aula3 - Investigação, Compliance e Lei Anticorrupção

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Disciplina: Investigação, Compliance e Lei Anticorrupção
Aula 3: Lei Anticorrupção – Parte II
Apresentação
Nesta aula, continuaremos o estudo da Lei Anticorrupção com foco nos programas de
Compliance. Falaremos do conceito de Acordo de Leniência e sua relação com a Lei
Anticorrupção. Este tema deve ser de alguma forma familiar para você, já que a
imprensa noticia bastante tal nomenclatura em função da Operação Lava Jato, mas
aqui daremos uma abordagem dentro da Lei Anticorrupção.
Adiante, falaremos sobre o Processo Administrativo de Responsabilização – PAR,
instrumento pelo qual as empresas exercem sua defesa e aplicam as sanções. Por
último, abordaremos conceitualmente a figura do whistleblower. Esperamos que o
assunto enriqueça você e ajude a raciocinar sobre o conceito de Compliance de
maneira mais ampla.
Objetivos
Definir Acordo de Leniência;
Definir whistleblower;
Identificar o Processo Administrativo de Responsabilização – PAR.
O que é Acordo de Leniência?
Com a operação Lava Jato, muito se ouve falar do Acordo de Leniência. Veja a
seguir uma definição elaborada por Oliveira e Rodas:

Transação entre o Estado e o delator que, em troca de
informações que viabilizem a instauração, a celeridade
e a melhor fundamentação do processo, possibilita um
abrandamento ou extinção da sanção em que este
incorreria, em virtude de haver também participado da
conduta ilegal.
Gesner Oliveira e João Rodas.
Tal acordo é possível em diversos contextos, tais como procedimentos
conduzidos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE para a
apuração de condutas anticoncorrenciais (formação de cartéis, por exemplo) e
Lei Anticorrupção. Não é algo exclusivo da Lei Anticorrupção, portanto. Aqui,
ressalto que o Acordo de Leniência não é feito no âmbito criminal. Quando
escutamos em noticiários que uma empresa firmou tal acordo no âmbito da
Lava Jato, por exemplo, isso não quer dizer que tenha reflexo direto no
processo criminal. Tecnicamente, não existe tal acordo para absolver o réu,
por exemplo. Quando ouvimos isso, devemos entender que as empresas
envolvidas celebrarão para benefícios fora do processo criminal. Os benefícios
apenas reduzem punições na responsabilidade administrativa prevista na Lei
do CADE ou da Lei Anticorrupção, por exemplo.
Apenas a título de exemplificação, estes são possíveis benefícios para a
empresa (e não para os funcionários envolvidos criminalmente), conforme o
art. 40 do Dec. 8.420/2015:
Artigo 40 do Decreto 8.420/2015
Art. 40. Uma vez cumprido o acordo de leniência pela pessoa jurídica
colaboradora, serão declarados em favor da pessoa jurídica signatária,
nos termos previamente firmados no acordo, um ou mais dos seguintes
efeitos:
I - Isenção da publicação extraordinária da decisão administrativa
sancionadora;
II - Isenção da proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções,
doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicos e de
instituições financeiras públicas ou controladas pelo Poder Público;
III - Redução do valor final da multa aplicável, observado o disposto no
art. 23; ou
IV - Isenção ou atenuação das sanções administrativas previstas nos art.
86 a art. 88 da Lei no 8.666, de 1993, ou de outras normas de licitações
e contratos.
Como funciona o Acordo de
Leniência?
Conforme vimos nas aulas anteriores, a empresa pode ser responsabilizada
administrativamente por permitir condutas corruptivas em suas atividades.
Vamos supor que uma empresa esteja envolvida em fraudes licitatórias,
pagando propinas para funcionários públicos e falsificando documentos que
comprovam a entrega de um produto.
Tal prática, como já vimos, ensejará a punição da empresa segundo a Lei
Anticorrupção, além da responsabilidade penal dos funcionários e servidores
públicos envolvidos (a empresa não pode ser responsabilizada penalmente no
Brasil por tais práticas atualmente).
Após alguns anos dessa prática, a Corregedoria Geral da União – CGU inicia
um procedimento administrativo para a apuração dessa infração.
Neste procedimento administrativo, a empresa pode manifestar a vontade de
firmar o Acordo de Leniência, ocasião em que confessará a prática dos ilícitos
e colaborará com as investigações. Quanto mais efetiva for essa colaboração,
maiores serão os benefícios para a empresa. O Acordo de Leniência da Lei
Anticorrupção exige os seguintes requisitos presentes no artigo 30 do Decreto
8.420/2015.
Artigo 30 do Decreto 8.420/2015
Art. 30. A pessoa jurídica que pretenda celebrar acordo de leniência
deverá:
I - Ser a primeira a manifestar interesse em cooperar para a apuração de
ato lesivo específico, quando tal circunstância for relevante;
II - Ter cessado completamente seu envolvimento no ato lesivo a partir
da data da propositura do acordo;
III - Admitir sua participação na infração administrativa;
IV - Cooperar plena e permanentemente com as investigações e o
processo administrativo e comparecer, sob suas expensas e sempre que
solicitada, aos atos processuais, até o seu encerramento; e
V - Fornecer informações, documentos e elementos que comprovem a
infração administrativa.
Sobre estes requisitos, destaco alguns pontos
importantes. No caso de várias empresas estarem
envolvidas, somente a primeira que se apresentar para
colaborar poderá firmar o acordo. Isto significa que as
demais envolvidas, em um segundo momento, estarão
inabilitadas para tanto.
Essa colaboração também deve ser relevante, trazendo informações novas e
não apenas confirmando o que já se sabe, por exemplo. Se não trouxer nada
novo ou relevante, o acordo não se firmará. Afinal, por que os órgãos de
fiscalização (CGU e outros) teriam interesse em beneficiar uma empresa que
apenas informe o que as investigacões já descobriram?
Por último, tudo o que for dito na colaboração deve ser comprovado por
documentos ou elementos. Assim, não basta apenas dizer que isso ou aquilo
ocorreu, mas comprovar documentalmente ou, ao menos, fornecer elementos
para que isso seja provado (por exemplo: fornecimento de elementos como
hora e local em que a propina foi entregue, de maneira que a CGU possa
pegar as filmagens do local).
Os resultados dessas informações/documentos devem resultar no seguinte:
01
A identificação dos demais envolvidos na infração, quando couber.
02
A obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob
apuração.
Aqui, cabe notar que não basta apenas dizer que isso ou aquilo ocorrera. Fica
a cargo de a empresa comprovar ou, ao menos, auxiliar o órgão fiscalizador a
comprovar. Isto porque uma informação sem comprovação é irrelevante para
a investigação, já que, como se sabe, qualquer sanção judicial ou
administrativa deve ser motivada em provas e não em informações ou
suposições.

Atenção
Caso a empresa se interesse em realizar o Acordo de Leniência e, ao
final, este acordo não for firmado, todos os documentos fornecidos serão
devolvidos para a empresa. Da mesma forma, as informações
compartilhadas com o órgão fiscalizador não poderão ser utilizadas para
a responsabilização da empresa, exceto se aquele tiver acesso às
informações por outro meio. Ou seja, ao entrar nas negociações para o
acordo, a empresa está protegida quanto à utilização em seu prejuízo
das informações passadas no caso do acordo não se firmado.
Tal previsão está no artigo 35 do Decreto 8.420/2015.

Caso o acordo não venha a ser celebrado, os
documentos apresentados durante a negociação serão
devolvidos, sem retenção de cópias, à pessoa jurídica
proponente e será vedado seu uso para fins de
responsabilização, exceto quando a administração
pública federal tiver conhecimento deles
independentemente da apresentação da proposta do
acordo de leniência.
Esta previsão é importantíssima, pois quem iria colaborar com o “inimigo” se
soubesse que, caso não chegassem ao acordo, tudo o que foi compartilhado
seria utilizado em seu desfavor sem nenhuma vantagem? Afinal, apenas para
relembrar, o Acordo de Leniência é um jogo de interesses, de maneira que a
empresa acusada ajuda oórgão fiscalizador em troca de alguns benefícios. A
empresa não firma o acordo apenas na intenção de colaborar. Ela o faz com a
única intenção de ter a sua sanção reduzida.
Portanto, tal como ocorre em qualquer acordo e negociação na vida, o acordo
de leniência é uma via de mão dupla, em que cada um busca interesses
próprios.
Por último, destaco dois pontos. Primeiro, todo o procedimento e negociações
para o acordo de leniência são sigilosos. Desde o momento em que é feita a
proposta pela empresa até a assinatura do acordo (ou não), ninguém pode ter
acesso às tratativas. Se alguém vazar tais informações, isso pode até
configurar crime (na aula 10, falaremos um pouco mais sobre isso). De fato,
isso proporciona uma situação confortável para a empresa.
Segundo, o momento final para manifestar interesse no acordo de leniência é
a confecção do relatório do Processo Administrativo de Responsabilização.
Após este momento, qualquer colaboração restará inócua para a empresa, já
que, em tese, não poderá gozar de nenhum benefício previsto na Lei de
Anticorrupção (art. 30, §2º, do Dec. 8.420/2015).
Importância do programa de
Compliance para o Acordo de
Leniência
Com um bom programa de Compliance, a empresa terá uma série de
informações que poderá fornecer aos órgãos de investigação dentro do
acordo. Tal como vimos, o acordo de leniência somente será válido se os
requisitos previstos no art. 16 forem preenchidos.
Como regra geral, quanto mais colaborativa for a
empresa, mais efetivo será o acordo e maior será a
redução da punição. Essa colaboração efetiva fica bem
fácil quando uma empresa tem um programa de
Compliance bem instituído. Por exemplo, tal programa
pode ser eficaz em levantar outras empresas envolvidas
ou mesmo identificar os servidores e funcionários
protagonistas.
Mais do que isso, o programa de Compliance ajuda a comprovar as
informações que a empresa passar ao órgão fiscalizador (CGU, no nosso
exemplo). Como dito anteriormente, a colaboração tem que ser comprovada.
Não basta apenas mencionar que fulano estava envolvido e recebeu propina:
a empresa tem que estar apta a informar como isso aconteceu, quando e, se
for possível, comprovar documentalmente.
Na prática, é comum as empresas apenas mencionarem uma série de
situações para as autoridades fiscalizatórias, mas, ao final, restarem
incapazes de comprovar ou mesmo informar detalhes que possam produzir
provas documentais que ratifiquem a informação. De fato, uma maneira de
trazer mais robustez à colaboração pode advir de um programa de Compliance
bem estruturado.
PAR e o setor de Compliance
Quando uma empresa comete um ilícito previsto na Lei Anticorrupção, ela não
é punida automaticamente. Inicialmente, é instaurada uma investigação
preliminar e, posteriormente, um Processo Administrativo de
Responsabilização – PAR.
A investigação preliminar se presta apenas para produzir indícios suficientes
de que houve a infração e de quem supostamente a cometeu. Veja que esta
etapa preliminar não visa à produção de provas. Visa apenas à produção de
indícios, de maneira que não se forma nenhum juízo de valor sobre a autoria
da infração ou mesmo a sua existência. Portanto, o objetivo é produzir
elementos que possam sustentar uma acusação e a instauração do PAR.
Cometido o ilícito e verificados indícios suficientes durante a investigação
preliminar, instaura-se o PAR. A grande importância do PAR é que é este o
momento em que a empresa poderá se defender, apresentar provas em seu
favor, confessar o ilícito, exercer o contraditório etc. Como se nota, a defesa
não é feita apenas com argumentos jurídicos, mas, principalmente, com
provas e elementos que possam inocentar o réu ou mesmo implicar em penas
menores.
Apenas a título didático, o PAR é como se fosse o processo
criminal que o réu responde perante o juiz. Durante o
processo criminal, o réu tem várias oportunidades para se
defender, podendo requerer a elaboração de um laudo
pericial, arrolar testemunhas em seu favor, ser
interrogado para dar a sua versão pessoal dos fatos etc.
Portanto, devemos entender o PAR como o momento em
que a empresa pode se defender amplamente.
Whistleblower
Como regra geral, a prática de atos ilícitos é descoberta e investigada a partir
de pessoas que resolvem denunciar aquela prática. Whistleblower é na
verdade aquele que delata, denuncia e relata a prática de algum ato ilícito
dentro da empresa. Ele é peça fundamental dentro de um programa de
Compliance, pois, sem colaboradores internos, as atividades do programa
tendem a ser limitadas e, muitas vezes, infrutíferas. Por conta disso, é
imprescindível que os gerenciadores e profissionais que atuam nesta área
desenvolvam mecanismos internos para a proteção dos whistleblowers.
De fato, seja na Administração Pública, seja na iniciativa privada, os
whistleblowers estão passíveis de sofrer ameaças ou retaliações por conta
dessa conduta nobre. E digo isso porque, se não houver mecanismos para a
proteção do whistleblower, a prevenção e investigação interna na empresa
pode enfrentar diversos obstáculos. Como exemplo, cito o hotline, o qual é
comumente usado para proteger a identidade dessas pessoas.
Contudo, nem sempre isso é possível ou mesmo recomendável.
Invariavelmente, você precisará que o denunciante venha prestar depoimento
ou mesmo formalize sua denúncia.
Se isso não ocorrer, num eventual acordo de leniência, por exemplo, a
empresa ficará impossibilitada de apresentar provas e elementos para
colaborar com as investigações. E, como já vimos, palavras são insuficientes
para que o acordo seja firmado e a empresa goze dos benefícios.
Essa proteção ou mesmo estímulo ao whistleblower pode ocorrer de diversas
formas. Vou, agora, apenas mencionar duas, já que este ponto será melhor
desenvolvido na segunda metade desta disciplina.
01
O primeiro seria a previsão no Código de Ética da empresa de sigilo total da
pessoa denunciante e com garantias específicas, tais como: impossibilidade de
demissão involuntária por parte do empregador nos próximos dois anos e
impossibilidade de transferência de setor ou região involuntariamente.
02
Como estímulo, cito uma recompensa em dinheiro. Aliás, isso já é bem
comum em investigações policiais e tem sido bastante eficaz.
Atividade
1. O que é Acordo de Leniência?
2. Cite dois benefícios do Acordo de Leniência.
3. Até que momento é possível celebrar o Acordo de Leniência?
4. Mencione ao menos dois requisitos para que a empresa possa celebrar
o Acordo de Leniência.
5. Em sua opinião, qual é a importância do programa de Compliance para
uma empresa que tenha interesse em celebrar um Acordo de Leniência?
6. O que é whistleblower?
Referências
BRASIL. Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União. Manual para
Implementação de Programas de Integridade: Orientações para o Setor Público.
Disponível em: <http:// www.cgu .gov.br/ Publicacoes/ etica-e-integridade/
arquivos/ manual_profip .pdf <http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-
e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf> >. Acesso em: 10 jul. 2018.
OLIVEIRA, G.; RODAS, J. G. Direito e Economia da Concorrência. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.
Souza, Jorge M. S. de; Queiroz, Ronaldo P. de. Lei anticorrupção e temas de
Compliance. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2017.
Próximos Passos
http://www.cgu.gov.br/Publicacoes/etica-e-integridade/arquivos/manual_profip.pdf
Compliance nos Estados Unidos;
Análise dos principais elementos das Sentencing Guidelines.
Explore mais
Pesquise na internet, sites, vídeos e artigos relacionados ao conteúdo visto.
Em caso de dúvidas, converse com seu professor online por meio dos recursos
disponíveis no ambiente de aprendizagem.
Neste site, você encontrará o Guia de Compliance do Conselho Administrativo de
Defesa Econômica:
Guia de Compliance do CADE <http://www.cade.gov.br/acesso-a-
informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-
compliance-versao-oficial.pdf> .
Confira o Decreto 8.420/2015, que regulamenta o Processo Administrativo de
Responsabilização – PAR:Decreto 8.420/2015 <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Decreto/D8420.htm> .
http://www.cade.gov.br/acesso-a-informacao/publicacoes-institucionais/guias_do_Cade/guia-compliance-versao-oficial.pdf
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Decreto/D8420.htm