento da inicial, surgiram provas contundentes de que Odorico se utilizava da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento das investigações, razão pela qual o Juízo de 1º grau determinou o afastamento cautelar do chefe do Poder Executivo municipal pelo prazo de sessenta dias. Nesse caso, o Juízo de 1º grau A) não poderia ter dado prosseguimento ao feito, na medida em que Odorico é agente político e, por isso, não responde com base na lei de improbidade, mas somente na esfera política, por crime de responsabilidade. Incorreto – Os agentes políticos, como os Prefeitos,também são agentes públicos e por isso respondem por improbidade administrativa. B) não tem competência para o julgamento da ação civil pública por improbidade ajuizada em face de Odorico, ainda que o agente tenha foro por prerrogativa junto ao respectivo Tribunal de Justiça estadual. Incorreto – O foro por prerrogativa de função alcança apenas ações criminais. Considerando que a ação de improbidade administrativa tem natureza civil, não há prerrogativa de foro. Assim, a ação de improbidade contra o Prefeito deveria ser ajuizada em 1º grau. C) não poderia ter determinado o afastamento cautelar de Odorico, pois a perda da função pública só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória. Incorreto - O afastamento do agente público do exercício do cargo pode ser determinado no curso do processo judicial. D) agiu corretamente ao determinar o afastamento cautelar de Odorico, que, apesar de constituir medida excepcional, cabe quando o agente se utiliza da máquina administrativa para intimidar servidores e prejudicar o andamento do processo. ALTERNATIVA CORRETA - O afastamento pode ser determinado no curso do processo judicial quando necessário à instrução processual. QUESTÃO 18 - (XXIV EOAB) Em ação civil pública por atos de improbidade que causaram prejuízo ao erário, ajuizada em desfavor de José, servidor público estadual estável, o Juízo de 1º grau, após os devidos trâmites, determinou a indisponibilidade de todos os bens do demandado, cujo patrimônio é superior aos danos e às demais imputações que constam na inicial. Apresentado o recurso pertinente, observa-se que a aludida decisão A) não merece reforma, na medida em que José deve responder com todo o seu patrimônio, independentemente do prejuízo causado pelos atos de improbidade que lhe são imputados. Incorreto – A decisão deve ser reformada, e responderá o seu patrimônio na medida do dano causado. B) deve ser reformada, considerando que somente podem ser objeto da cautelar os bens adquiridos depois da prática dos atos de improbidade imputados a José. Incorreto – Atingirá os bens que forem resultado da ilicitude, não somente após a imputação. C) deve ser reformada, pois não é possível, por ausência de previsão legal, a determinação de tal medida cautelar em ações civis públicas por ato de improbidade. Incorreto – é possível a realização dessa medida em sede de cautelar. D) deve ser reformada, porquanto a cautelar somente pode atingir tantos bens quantos bastassem para garantir as consequências financeiras dos atos de improbidade imputados a José. ALTERNATIVA CORRETA - a indisponibilidade recai somente sobre os bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 16 enriquecimento ilícito. QUESTÃO 19 - (XXV EOAB) Raimundo tornou-se prefeito de um pequeno município brasileiro. Seu mandato teve início em janeiro de 2009 e encerrou-se em dezembro de 2012. Em abril de 2010, sabendo que sua esposa estava grávida de gêmeos e que sua residência seria pequena para receber os novos filhos, Raimundo comprou um terreno e resolveu construir uma casa maior. No mesmo mês, com o orçamento familiar apertado, para não incorrer em novos custos, ele usou um trator de esteiras, de propriedade do município, para nivelar o terreno recém adquirido. O Ministério Público teve ciência do fato em maio de 2015 e ajuizou, em setembro do mesmo ano, ação de improbidade administrativa contra Raimundo. Após análise da resposta preliminar, o juiz recebeu a ação e ordenou a citação do réu em dezembro de 2015. Considerando o enunciado da questão e a Lei de Improbidade Administrativa, em especial as disposições sobre prescrição, o prazo prescricional das eventuais sanções a serem aplicadas a Raimundo é de A) cinco anos, tendo como termo inicial a data da infração (abril de 2010); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, ocorreu a prescrição no caso concreto. Incorreto – O termo inicial é o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); B) três anos, tendo como termo inicial a data em que os fatos se tornaram conhecidos pelo Ministério Público (maio de 2015); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, não ocorreu a prescrição no caso concreto. Incorreto – o prazo prescricional é cinco anos. C) cinco anos, tendo como termo inicial o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, não ocorreu a prescrição no caso concreto. ALTERNATIVA CORRETA – Em se tratando de agentes eleitos, o prazo prescricional de 5 anos tem início após o término do exercício do mandato. Como a ação foi proposta em menos de 5 após o término do mandato do prefeito (Dezembro de 2017) não houve prescrição. D) três anos, tendo como termo inicial o término do exercício do mandato (dezembro de 2012); logo, como a ação foi ajuizada em setembro de 2015, ocorreu a prescrição no caso concreto Incorreto - o prazo prescricional é cinco anos. QUESTÃO 20 - (XXVI EOAB) Raul e Alberto inscreveram-se para participar de um concorrido concurso público. Como Raul estava mais preparado, combinaram que ele faria a prova rapidamente e, logo após, deixaria as respostas na lixeira do banheiro para que Alberto pudesse ter acesso a elas. A fraude só veio a ser descoberta após o ingresso de Raul e de Alberto no cargo, fato que ensejou o afastamento deles. Após rígida investigação policial e administrativa, não foi identificada, na época do certame, a participação de agentes públicos no esquema. Sobre os procedimentos de Raul e de Alberto, com base nas disposições da Lei de Improbidade Administrativa, assinale a afirmativa correta. A) Eles enriqueceram ilicitamente graças aos salários recebidos e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto – os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. B) Eles causaram prejuízo ao erário, consistente nos salários pagos indevidamente e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto – os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. C) Eles frustraram a licitude de concurso público, atentando contra os princípios da Administração Pública, e, por isso, devem responder por ato de improbidade administrativa. Incorreto - os particulares nunca poderão praticar isoladamente um ato de improbidade administrativa. D) Eles não praticaram ato de improbidade administrativa, pois, no momento em que ocorreu a fraude no concurso público, não houve a participação de agentes públicos. ALTERNATIVA CORRETA – Raul e Alberto não eram agentes públicos quando praticaram a fraude ao concurso. Como não houve participação de nenhum agente, não está caracterizada a prática de ato de improbidade. QUESTÃO 21 - (XXVIII EOAB) A União celebrou convênio com o Município Alfa para a implantação de um sistema de esgotamento sanitário. O Governo Federal repassou recursos ao ente local, ficando o município encarregado da licitação e da contratação da sociedade empresária responsável pelas obras. Após um certame conturbado, cercado de denúncias de favorecimento e conduzido sob a estreita supervisão do prefeito, sagrou-se vencedora a sociedade empresária Vale Tudo Ltda. Em escutas telefônicas, devidamente autorizadas pelo Poder Judiciário, comprovou-se o direcionamento da licitação para favorecer a sociedade empresária Vale Tudo Ltda., que tem, como sócios, os filhos do prefeito do Município Alfa. Tendo sido feita perícia no orçamento, identificou-se superfaturamento no preço contratado. Com base na situação narrada, assinale a afirmativa correta. A) Não compete ao Tribunal de Contas da União fiscalizar o Incorreto – como os recursos foram DAIA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 17 emprego dos recursos em questão, pois, a partir do momento em que ocorre a transferência de titularidade dos valores, encerra-se a jurisdição da Corte de Contas Federal. repassados pelo Governo Federal, o Tribunal de Contas da União terá competência para fiscalizar seu emprego. B) O direcionamento da licitação constitui hipótese de frustração da licitude do certame, configurando ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública e, por isso, sujeita os agentes públicos somente à perda da função pública e ao pagamento de multa civil. Incorreto – a frustração da licitude da licitação configura ato de improbidade administrativa que acarreta prejuízos à Administração Pública. C) Apenas os agentes públicos estão sujeitos às ações de improbidade, de forma que terceiros, como é o caso da sociedade empresária Vale Tudo Ltda., não podem ser réus da ação judicial e, por consequência, imunes à eventual condenação ao ressarcimento do erário causado pelo superfaturamento. Incorreto - os particulares também podem ser réus da ação de improbidade pois atuaram em conjunto com o agente público. D) Por se tratar de ato de improbidade administrativa que causou prejuízo ao erário, os agentes públicos envolvidos e a sociedade empresária Vale Tudo Ltda. estão sujeitos ao integral ressarcimento do dano, sem prejuízo de outras medidas, como a proibição de contratar com o Poder Público ou receber incentivos fiscais por um prazo determinado. ALTERNATIVA CORRETA – a frustração da licitude da licitação configura ato de improbidade administrativa que acarreta prejuízos à Administração Pública, sujeitando os agentes públicos e os particulares que induzam, concorram ou se beneficiem da prática do ato à penalidade de ressarcimento de danos, sem prejuízo de outras medidas previstas. LICITAÇÃO A licitação consiste em um procedimento administrativo pelo qual o ente público abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório a possibilidade de formularem propostas dentre as quais será selecionada a mais vantajosa para a celebração de contrato. O procedimento deve ser realizado para a contratação de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações. A competência para legislar sobre normas gerais de licitação é privativa da União (art. 22, XXVII da CF). Atualmente, a principal Lei que regula as licitações é a 8.666/93 que estabelece normas gerais para licitações realizadas no âmbito dos Poderes da União, Estados, Município e Distrito Federal. Além da administração direta os fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios estão também obrigados a licitar. Contudo, em se tratando de sociedades de economia mista e empresas públicas o procedimento a ser seguido é aquele constante da Lei 13.303 de 30 de junho de 2016. São finalidades da licitação: • garantir a observância do princípio constitucional da isonomia; • permitir que a Administração firme um contrato que apresente os maiores benefícios sob a ótica do interesse público; e • promover o desenvolvimento nacional sustentável. A licitação é regida pelos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 1. Contratação direta A contratação direta refere-se às hipóteses legais em que a realização da licitação não é obrigatória. A contratação direta deverá ser justificada, inclusive em relação ao preço da contratação. • Dispensa: abrange as situações descritas no art. 24 da Lei 8.666/93 em que o custo econômico, temporal, a ausência de potencial benefício ou a destinação da contratação justificam que a licitação não seja realizada. GUARDE OS SEGUINTES EXEMPLOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO JÁ COBRADOS EM PROVAS DA OAB: Art. 24, X – para a compra ou locação de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia. Art. 24, V – quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições preestabelecidas – LICITAÇÃO DESERTA Art. 24, XXIV – para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. Art. 24, IV – nos casos de emergência ou calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de DA IA NE D EL A VE DO VA - 09 47 59 13 97 1 - D AI AN E DE LA V ED O VA - 09 47 59 13 97 1 18 situação que possa ocasionar o prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente aos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da emergência ou calamidade, vedada a prorrogação dos respectivos contratos. • Inexigibilidade: compreende as situações em que há um só produtor, a contratação de serviços técnicos de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização e os trabalhos artísticos (art. 25, da Lei 8.666/93). ATENÇÃO! DIFERENÇAS DISPENSA INEXIGIBILIDADE Há competitividade Não há competitividade Art. 24 da Lei 8.666/93 – rol taxativo Art. 25 da Lei 8.666/93 – rol exemplificativo A licitação poderá ser realizada A licitação não poderá ser realizada • Licitação dispensada: hipóteses previstas no art. 17 da Lei 8.666/93 que abrangem a alienação de bens com uma finalidade específica, como é o caso da doação, dação em pagamento, entre outros. 2. Tipos de licitação Os tipos de licitação dizem respeito ao critério de julgamento das propostas e abrangem: • menor preço: adotado quando as especificações do objeto podem estabelecidas de forma exaustiva e precisa, restando apenas o preço a avaliar. • melhor técnica: adotada exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual. É feita a classificação da proposta técnica dos licitantes. Se o licitante que apresentar a melhor técnica for também o que possuir o menor preço será o vencedor do certame. Não coincidindo o ganhador, a comissão de licitação deverá negociar o preço - tendo por base o menor valor apresentado pelos participantes - com o licitante que apresentar a melhor técnica. • melhor técnica e preço: adotada para serviços de natureza predominantemente intelectual, sendo obrigatório para serviços de informática. É atribuída pontuação individualizada para as propostas técnicas e de preço. O vencedor do certame será o licitante apresentar a melhor média ponderada entre ambas. • maior lance ou oferta: adotada para alienação de bens ou concessão de direito real de uso. O vencedor do certame é o licitante que apresentar o maior lance ou oferta para o bem ou direito de uso ofertado pela Administração. 3. Procedimento O procedimento da licitação varia de acordo com a modalidade de licitação, escolhida conforme a natureza e valor do objeto licitado. O procedimento genérico corresponde ao da modalidade de concorrência que servirá de base para todos os demais. A fase interna ocorre no âmbito da Administração Pública e durante sua realização
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