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CURSO DE PÓS-GRADUAÇÃO LATO SENSU ESPECIALIZAÇÃO MBA DIREITO TRIBUTÁRIO 09 Impostos Municipais Profº. Antônio Carlos Jardim de Barragan ouvidoria@fgv.br Diretor Clovis de Faro Direção Acadêmica Diretor Executivo Carlos Osmar Bertero e Diretora Adjunta Elisa Maria Rodrigues Sharland Central de Qualidade Coordenadora Prof Elisa Sharland Direção Executiva FGV Management Diretor Ricardo Spinelli de Carvalho . FGV Management Diretor Executivo Ricardo Spinelli de Carvalho Superintendência de Núcleos Rio de Janeiro Superintendente Mário Couto Soares Pinto e Superintendente Adjunto Márcio Pezzella Ferreira São Paulo Superintendente Paulo Mattos de Lemos Brasília Superintendente Silvio Roberto Badenes de Gouvea e Superintendente Adjunto Kleber Vieira Pina Superintendência de Rede Ricardo Spinelli de Carvalho Superintendentes Adjuntos: Magno Vianna e Maria Alice da Justa Lemos. SUMÁRIO 1. PROGRAMA DA DISCIPLINA 2 1.1 EMENTA 2 1.2 CARGA HORÁRIA TOTAL 2 1.3 OBJETIVOS 2 1.4 CONTEÚDO PROGRAMÁTICO 2 1.5 METODOLOGIA 3 1.6 CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO 3 1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA 3 CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR 4 2. TEXTO PARA ESTUDO 5 2.1. IMPOSTOS MUNICIPAIS 5 2.1.1. Fundamento de Validade 5 2.1.2. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza 6 2.1.2.1. Evolução Histórica 8 2.1.2.2. Elemento Material 10 2.1.2.3. Hipóteses de não incidência 16 2.1.2.4. Local da prestação e do recolhimento do ISSQN 18 2.1.2.5. Contribuinte 21 2.1.2.6. Elemento Quantitativo – Alíquota 24 2.1.2.7. Elemento Quantitativo – Base de cálculo 26 2.1.2.8. Sociedades uniprofissionais 33 2.1.2.9. Profissional autônomo 33 2.1.2.10. Lançamento Tributário 34 2.1.2.11. Isenção Heterônoma 34 2.1.3. Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis e direitos a eles relativos (ITBI) 34 2.1.3.1. Evolução Histórica 35 2.1.3.2. Elemento material 36 2.1.3.3. Sujeitos da relação jurídica tributária (Elemento Subjetivo) 40 2.1.3.4. Elementos quantitativos – Base de cálculo e alíquota 40 2.1.3.5. Lançamento tributário 41 2.1.3.6. Hipóteses de imunidade, não incidência e isenção 41 2.1.4. Imposto sobre a Propriedade predial e Territorial Urbana (IPTU) 43 2.1.4.1. Evolução histórica e competência tributária 43 2.1.4.2. Elemento material 45 2.1.4.3. Base de cálculo 46 2.1.4.4. Alíquota 47 2.1.4.5. Função e lançamento tributário 49 2.1.4.6. Isenções 49 2 Impostos Municipais 1. Programa da disciplina 1.1. Ementa IPTU. Fato gerador. Sujeição passiva. Alíquotas e base de cálculo. Teoria da localização e da destinação. Progressividade. Função social da propriedade. Imunidades. Lançamento. Análise Jurisprudencial. ITBI. Fato Gerador. Sujeição passiva. Progressividade. Imunidades. Elemento espacial e temporal. Arrematação. Lançamento. Análise Jurisprudencial. ISSQN. Aspectos constitucionais, fato gerador, base de cálculo, alíquota mínima e máxima. Imunidades. Lista de serviços. Serviços com fornecimento de mercadorias. Importação e exportação de serviços. Local do fato gerador. Sujeito passivo. Retenção na fonte. Obrigações acessórias. Simples Nacional. Lançamento. Análise Jurisprudencial. 1.2. Carga horária total 24 horas/aula 1.3. Objetivos Conhecer os impostos municipais expressos na Constituição, com ênfase para os elementos que compõem a estrutura de suas obrigações tributárias e sua eficácia; Realizar exercícios escritos e exposições orais visando à assimilação dos temas expostos e discutidos. 1.4. Conteúdo programático Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS) Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis inter vivos (ITBI) 3 Impostos Municipais Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) 1.5. Metodologia Exposição introdutória dos temas de cada tópico do programa, sob o enfoque legal, doutrinário e jurisprudencial, de forma a possibilitar o estudo de casos, os debates, a proposição de questões pelos discentes e pelo professor, e a realização de exercícios. De acentuar que a presente apostila contém textos envolvendo os tópicos do programa da disciplina (de natureza conceitual e classificatória, e com base jurisprudencial), além de formular questionamentos sobre a matéria, visando dar aos discentes uma visão ampla dos temas e condições para a busca de resposta para as questões apresentadas em aula. 1.6. Critérios de avaliação A avaliação dos alunos se fará mediante a realização de uma prova escrita, a que se somarão as notas obtidas em trabalhos individuais ou em grupo. 1.7. Bibliografia recomendada AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. São Paulo: Saraiva, 14ª ed., 2008. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 9ª ed., 2007. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 25ª ed., 2004. TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. Rio de Janeiro: Renovar, 16ª ed., 2009. CARNEIRO, Claudio. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. São Paulo: Saraiva, 2013. PAULSEN, Leandro. Impostos Federais, Estaduais e Municipais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013. 4 Impostos Municipais BARRETO, Aires Fernandes. Direito Tributário Municipal. São Paulo: Saraiva, 2013. 1.8. Curriculum resumido do professor ANTONIO CARLOS BARRAGAN Doutorando em Direito Público; Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento; Pós-graduado em Direito Público; MBA em Direito Securitário; Professor de Direito Tributário e Financeiro dos cursos de pós-graduação e MBA da Fundação Getulio Vargas – FGV e do IBMEC – Instituto Brasileiro de Mercado de Capitais; Professor de Direito Tributário e Financeiro dos cursos de pós-graduação em Direito Tributário da Universidade Candido Mendes – UCAM; Professor de Direito Tributário e Financeiro do curso de graduação em Direito, Ciências Contábeis, Administração e Relações Internacionais da Unilasalle; Professor de Direito Tributário e Financeiro dos cursos Portal F3, Esfera Concursos e IMP Rio Concursos. Advogado, parecerista e articulista na área tributária; Contador Ex-Assessor Jurídico Parlamentar na Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro – ALERJ; Presidente do Centro de Políticas Públicas do Brasil – CEPOL; Colunista dos jornais “Folha do Rio de Janeiro” e “Gazeta Niteroiense” e da revista “O Lojista”. 5 Impostos Municipais 2. TEXTO PARA ESTUDO 2.1. IMPOSTOS MUNICIPAIS 2.1.1. FUNDAMENTO DE VALIDADE O Município - assim como os Estados, o Distrito Federal (DF) e a União - recebeu competência tributária que lhe foi outorgada pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88) por meio do comando constitucional do art.156. A outorga de competência em matéria tributária é uma das atribuições da chamada “Constituição Tributária” (arts. 145 a 156 da CRFB/88). Com isso, a CRFB/88serve de fundamento de validade para toda a tributação brasileira, vez que promove a outorga de competências para a instituição dos tributos referentes a cada ente federativo, não permitindo a violação ao pacto federativo (art. 1º, caput c/c art. 18, da CRFB/88) com a invasão de um ente na competência tributária de outro (exceto, no art. 154, II, CRFB/88 – Impostos Extraordinários da União). Pela análise do art. 156, da CRFB/88, verifica-se que ao Município foi outorgada competência tributária para instituir os seguintes tributos: Imposto sobre a Propriedade Territorial e Urbana (IPTU); Imposto de Transmissão Inter Vivos por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos reais a sua aquisição (ITBI); e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN ou ISS), desde que não sejam compreendidos na competência outorgada aos Estados em relação ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS). Para que o Município possa instituir aqueles impostos, há a necessidade precípua da previsão constitucional (Art. 156, CRFB/88), que funciona como fundamento de validade para a 6 Impostos Municipais criação daqueles, a depender tão somente dos interesses do Município em criá-los mediante lei ordinária, na forma prevista pelo arts. 30, III e 150, I, da CRFB/88 c/c art. 97, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Demais disso, além da outorga de competência tributária, a CRFB/88 também tem como funções típicas (i) a enumeração das espécies tributárias; (ii) o estabelecimento da repartição tributária; e (iii) a inauguração das limitações ao Poder de Tributar. Noutro giro, também é importante ressaltar que a Lei Complementar (LC) será responsável por dirimir os conflitos de competências existentes entre os entes federativos com a finalidade de evitar a invasão da competência constitucional alheia, em respeito ao pacto federativo. As atribuições da Lei Complementar em matéria tributária estão previstas no art. 146, da CRFB/88, sendo elas: 1) dirimir conflitos de competência tributária; 2) regular as limitações ao poder de tributar; 3) dispor sobre normas gerais em matéria tributária; e 4) definir tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do ICMS e de algumas contribuições sociais para a seguridade social. 2.1.2. – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) é o principal imposto municipal em termos de arrecadação, bem como por permitir o controle das atividades econômicas que são exercidas nos limites físicos e geográficos de um Município. Em razão de sua maior importância no controle das atividades econômicas e no resultado da arrecadação municipal, o ISSQN será o primeiro imposto municipal a ser analisado neste estudo. Para bem inaugurar a análise do ISSQN, torna-se de relevância a identificação de suas características. O ISSQN, de competência dos municípios, do Distrito Federal e da União Federal (esta somente quando houver território federal que não seja dividido em municípios), tem como principais características ser fiscal, indireto ou direto (a depender da situação concreta), real e proporcional. O ISSQN possui a característica fiscal – inerente a todos os tributos – que se revela pela função 7 Impostos Municipais arrecadatória daquele imposto, haja vista gerar recursos para os cofres públicos dos entes federativos que detêm a sua competência tributária. Destaca-se que, por ser imposto, se não deve sustentar que haja uma contraprestação específica relativa ao contribuinte, assim como não haverá destinação específica prevista em sua lei instituidora, senão aquelas que a CRFB/88 permite em seu art. 167, inciso IV. Em relação à possibilidade de repasse de seu ônus financeiro a terceiro por meio de previsão legislativa (repercussão jurídica ou translação 1 ), o ISSQN é considerado, na maior parte das operações, como um imposto indireto. Contudo, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já reconheceu a possibilidade de o ISSQN poder ser considerado imposto direto ou indireto, a depender do caso concreto. Neste sentido, restou consolidado o entendimento do STJ no sentido de que o ISSQN dos autônomos e das sociedades uniprofissionais seria considerado direto, entretanto que, nas demais hipóteses o aludido imposto é classificado como indireto, tal como se pode depreender de trecho do voto da Ministra Eliana Calmon no Recurso Especial nº860.778/PR, in verbis: (...) Como bem registrou o acórdão recorrido, dentre as diversas classificações dos impostos, úteis na prática, temos aquela montada com base nas características que determinam sua exigibilidade: os chamados impostos diretos e os indiretos. O imposto direto tem caráter pessoal e, na medida do possível, atende à capacidade contributiva do sujeito passivo, e recai em uma só pessoa, no caso, o próprio contribuinte responsável pela obrigação, que suporta o ônus do imposto. Segundo Vittorio Cassone, são impostos diretos: IR, ITR, ITBI, IPTU e ISS dos autônomos e similares. Já os impostos indiretos são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas é outro que suporta o ônus, o chamado contribuinte de fato. São impostos indiretos, segundo o mesmo autor: ICMS, IPI, IOF e o ISS nas demais hipóteses. (...) 2 No que diz com a característica relacionada quanto ao objeto de incidência, i.e., a de imposto real, o ISSQN não considera os aspectos subjetivos do contribuinte no momento de sua incidência. Logo, o ISS é instituído e exigido de acordo com a hipótese 1 REsp nº762.684/RJ. 2 REsp nº860.778/PR. 8 Impostos Municipais de incidência considerada de modo objetivo. Por fim, destacamos que o ISSQN é um imposto proporcional, pelo que as suas alíquotas são fixas enquanto a base de cálculo é variável. 2.1.2.1. – Evolução Histórica No Brasil, os serviços receberam diversas formas de tributação e distintas competências outorgadas para os seus entes federativos, não guardando prioridade para os Municípios. Antes da reforma tributária havida em 1965 (Emenda à Constituição nº18/65), a prestação de serviços sofria a incidência de três impostos de acordo com o fato gerador previsto para cada um deles e a época. Foram eles: a) Imposto sobre Transações; b) Imposto de Indústrias e Profissões; e c) Imposto sobre Diversões Públicas. Os referidos impostos tinham fundamento de validade na Constituição de 1946, mas, a partir da Emenda à Constituição (EC) nº 18/65, houve a supressão daqueles em detrimento da criação do ISSQN. Dali em diante, os Municípios passaram a exercer a competência tributária sobre o novo imposto, que recebeu a Seção VI, do Capítulo IV, da Lei nº5.172/66 (denominada de “Código Tributário Nacional” – CTN, por força do art. 7º, do Ato Complementar nº36, de 13 de março de 1967). Naquele momento histórico, o CTN passou a disciplinar a matéria tributária e recebeu algumas alterações decorrentes dos Atos Complementares que lhe foram posteriores, tais como o de nº27/66, nº34/67, nº35/67, além do já citado Ato Complementar nº36/67. Com o advento da Constituição da República de 1967, o ISSQN foi mantido na forma apresentada pela EC nº18/65, porém exigiu que os serviços que sofressem incidência daquele imposto fossem previstosexpressamente em uma Lei Complementar (espécie normativa autônoma que surge com o advento daquela nova ordem jurídica constitucional). Diante disso, no ano de 1968 é editado o Decreto-Lei nº406, o qual recebeu o status de Lei Complementar ao estabelecer normas gerais em matéria de 9 Impostos Municipais Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias (ICM) e de ISSQN, revogando as disposições previstas no CTN para ambos os impostos. Com isso, a hipótese de incidência (ou fato gerador in abstracto) do ISSQN passou a receber nova configuração, porquanto se tornou necessária a existência da prestação do serviço constante no rol de serviços da lista anexa ao Decreto-Lei nº406/68, que, inicialmente, apresentava apenas 29 tipos de serviços. Merece destaque a função atribuída à lista de serviços anexa ao Decreto-Lei nº406/68, que, ao invés de conceituar os serviços que eram tributados pelos Municípios, quando prestados, estabeleceu um marco para dirimir eventual conflito de competência entre os entes federativos. Isso ocorria em razão de a redação do art. 24, II, da Constituição da República de 1967, determinar que os Municípios pudessem instituir o ISSQN sobre os serviços definidos em Lei Complementar, desde que não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados. Por isso, os Estados e a União tinham preferência sobre os Municípios na escolha na prestação dos serviços que seriam por eles tributados, i.e., primeiro a União e os Estados selecionavam as prestações de serviços que tributariam, e os demais serviços prestados poderiam ser tributados pelos Municípios, o que produzia efeitos de competência tributária residual para estes últimos. Após o Decreto-Lei nº406/68, outras normas foram surgindo e regulando o ISSQN, como a LC nº56/87 (que fez relevantes mudanças na lista de serviços), a LC nº100/99 e a LC nº116/2003, esta regula atualmente o ISSQN no Brasil e possui a lista atualizada de serviços submetidos à incidência daquele imposto. De fora a parte, conforme visto no estudo do fundamento de validade do ISSQN, em 1988 a CRFB trouxe a previsão do imposto em seu art. 156, III e seu §3º, em que faz a ressalva relativa aos serviços que devem ser tributados pelo ICMS, i.e., serviços de comunicações e de transporte interestadual e intermunicipal, com a modificação que foi introduzida pela EC nº03/93, a qual também determinou a exclusão da incidência do ISSQN e, consequentemente, de sua base de cálculo sobre o valor referente aos serviços prestados para o exterior. Outra Emenda à Constituição de relevo, que foi aprovada e publicada em relação ao ISSQN, foi a de nº37/2002, que estabeleceu que a Lei Complementar devesse 10 Impostos Municipais fixar as alíquotas máxima e mínima para aquele imposto, bem como regulasse a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais deveriam ser concedidos e revogados pelos entes competentes pelo ISSQN. Apesar disso, a LC nº 116/2003, que atualmente regula normas gerais para o ISSQN, introduziu a lista atualizada dos serviços sobre os quais o imposto incidirá quando prestados em caráter econômico, apresentou os elementos de sua obrigação tributária (v.g., fato gerador, base de cálculo, contribuinte, alíquota máxima, etc.), tal como determina o art. 146, III, „a‟, da CRFB/88, sem, contudo, fixar a alíquota mínima para o aludido imposto, não efetivando o comando programático da CRFB/88, estabelecido no art. 156, §3º, I. 2.1.2.2. Elemento Material A LC nº116/2003 traz em seu art. 1º a previsão do fato gerador in abstracto do ISSQN quando determina, in verbis: Art. 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. O exame do elemento material do ISSQN deve, compulsoriamente, superar eventual controvérsia sobre a composição de seu núcleo. A hipótese de incidência ou fato gerador in abstracto se revela pela prestação de serviços prevista na lista anexa à LC nº116/2003, e não sobre o serviço em si. Ab initio, destaca-se que o conceito de serviço não deve ser considerado em âmbito econômico para fins de tributação. Desta feita, não se pode considerar a “venda” de um serviço para efeitos tributários do ISSQN, pois que o conceito de serviço tem que ser apropriado sob a hipótese de ser “prestado” e não “vendido”, tal como pode ser absorvido na dimensão de estudo econômica. Neste sentido, bem destaca Ayres F. Barreto 3 : 3 BARRETO, Ayres F. Curso de Direito Tributário Municipal. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. P. 317. 11 Impostos Municipais Não é de bom alvitre considerar que o conceito de serviço é econômico. Para o Direito, o conceito de serviço só pode ser extraído do sistema jurídico. De nenhuma valia pode ter a alegação de que o ISS incide sobre “a venda” de serviço, porque este é um conceito econômico. Serviço não se vende; serviço presta-se; faz-se. O conceito de serviço tributável pode (e deve) ser buscado na própria Constituição, interpretada sistematicamente. Outro importante destaque merece ser feito acerca do escopo de incidência do ISSQN: ocorrerá ela sobre o serviço ou sobre a prestação do serviço? Neste campo de estudo, percebe-se que a prestação de serviço se torna a parte mais importante do núcleo do fato gerador in abstracto do ISSQN. Isto se explica pelo fato de que o serviço, de per si, não traz resultados concretos senão quando prestado. Ou seja, para que se tenha a efetiva hipótese de incidência concretizada (fato gerador in concreto) é preciso que haja a realização da atividade humana decorrente do serviço por meio de sua prestação. Uma vez definido que a hipótese de incidência deve ser a prestação do serviço e não o serviço em si, torna-se de bom alvitre o destaque à necessidade de a prestação ocorrer para terceiros, i.e., que exista a relação de prestação de serviços entre uma e outra pessoa (natural e/ou jurídica) para que se concretize a hipótese de incidência do ISSQN. Isto se confirma perante a aplicação da contribuição contributiva e da igualdade tributária – corolários da justiça fiscal -, haja vista inexistir as suas análises quando a pessoa natural ou jurídica presta serviços em proveito próprio. Logo, para que se possa individualizar a capacidade contributiva e a igualdade tributária, em suas perfeitas dosimetrias, revela-se imprescindível que ocorra a prestação do serviço para outra pessoa, no que diz com a incidência do ISSQN. Neste sentido, também é de consequente compreensão que a hipótese de incidência do ISSQN somente poderá se concretizar caso exista conteúdo econômico na prestação do serviço, o que não ocorre quando o serviço é prestado para si. Neste giro, não se identifica a possibilidade de incidência do ISSQN sobre a prestação de serviços com o intuito filantrópico ou caritativo, pois que não se vislumbra o conteúdo econômico ou negocial do serviço prestado. Assim, para a subsunção do fato à norma de incidência do ISSQN é necessário que ocorra a prestação, para terceiros, de serviço 12 Impostos Municipais previsto expressamente na lista anexa à Lei Complementar nº116/2003 com conteúdo econômico. No que diz com a materialidade do núcleo da hipótese de incidência, de percepção deve ser a análise de sua natureza jurídica, que secategorizaria no estudo da Teoria Geral das Obrigações. Neste ponto, destaca-se que a natureza jurídica da prestação de serviços (núcleo da obrigação tributária principal do ISSQN) se caracteriza como uma “obrigação de fazer”. Neste sentido, ressaltamos o entendimento de José Eduardo Soares de Melo 4 , que sustenta, ipsis litteris: O cerne da materialidade do ISS não se restringe a “serviço”, mas a uma prestação de serviço, compreendendo um negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de “fazer”, de conformidade com as diretrizes de direito privado. A obrigação de “fazer” concerne à prestação de uma utilidade ou comodidade a terceiro, de modo personalizado e incindível, configurando-se de modo negativo à obrigação de “de dar” (entrega de coisas móveis ou imóveis a terceiros). (grifos do autor) Esta classificação é bastante relevante para se identificar a possibilidade de tributação do ISSQN, limitando confusões com o ICMS no que diz com a circulação de mercadorias como finalidade principal, a qual é uma obrigação de dar, bem como com os serviços específicos do ICMS (Serviço de comunicação e transporte interestadual e intermunicipal), ou ainda, com o IPI em que é uma obrigação de fazer cumulada com uma obrigação de dar (Industrialização com a posterior venda do bem) ainda que haja o emprego de serviços para a elaboração do produto final. Neste ponto, destaca-se que o ISSQN não incide sobre a locação de bens móveis, por se revelar como uma obrigação de dar e não de fazer, tal como já sedimentado no verbete da Súmula Vinculante nº31 5 , entretanto que o STF deixou claro que quando houver concomitância entre a prestação do serviço e a locação de bens móveis, haverá a incidência do aludido imposto sobre a parcela relativa à prestação de serviços, in verbis: 4 MELO, José Eduardo Soares de. PAULSEN, Leandro. Impostos, Federais, Estaduais e Municipais. 6º Ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. P. 305. 5 Súmula Vinculante nº31: “É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis.” 13 Impostos Municipais A Súmula Vinculante 31 não exonera a prestação de serviços concomitante à locação de bens móveis do pagamento do ISS. Se houver ao mesmo tempo locação de bem móvel e prestação de serviços, o ISS incide sobre o segundo fato, sem atingir o primeiro.” (ARE 656.709-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 14- 2-2012, Segunda Turma, DJE de 8-3-2012) Importante ressaltar que a prestação de serviços é conceituada como a transferência de bens imateriais ou incorpóreos, por um ato oneroso ou gratuito (este não tributável), desde que relacionada intrinsecamente com a circulação econômica a partir do exercício de uma obrigação de fazer, o que evita a identificação da venda do fundo de comércio (bem imaterial) como sendo prestação de serviços. Diante disso, o Direito Tributário deve aceitar tal conceituação como válida, sob pena de infringir o disposto no art. 110, do CTN, que veda modificações em relação aos conceitos e institutos oriundos do Direito Privado, vez que, repita-se, a prestação de serviços é uma obrigação de fazer conceituada pelo Código Civil. Neste sentido, merece reprodução o entendimento no aresto de jaez do STF, ipsis verbis: A terminologia constitucional do Imposto sobre Serviços revela o objeto da tributação. Conflita com a Lei Maior dispositivo que imponha o tributo considerado contrato de locação de bem móvel. Em Direito, os institutos, as expressões e os vocábulos têm sentido próprio, descabendo confundir a locação de serviços com a de móveis, práticas diversas regidas pelo CC, cujas definições são de observância inafastável – art. 110 do Código Tributário Nacional. (RE 116.121, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 11-11-2000, Plenário, DJ de 25-5-2001.) Outro ponto de grande importância para o estudo do fato gerador do ISSQN é a observação compulsória da previsão do serviço prestado na lista anexa à LC nº116/2003. Caso o serviço prestado não esteja na lista anexa à LC nº 116/2003, nem seja de competência dos Estados e do Distrito Federal, aquela prestação de serviço não será tributada. Logo, para que haja tributação por parte do ISSQN deve, necessariamente, existir previsão para o serviço na citada lista. A conclusão acima exposta, somente pode ser consolidada após as reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a condição taxativa que a lista do ISSQN impõe para os contribuintes e Municípios, porquanto não se trata de meros 14 Impostos Municipais exemplos de serviços que poderão ser tributados por aquele imposto, mas sim, de lista fechada (numerus clausus) que não permite analogias para a instituição de ISSQN sobre serviços não previstos. Tal solução encontra inteligência no §1º, do art. 108, do CTN, que veda o emprego da analogia para a instituição de tributos, que não estejam previstos em lei. Com isso, se não há previsão para determinado serviço, não se pode tributá-lo com ISSQN, ainda que se aplique a analogia em relação a serviço similar que seja tributado, exceto nos casos em que haja a expressão “congêneres” na lista de serviços. Alguns itens da lista de serviços prevêem a tributação sobre serviços congêneres, ou seja, serviços que pertencem ao mesmo gênero daquele que tem previsão explícita na lista. Como exemplo, pode ser citado o caso dos serviços de planejamento, organização, e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres, previstos no item 17.10 da lista do ISSQN, no qual podem ser incluídos os seminários em decorrência da expressão “congêneres”, pelo que pertencem ao mesmo gênero dos congressos. No sentido da taxatividade da lista, merecem destacados os julgamentos recentes do STF, in verbis: EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA DE SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO. I. - É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa à lei complementar, embora comportem interpretação ampla os seus tópicos. Cuida-se, no caso, da lista anexa à Lei Complementar 56/87. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. III. - Ilegitimidade da exigência do ISS sobre serviços expressamente excluídos da lista anexa à Lei Complementar 56/87. IV. - RE conhecido e provido. (RE nº 361.829/RJ, Rel. Min. Carlos Velloso, data do julgamento 13/12/2005) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. LEI COMPLEMENTAR. LISTA DE SERVIÇOS. CARÁTER TAXATIVO. 1. O Tribunal a quo não se manifestou explicitamente sobre os temas constitucionais tidos por violados. Incidência das Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. A lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 56/87 é taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa. Agravo regimental a que se nega 15 Impostos Municipais provimento. (AI-AgR nº 627.046/MG, Rel. Min. Eros Grau, data de julgamento 22/05/2007) A incidência do ISSQN também abrange serviços oriundos do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País e terminado aqui. Tal hipótese de incidência caracteriza a tributação na importação de serviços e tem previsão expressa no §1º, do art. 1º, da LC nº 116/2003. Além disso, também sofrem tributação do ISSQN os serviços prestados mediante autilização de bens e serviços públicos, desde que explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, e remunerados pelo pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo seu usuário final. Pela regra geral, o elemento temporal do ISSQN terá se exaurido quando o serviço tiver sido totalmente prestado, pois que será o momento em que o tomador de serviços terá usufruído integralmente do objetivo almejado com o serviço contratado. Por este raciocínio, conclui-se que a data da assinatura do contrato de prestação de serviços, bem como a data da entrega da quantia equivalente ao serviço prestado, de nada interessa para a fixação do momento de incidência do tributo diante da conclusão do fato gerador. Por isso, ainda que não tenha ocorrido o pagamento por parte do tomador do serviço, mas o prestador do serviço já tenha finalizado a respectiva prestação, devido será o ISSQN ao ente credor naquela operação. Também é de bom grado lembrar que, para fins de incidência do aludido imposto, é indiferente a denominação do serviço prestado, sendo necessária a análise da essência de cada serviço. Por exemplo, caso alguém seja dono de uma boate e diga que se trata de prestação de serviços de night club e não de boate, o nome dado ao serviço não impedirá o Município respectivo de tributá-lo com ISSQN, haja vista a essência da prestação de serviços de night club ser a mesma da boate, cuja previsão encontra-se no item 12.06 da lista anexa à LC nº 116/03, que possui a expressão “congêneres” ao final daquele item. Por fim, a referida lista faz ressalvas aos materiais empregados na prestação de serviços, vez que os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao ICMS, ainda que a prestação de serviços envolva o necessário fornecimento de materiais. Com isso, o fato de existir emprego de mercadorias nos serviços não significa que houve alteração no fato gerador do ISSQN, e, com isso, o Município deixaria de tributar o serviço. O 16 Impostos Municipais que se preconiza é o fato de que o ICMS incidirá sobre os materiais utilizados na prestação serviços da lista do ISSQN quando atendidas as seguintes regras: 1) Serviço previsto na lista da LC nº 116/2003, sem previsão de ressalva para cobrança do ICMS sobre os materiais utilizados = Tributação do ISSQN sobre o valor do serviço mais o valor dos materiais; 2) Serviço previsto na lista da LC nº 116/2003, com ressalva permitindo a cobrança do ICMS sobre os materiais utilizados (por exemplo, itens 7.02, 7.05, 14.01, 14.03 e 17.11) = Tributação do ISSQN sobre o valor do serviço e tributação do ICMS sobre o valor dos materiais; 3) Serviço previsto na lista da LC nº 116/2003, com emprego de materiais produzidos pelo próprio prestador no local da prestação de serviço = Tributação do ISSQN sobre o valor do serviço e dos materiais produzidos no local da prestação do serviço e utilizados naquela; 4) Serviço não previsto na lista da LC nº 116/03 = Tributação pelo ICMS sobre o valor do serviço e dos materiais utilizados. Dentro das hipóteses de incidência, vale destacar o entendimento do STF de que a locação de bens móveis não pode sofrer incidência do ISSQN (Informativo nº 379 do STF), porquanto não se trata de serviço, mas da entrega temporária de bem a terceiro (possuidor - locatário). Em outra situação, o STF julga como tributável pelo ISSQN o caso em que determinado indivíduo contrata a produção de bem específico por encomenda, pois que personalizado, sendo então tributado pelo Município como prestação de serviço sobre o valor total (Informativo nº 205 do STF). 2.1.2.3. Hipóteses de não incidência 17 Impostos Municipais A LC nº116/2003 traz, expressamente, as hipóteses de não incidência do ISSQN no seu art. 2º, sendo elas: 1 – nas exportações de serviços para o exterior do País; 2 – na prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; 3 – no valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, no valor dos depósitos bancários, no principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras. A exportação da prestação de serviços apenas regula imunidade prevista pelo art. 156, §3º, II, da CRFB/88, devendo ser observada a sua inaplicabilidade quando o serviço for prestado no Brasil e o resultado aqui se verificar, ainda que o pagamento seja feito por pessoa residente no exterior, caso em que deverá ocorrer a incidência do ISSQN. A segunda hipótese de não incidência refere-se ao fato de que se trata de pessoas que prestam serviços sob o vínculo empregatício ou de sociedade previstos no inciso II do art. 2º da LC nº 116/03, ao que o contribuinte do ISSQN será a própria sociedade caso preste serviços na forma do fato gerador previsto para aquele imposto municipal. Por último, têm-se os valores que circulam no mercado bancário, financeiro e de capitais, não representam hipótese de incidência do ISSQN em razão de sua própria natureza jurídica de operações financeiras. Neste entendimento, segue o STF no Brasil, in verbis: Imposto sobre serviços. Não incidência sobre operações bancárias. A lista de serviços anexa à Lei Complementar 56/1987 é taxativa. Não incide ISS sobre serviços expressamente excluídos desta. Precedente: RE 361.829, Segunda Turma, DJ de 24-2-2006. (AI 590.329-AgR, 18 Impostos Municipais Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 8-8-2006, Segunda Turma, DJ de 8-9-2006.) Desta forma, resta entendido, por sem dúvida, que as operações de natureza bancária, que não caracterizem atividades burocráticas ou cadastrais (análise de crédito, cadastro ou recadastramento de clientes, etc.), deverão ser submetidas à tributação do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF), de competência da União Federal, restando as demais operações bancárias sujeitas à possibilidade de incidência do ISSQN, na forma entendida pelo STJ no verbete de sua Súmula nº424 (Súmula 424: “É legítima a incidência do ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL nº406/1968 e à LC nº56/1987”). 2.1.2.4. Local da prestação e do recolhimento do ISSQN Pela regra geral, o recolhimento do ISSQN será devido ao Município em que o prestador do serviço mantenha estabelecimento ou no local de seu domicílio (art. 127, do CTN – Domicílio Tributário), caso em que não possua estabelecimento. Entende-se como sendo o estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolve sua atividade de prestação de serviços, de modo permanente ou temporário, capaz de configurar unidade econômica ou profissional, não importando o nome que se dê ao estabelecimento (sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas), conforme prevê o art. 4º, da LC nº 116/03. Logo, se o prestador de serviços realiza sua atividade no Município de Teófilo Otoni e tem o seu estabelecimento em Montes Claros, deverá recolher o ISSQN para este último Município. Caso o prestador de serviços seja autônomo, deverá recolher o imposto municipal para o Município em que se localiza seu domicílio, entendido este como o local em que aquele reside habitualmente (art. 127, I, do CTN). Contudo, existem algumas exceções para esta regra, ao que o art. 3º, da LC nº 116/2003 se encarregou de listá-las. Quando ocorrer qualquer uma daquelas exceções, o Município competente para recebero ISSQN será o do local: 19 Impostos Municipais a) do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese de importação de serviços; b) da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista da LC nº 116/2003; c) da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista da LC nº 116/2003; d) da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista da LC nº 116/2003; e) das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista da LC nº 116/2003; f) da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista da LC nº 116/2003; g) da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista da LC nº 116/2003; h) da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista da LC nº 116/2003; i) do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista da LC nº 116/2003; 20 Impostos Municipais j) do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista da LC nº 116/2003; l) da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista da LC nº 116/2003; m) da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista da LC nº 116/2003; n) onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista da LC nº 116/2003; o) dos bens ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista da LC nº 116/2003; p) do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista da LC nº 116/2003; q) da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista da LC nº 116/2003; r) do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista da LC nº 116/2003; s) do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista da LC nº 116/2003; 21 Impostos Municipais t) da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista da LC nº 116/2003; u) do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista da LC nº 116/2003. Portanto, como regra geral o imposto será devido ao Município do local do estabelecimento ou domicílio do prestador de serviços, ressalvados os casos acima listados, quando, então, o ISSQN será devido no local das respectivas prestações de serviços. Esta forma de tributação merece sua devida crítica, porquanto não se faz justiça tributária ao exigir do prestador de serviços que recolha o ISSQN para o Município onde possui estabelecimento ou domicílio quando o serviço for prestado em outro Município. Tal fato se confirma em virtude do fato gerador do ISSQN ter se realizado em outro território distinto daquele em que o contribuinte tem o seu estabelecimento ou domicílio, pois que o serviço deve ser considerado como prestado no momento exato da formação dos elementos necessários à tributação, o que ocorre com o exaurimento do fato gerador, e, portanto, é imprópria a determinação contida no art. 3º, da LC nº 116/03. Contudo, se o fato gerador ocorre no Município de Teófilo Otoni e o contribuinte tem estabelecimento no Município de Sete Lagoas, e o serviço prestado não se enquadra nas hipóteses listadas pelos incisos do art. 3º, da LC nº 116/03, então o tributo deve ser pago em Sete Lagoas e não em Teófilo Otoni, pois que a LC nº 116/03 determinou que o local próprio para o recolhimento é aquele em que o prestador de serviços mantenha o seu estabelecimento prestador ou domicílio, ressalvadas as hipóteses dos incisos do art. 3º daquela Lei Complementar. 2.1.2.5. – Contribuinte Segundo o art. 5º, da LC nº 116/03, os contribuintes são os prestadores de serviços previstos na lista anexa àquela Lei Complementar. Esse prestador de serviço 22 Impostos Municipais poderá ser uma pessoa física ou jurídica, com ou sem estabelecimento fixo. Além do contribuinte, a LC nº 116/03 em seu art. 6º, caput e parágrafos, também prevê a figura do responsável tributário (trazido pelo art. 128, do CTN). Os Municípios e o Distrito Federal (segundo a competência outorgada pelo art. 147, da CRFB/88) poderão atribuir responsabilidade pelo crédito tributário a terceiro que seja vinculado ao fato gerador da respectiva obrigação tributária, desde que o faça de modo expresso e mediante lei. Os citados entes poderão excluir a responsabilidade do contribuinte sobre o crédito tributário, inclusive no que diz com a multa e os acréscimos legais, ou então, atribuí-la em caráter supletivo ao contribuinte sobre o cumprimento total ou parcial da obrigação tributária. Importante ressaltar que o responsável tributário será obrigado a efetuar o recolhimento total do ISSQN, mais a multa e os acréscimos legais se houver, não importando se realizou a retenção na fonte para o contribuinte (prestador de serviço). Isto gera uma mudança na qualidade conceitual do contribuinte do ISSQN, pois quando lhe é imputada a responsabilidade supletiva pelo crédito tributário ele é classificado como o contribuinte de direito, já que também está obrigado a recolher o tributo sobre a prestação de serviços. Em um segundo momento, quando a lei exclui a responsabilidade do contribuinte pelo crédito tributário do ISSQN, então aquele ocupa a posição de contribuinte de fato, ao que tão somente sofrerá o ônus financeiro da operação, caso o responsável retenha o imposto do contribuinte no momento do pagamento. Entretanto, curiosa será a situação em que o contribuinte não tem a responsabilidade supletiva sobre o pagamento do crédito tributário, nem da multa e dos acréscimos legais, e o responsável não efetua a retenção do ISSQN na fonte, o que fará com que pague ao contribuinte o valor integral cobrado pela prestação do serviço. Neste caso, o responsável deverá efetuar o recolhimento total do tributo devido, mais a multa e os acréscimos legais se houver, enquanto o contribuinte não terá, nem sequer, desembolsado a quantia correspondente ao ISSQN devido, caso em que não pode ser classificado como contribuinte de fato, mas apenas de direito porque a lei assim prevê. Esta é a posição mais confortável para o contribuinte em uma relação que exista a responsabilidade tributária, mas não seja imposta a responsabilidade supletiva prevista tanto no art. 128, do CTN, quanto noart. 6º, da LC nº 116/03. 23 Impostos Municipais Além dos casos em que os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir a figura do responsável tributário por lei, a LC nº 116/03 previu alguns casos em que deverá ocorrer a responsabilidade tributária, sendo elas: 1) nos casos de importação de serviços (prestados no exterior ou cuja prestação tenha se iniciado no exterior), quando o responsável tributário será o tomador ou intermediário dos serviços prestados, estabelecido ou domiciliado no Brasil, o que facilita a atividade de fiscalização dos entes federativos competentes, pois seria bastante complexo e até inviável a fiscalização do prestador do serviço que se localiza em outro país; 2) nos casos de Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário; execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos; demolição; reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres; varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer; limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres; controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos; florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres; escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres; acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo; vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas; fornecimento de mão-de-obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço; planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres; onde o responsável tributário será a pessoa jurídica tomadora ou intermediária de um daqueles serviços, mesmo que seja imune ou isenta. O disposto no inciso II, do §2º, do art. 6º, não afronta a imunidade constitucional, pois que somente não se pode exigir o pagamento de tributo de uma pessoa jurídica que é 24 Impostos Municipais imune, como por exemplo, o Estado do Rio de Janeiro, quando o serviço for por ele prestado, conforme determinado pelo art. 150, VI, a, da CRFB/88. Por conseguinte, se o serviço for prestado ao Estado do Rio de Janeiro por um terceiro, e aquele não efetuar o recolhimento na fonte do ISSQN, ele será responsável pelo recolhimento integral do tributo, bem como pela multa e pelos acréscimos legais decorrentes, na forma do que prevê o inciso II, do §2º, do art. 6º, da LC nº 116/03 c/c art. 6º, caput, da LC nº 116/03 c/c o §1º, do art. 6º, da LC nº 116/03 c/c a alínea a, do inciso VI, do art. 150, da CRFB/88. Entretanto, o tributo também poderá ser cobrado do contribuinte (terceiro que prestou o serviço), caso haja a responsabilidade supletiva prevista em lei, ficando à escolha do Município cobrar de um (Contribuinte) ou do outro (Responsável Tributário). 2.1.2.6. Elemento quantitativo - Alíquota A alíquota ocupa a posição de elemento quantitativo do tributo, porquanto é aplicada a uma grandeza real, advinda de uma riqueza tributável. A alíquota possui duas categorias: ad valorem (expressa em percentual aplicado sobre uma base de cálculo monetária) e específica (expressa em moeda que se relaciona com uma base de cálculo expressa em unidade de medida como o litro, o metro, etc.). Em relação ao ISSQN, o que existe é a aplicação de uma alíquota ad valorem (%) sobre o montante que representa a base de cálculo. Neste estudo, a alíquota do ISSQN teve previsão inicial no Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967, o qual fixou alíquotas máximas para os serviços de execução de obras hidráulicas ou de construção civil (2%), os jogos e diversões públicas (10%) e os demais serviços (5%), em seu art. 9º, incisos I, II e III. Contudo, a Constituição de 1967 não estabeleceu limitações sobre as alíquotas do ISSQN, deixando de existir os tetos anteriormente previstos pelo Ato Complementar nº34/67. Em seguida veio a EC nº 01/69, que trouxe nova previsão sobre as alíquotas máximas a serem atribuídas ao ISSQN, quando previu em seu §4º, do art. 24, a fixação das alíquotas máximas por Lei Complementar. Cabe ressaltar que tal previsão não fez 25 Impostos Municipais com que o Ato Complementar nº 34/67 voltasse a ter vigência, porquanto se fazia necessária a edição de uma Lei Complementar para atender à nova ordem constitucional. O entendimento do STF tem sido neste sentido, como pode ser depreendido de seus julgamentos proferidos nos Recursos Extraordinários nº 81.122, 81.113, 86.649, 77.559, 86.440, e 87.796, que podem ser encontrados no site do próprio Tribunal1. Somente para relembrar, os aludidos Julgados acompanham a determinação da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, que não permite a repristinação (retorno da eficácia da lei revogada por motivo da lei revogadora ter deixado de viger) em seu §3º, do art. 2º, salvo por determinação expressa em contrário. A CRFB/88 não trouxe previsão sobre as alíquotas máximas e mínimas do ISSQN, quando de sua promulgação em 05 de outubro de 1988, mas a EC nº 03/93 incluiu o §3º, I, em seu art. 156, impondo que as alíquotas máximas fossem estabelecidas por Lei Complementar. Logo, a LC nº 100/99 estabeleceu, em seu art. 4º, que a alíquota máxima para os serviços tributados pelo ISSQN, previstos na lista anexa à LC nº 56/87, seria de 5% (cinco por cento). Em seguida, a EC nº 37/2002, deu nova redação ao §3º, do art. 156, da CRFB/88, determinando que a Lei Complementar estabelecesse a alíquota máxima e a mínima para os serviços tributados pelo ISSQN, assim como deu redação ao art. 88, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), fixando a alíquota mínima em 2% (dois por cento), enquanto Lei Complementar não dispuser de forma diferente, à exceção daqueles serviços previstos nos itens 32, 33 e 34 da lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68 (atuais itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista anexa à LC nº 116/03). Com o advento da LC nº 116/2003, houve a nova fixação de alíquota máxima, quando seu art. 8º, II, fixou em 5% (cinco por cento) a alíquota máxima aplicável aos serviços previstos em sua lista anexa. Apesar disso, a referida Lei Complementar não fez menção à alíquota mínima, o que faz com que deva ser aplicada aquela determinada pelo art. 88, I, do ADCT, ou seja, de dois por cento, exceto sobre os serviços previstos nos itens 7.02, 7.04 e 7.05 da lista anexa àquela Lei Complementar. Não obstante tal previsão de alíquota mínima, os Municípios que já adotassem alíquotas inferiores a 2% (dois por cento), antes do advento da EC nº 26 Impostos Municipais 37/2002, poderão alterá-las para aquele patamar, entretanto, caso não modifique sua alíquota por lei, os seus contribuintes continuarão a recolher o ISSQN sobre a alíquota inferior a 2% (dois por cento). Isto ocorre, porque a majoração de alíquotas implica no aumento do tributo, e, por conseguinte, a majoração de tributos somente pode se dar por lei, nos estritos termos do art. 150, I,da CRFB/88 e do art. 97, I, do CTN. Portanto, o Município deve aumentar sua alíquota de 1% (um por cento) para 2% (dois por cento) mediante lei, pois, caso contrário, os contribuintes continuarão recolhendo com base na alíquota de 1% (um por cento). Outra situação que merece destaque é o caso das alíquotas fixadas antes da EC nº 37/2002, as quais previam prazo de duração. Por exemplo, se no ano de 2001 o Município de Lajes estabeleceu alíquota mínima de 0,50% (meio por cento) sobre os serviços tributados pelo ISSQN em seu território, pelo prazo de cinco anos e, com o advento da EC nº 37/2002, a alíquota mínima passou a ter previsão de 2% (dois por cento), os contribuintes do ISSQN em Lajes continuariam a recolher pela alíquota de 1% (um por cento) até o final dos cinco anos concedidos pela Lei Municipal, i.e., a alíquota continuaria a ser aplicada até o ano de 2006. De fora a parte, não haveria possibilidade de o Município de Lajes, naquela hipótese, editar lei prevendo a majoração da alíquota do ISSQN para 2% (dois por cento) antes do término do prazo legal de cinco anos, com o objetivo de cobrar de seus contribuintes, sob pena de violar o direito adquirido daqueles (art. 5º, XXXVI, CRFB/88). Somente após o fim dos cinco anos previstos na lei é que o Município de Lajes poderia cobrar o ISSQN pela alíquota de 2% (dois por cento), mas desde que já tenha publicado lei sobre aquela majoração. Em resumo, a alíquota máxima é de 5% (cinco por cento), enquanto a mínima é de 2% (dois por cento), porém se o Município previu alíquota inferior à mínima antes da EC nº 37/2002, e não estabeleceu prazo específico para sua vigência, poderá ser ajustada para o mínimo mediante lei, e, por último, se previu alíquota inferior à mínima, antes da EC nº 37/2002, mas estabeleceu prazo para sua vigência, então somente poderá ajustá-la à alíquota mínima, mediante nova Lei Municipal, após o término do prazo previsto na Lei Municipal anterior. 27 Impostos Municipais 2.1.2.7. Elemento quantitativo - Base de cálculo A base de cálculo, assim como a alíquota, representa um dos elementos quantitativos do tributo, ao que, no caso do ISSQN, sua clássica base de cálculo será o valor do serviço prestado. Neste sentido, a LC nº 116/2003, em seu art. 7º, caput, define o preço do serviço prestado com a base de cálculo do ISSQN. Com isso, a referida Lei Complementar promoveu sua função de regular as espécies tributárias, determinando a base de cálculo do imposto em estudo, conforme determina o art. 146, III, a, da CRFB/88, mas sem estabelecer exceções àquela regra geral. Tanto o §1º quanto o §2º, do aludido artigo normativo, servem de hipóteses em que se resolve conflito de competência (função da Lei Complementar – regular os conflitos de competência em matéria tributária), sendo no primeiro caso entre entes federativos de mesma esfera (Municipal), e no segundo caso, de conflito entre impostos incidentes sobre a construção civil (ISSQN – Serviços e ICMS – Materiais utilizados). O §1º, do art. 7º, da LC nº 116/2003, faz menção à chamada Base de Cálculo Proporcional em matéria de ISSQN. Dispõe o comando normativo que quando o serviço de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza atravessem os limites físicos e geográficos de mais de um Município, a base de cálculo será apurada em relação ao percentual produzido de serviço em cada território municipal em relação ao total da prestação. Por exemplo, supondo que um serviço de locação ou permissão de uso de condutos custe R$ 1.200.000,00 (hum milhão e duzentos mil reais) e seja prestado em três Municípios, sendo que no primeiro Município existam 30Km de extensão de condutos em cada, ao passo que no segundo existam 50Km de extensão do conduto e no último Município existam apenas 20Km. A base de cálculo deve ser apurada da seguinte forma: TOTAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS R$ 1.200.000,00 TOTAL DA EXTENSÃO DOS CONDUTOS 100Km 28 Impostos Municipais 1º MUNICÍPIO - 30Km que correspondem a 30% do total dos 100Km, logo: Base de Cálculo para o 1º Município = R$ 360.000,00 (30% de R$ 1.200.000,00) 2º MUNICÍPIO – 50Km que correspondem a 50% do total dos 100Km, logo: Base de Cálculo para o 2º Município = R$ 600.000,00 (50% de R$ 1.200.000,00) 3º MUNICÍPIO – 20Km que correspondem a 20% do total de 100Km, logo: Base de Cálculo para o 3º Município = R$ 240.000,00 (20% de R$ 1.200.000,00) Portanto, pelo exemplo acima descrito, o total da base de cálculo continuará a ser o preço do serviço prestado, i.e., R$ 1.200.000,00 (hum milhão e duzentos mil reais), composto pelas três bases de cálculo proporcionais (R$ 360.000,00 + R$600.000,00 + R$240.000,00 = R$ 1.200.000,00). Por concluir, verifica-se que não é uma exceção à regra da base de cálculo sobre o preço do serviço prestado, mas tão somente uma forma de resolver possível conflito de competência entre Municípios nos quais seja prestado um dos serviços previstos no item 3.04 da lista anexa à LC nº116/2003. No que diz com o §2º, do art. 7º, da LC nº 116/2003, o mesmo se pode depreender de sua análise em relação à manutenção do preço do serviço prestado como base de cálculo do ISSQN, porquanto o dispositivo apenas exclui da base de cálculo, em seu inciso I, o valor correspondente aos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos, bem como dos serviços de reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres. 29 Impostos Municipais Trata-se de serviços em que há o emprego de materiais por parte do prestador de serviço, os quais merecem a própria ressalva que recebem no texto dos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à LC nº116/2003, que reserva a tributação daqueles materiais ao ICMS, resolvendo problema de competência entre o Município e o Estado. Neste entendimento, mais uma vez verifica-se que não há alteração na regra geral da base de cálculo para o ISSQN, ao que o serviço prestado (mão-de-obra) servirá de base de cálculo para aquele imposto, enquanto os materiais fornecidos pelo prestador do serviço servirão de base de cálculo para o ICMS. Caso que ainda pode gerar controvérsia é o da contratação de subempreitada em contratos de empreitada. A antiga redação do inciso II, do §2º, do art. 7º, da LC nº116/2003, previa a exclusão dos valores da subempreitada da base de cálculo da empreitada. Uma vez celebrado contrato de empreitada, o empreiteiro obtinha contratação de uma ou mais subempreitadas para a realização do serviço, o que impedia o acréscimo dos valores pagos para a subempreitada na base de cálculo do serviço prestado pelo empreiteiro. Houve a revogação do aludido dispositivo, entretanto isso não significou o fim da exclusão, porquanto a menção feita no antigo inciso II, do §2º, do art. 7º, da LC nº 116/2003, era tão somente didática ou elucidativa. Se for retomado o estudo do fato gerador do ISSQN, poderá ser conclusiva a idéia de que se trata da prestação de serviço. Portanto, se contratado determinado serviço, execução de uma obra de construção civil, com um empreiteiro, e este subcontratar por subempreitadas as etapas do serviço, em nada se alteraráo fato gerador originalmente previsto. A forma como a obra será executada, se por um empreiteiro e outros tantos subempreiteiros, em nada pode modificar a estrutura legal do fato gerador da prestação do serviço de execução de obra de construção civil, a qual é prevista em lei e define a natureza jurídica do tributo, na forma do art. 4º do CTN. Desta análise podem surgir dois entendimentos, em que o primeiro se refere à possibilidade de tributação dos serviços de subempreitada prestados ao empreiteiro. Caso na hipótese acima citada, o serviço de obra de construção civil tivesse valor de R$1.000.000,00 (hum milhão de reais) e o empreiteiro (prestador do serviço) firmasse dois contratos de subempreitada, cada um no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil 30 Impostos Municipais reais) para a realização das obras, pode o Município entender que há prestação de serviços nos contratos firmados pelo tomador do serviço com o empreiteiro, e deste com os dois subempreiteiros, ao que surgiria o seguinte cenário de tributação: SERVIÇO CONTRATADO COM O EMPREITEIRO = R$ 1.000.000,00 ISSQN 5% (Utilizando a alíquota máxima genérica do art. 8º) = R$ 50.000,00 SERVIÇOS DE SUBEMPREITADA = R$ 400.000,00 (R$ 200.000,00 cada) ISSQN SOBRE AS SUBEMPREITADAS = R$ 20.000,00 (R$ 10.000,00 cada) Nesta situação, tem-se o ISSQN sendo cobrado de forma cumulativa, ou seja, o total de ISSQN recolhido aos cofres municipais será de R$ 70.000,00 (R$ 50.000,00 + R$20.000,00), quando o correto seria apenas R$ 50.000,00, já que o preço do serviço prestado é de R$ 1.000.000,00. Caso algum Município exija o recolhimento na forma acima exposta, violará a não-cumulatividade e provocará o bis in idem (incidência por um ente tributante de um mesmo tributo duas ou mais vezes sobre o mesmo valor). Com isso, o valor de R$1.000.000,00 sofrerá tributação em R$ 20.000,00 referentes a duas subempreitadas e, posteriormente, nova tributação de R$ 50.000,00 pelo total do serviço de obra de construção civil contratado, onerando em demasia a incidência do ISSQN. Se não deve admitir que este imposto incida desta forma na relação de prestação de serviço acima exemplificada, pois que a correta tributação deve ser entendida como aquela que incida uma única vez sobre o total do serviço prestado, haja vista o fato gerador do ISSQN ser a prestação de serviços e sua base de cálculo ser o preço do serviço prestado. Ainda que se entendesse que a subempreitada pudesse ser tributada naquela prestação de serviços, deveria ser admitido o emprego da não cumulatividade como instrumento eficiente no combate ao bis in idem, pois que o aludido mecanismo permitiria a tributação apenas em R$ 50.000,00, valor correto a ser recolhido ao Município. A incidência ocorreria da seguinte forma: 31 Impostos Municipais VALOR TOTAL DOS SERVIÇOS DE SUBEMPREITADA = R$ 400.000,00 ISSQN RECOLHIDO PELAS SUBEMPREITADAS = R$ 20.000,00 VALOR TOTAL DO SERVIÇO DE EMPREITADA = R$ 1.000.000,00 ISSQN RECOLHIDO PELA EMPREITADA = R$ 30.000,00 (R$ 50.000,00 (5% de R$ 1.000.000,00) – R$ 20.000,00 (recolhidos pelas subempreitadas)) TOTAL DE ISSQN RECOLHIDO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE OBRAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL = R$ 50.000,00 (R$ 20.000,00 + R$30.000,00) Na forma acima descrita, ainda que o Município entenda que deva tributar as subempreitadas, deverá ser respeitada a não cumulatividade, a fim de desonerar a tributação do ISSQN, e, ainda, evitar o bis in idem. Por concluir, é de bom grado enaltecer que foi admitida a dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço para fins de incidência do ISSQN, conforme entendimento do STF, ao ser reconhecida a recepção do art. 9º, §2º, alíneas „a‟ e „b‟, do Decreto-Lei nº406/68, expressis verbis: Constitucional. Tributário. ISS. Construção civil. DL 406/1968, art. 9º, § 2º, a e b. Dedução do valor dos materiais e subempreitadas no cálculo do preço do serviço. DL 406/1968, art. 9º, § 2º, a e b: dispositivos recebidos pela CF/1988. Citados dispositivos do art. 9º, § 2º, cuidam da base de cálculo do ISS e não configuram isenção. Inocorrência de ofensa ao art. 151, III; art. 34, ADCT/1988; art. 150, II e 145, § 1º, CF/1988. RE 236.604-PR, Velloso, Plenário, 26-5- 1999, RTJ 170/1001. (RE 214.414-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 5-11-2002, Segunda Turma, DJ de 29-11-2002.) Ultrapassada esta questão, faz-se necessária a análise da chamada base de cálculo “por dentro” aplicável ao ISSQN, quando de sua apuração. Calcular o estudado imposto municipal pela sua base de cálculo “por dentro”, significa integrá-lo à sua própria base de cálculo, como dispõe o §10º, do art. 16, da Lei nº 691/84, que aprovou o 32 Impostos Municipais Código Tributário do Município do Rio de Janeiro, com redação dada pela Lei nº 3.691, de 28 de novembro de 2003. Desta forma, o ISSQN já estará inserido em sua própria base de cálculo, para o que, o prestador do serviço que tem interesse em receber R$10.000,00 pelo serviço prestado, deverá incluir o valor do ISSQN calculando-o “por dentro”, quando então, depois de abatido o valor do imposto, o montante líquido recebido sejam os R$ 10.000,00 almejados. Para isso, simula-se o seguinte cenário: VALOR DESEJADO PELO SERVIÇO R$ 10.000,00 ALÍQUOTA DO ISSQN 5% BASE DE CÁLCULO PARA O ISSQN = ? Diante desta situação, o prestador tem de descobrir qual o valor bruto que, após a dedução do ISSQN, permitirá um valor líquido de R$ 10.000,00, desejado pela prestação do serviço. Para isso, faz-se necessária a realização do seguinte cálculo por uma simples regra de três: VALOR LÍQUIDO = R$ 10.000,00 CORRESPONDENTE A 95% DO TOTAL (vez que serão abatidos 5% do ISSQN sobre o valor bruto) VALOR BRUTO = X CORRESPONDENTE A 100% DO TOTAL Logo, 10.000,00 ----------------------- 0,95 (95%) X ----------------------- 1 (100%) Aplicando a Regra de Três, X = R$10.526,32 33 Impostos Municipais Portanto, o valor bruto previsto para a prestação de serviço deve ser de R$10.526,32, pois quando for aplicada a alíquota de 5% sobre este valor, serão descontados R$526,32 (5% do total), e o prestador de serviço obterá como valor líquido da prestação o montante de R$ 10.000,00. Há que ser feita a ressalva em relação aos serviços prestados pessoalmente pelo prestador, sem o auxílio de terceiros, quando o tributo terá base de cálculo fixa, de vez que a legislação já determina o valor da base de cálculo para as diversas situações em que se enquadre o profissional autônomo, sem levar em consideração o preço do serviço prestado. Tal assertiva encontra amparo tanto no Decreto-Lei nº 406/68 quanto na Lei nº 3.720, de 05 de março de 2004, do Município do Rio de Janeiro. No primeiro diploma legal, a previsão está no §1º, do art. 9º, o qual não foi objeto de revogação pelas Leis Complementares supervenientes relativas ao ISSQN, razão pela qual ainda é mantido o seu comando de aplicação de valor fixo devido pelo tributo quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte. Em relação à Lei Municipal o que se tem é a existência de uma base de cálculo fixa e uma alíquota de 2% aplicável sobre aquela base. É neste sentido, por exemplo, que ordenam os dispositivos da Lei nº 3.720/2004, do Município do Rio de Janeiro. 2.1.2.8. Sociedades uniprofissionais Para os serviços de medicina, enfermagem, fonoaudiologia, medicina veterinária, contabilidade,agenciamento da propriedade industrial, advocacia, engenharia, arquitetura, agronomia, odontologia, economia e psicologia, em que a sua prestação seja feita por Sociedade Uniprofissional (formada por indivíduos de mesma habilitação profissional), o ISSQN será calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, assumindo responsabilidade pessoal. Demais disso, deve ser entendida como Sociedade Uniprofissional aquelas cujos serviços se caracterizem como trabalho pessoal dos sócios, e não como trabalho da própria sociedade; cujos sócios possuam, todos, a mesma habilitação profissional; 34 Impostos Municipais que não tenham como sócio pessoa jurídica; que não tenham natureza comercial; que não exerçam atividade diversa da habilitação profissional dos sócios. 2.1.2.9. Profissional autônomo No que diz com o ISSQN, considera-se profissional autônomo todo aquele que presta o próprio serviço, sem vínculo empregatício com o tomador, com o auxílio de, no máximo, três empregados que não possuam a mesma habilitação profissional do prestador do serviço. Este profissional recebe a isenção em alguns municípios do Brasil, enquanto, em outros, possui uma tributação fixa na lei do ISSQN (quando ele será classificado como “tributo fixo”). 2.1.2.10. Lançamento tributário O lançamento tributário aplicável ao ISSQN é o lançamento por homologação ou autolançamento, previsto no art. 150, do CTN, vez que o próprio contribuinte deve efetuar a apuração de todos os elementos da obrigação tributária principal (material, temporal, espacial, quantitativos e subjetivos) e efetuar o recolhimento, sem que haja participação da autoridade fiscal. 2.1.2.11. Isenção heterônoma A isenção heterônoma se traduz na possibilidade de um ente federativo conceder isenção sobre tributo que pertença à competência tributária de outro ente federativo. A CRFB/88 proíbe tal prática em seu art. 151, III, porém permite que esse tipo de isenção possa ser concedido em duas situações, sendo uma delas relativa ao ISSQN. A mencionada hipótese ocorre quando a CRFB/88, em seu art. 156, §3º, inciso II, permite à União Federal, por meio de Lei Complementar, excluir da incidência do ISSQN os serviços destinados ao exterior. A referida isenção heterônoma foi estabelecida pela União Federal por meio da Lei Complementar nº116/2003 em seu art. 2º, inciso I. 35 Impostos Municipais 2.1.3. IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS E DIREITOS A ELES RELATIVOS (ITBI) O ITBI tem como fundamento de validade o art. 156, II, da CRFB/88. O imposto municipal incide sobre as transmissões de bens imóveis realizadas entre pessoas vivas (inter vivos) e em caráter oneroso, o que o difere do Imposto sobre Transmissão de Bens Causa Mortis ou Doação (ITCMD) de competência dos Estados, em razão de sua transmissão ocorrer em razão da morte (causa mortis) e sem a obrigatoriedade de caráter oneroso (doação). Como principais características podemos destacar que o ITBI é fiscal, por sua natureza arrecadatória, que é inerente a todos os tributos; direto, haja vista não possuir uma previsão normativa na legislação tributária que permita a transferência de seu encargo financeiro a terceiros na forma da repercussão jurídica ou translação; real, pois que incide sobre um bem sem levar em consideração os aspectos subjetivos do contribuinte na operação, considerando objetivamente o seu fato gerador; e proporcional, porquanto a sua alíquota permanece estável enquanto há variação em sua base de cálculo. 2.1.3.1. Evolução histórica O registro mais antigo do que pode ser considerado um vestígio da figura do ITBI em nossa sociedade é o imposto de sisa, que foi instituído em junho de 1891, ano em que também foi previsto pela primeira vez em uma Constituição brasileira. Na CRFB/1891, o imposto de sisa foi previsto na competência tributária dos Estados, o que permaneceu ao longo das Constituições seguintes até o advento da CRFB/88. Destaca-se que o CTN trouxe, em seus arts. 35 e 42, um imposto que incidia tanto na transmissão de bens imóveis, a qualquer título (oneroso ou gratuito), que estava na competência tributária dos Estados, atendendo a uma outorga constitucional da época. Os referidos dispositivos não teriam sido recepcionados pela CRFB/88, haja 36 Impostos Municipais vista não existir aquele imposto em nosso ordenamento jurídico constitucional do período pós-1988. Dessa forma, o atual fundamento de validade, conforme já afirmado, está no art. 156, II, da CRFB/88, que outorgou a competência tributária aos Municípios, enquanto o art. 147, da CRFB/88, atribui a competência tributária também ao Distrito Federal. 2.1.3.2. Elemento Material O ITBI tem o seu fato gerador previsto no CTN, nos incisos do art. 35, da seguinte forma: a) a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis, por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; b) a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia; c) a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II. Diante da previsão legal do fato gerador do tributo pelo CTN – que é materialmente Lei Complementar -, o que atende ao comando normativo do art. 146, III, da CRFB/88, passa-se à análise de cada um dos fatos geradores concretos acima descritos, lembrando que foram inseridos no sistema em conformidade com a ordem constitucional de 1946, mas que ainda pode ser adotado para fins didáticos com as devidas ressalvas abaixo destacadas. Entende-se que a incidência do imposto, preliminarmente, exige três elementos: a transmissão de bens imóveis ou cessão de direitos sobre aqueles, a realização da operação entre pessoas vivas e a forma onerosa. A primeira hipótese descrita na norma para a incidência do ITBI (art. 35, I, do CTN), prevê a transmissão da 37 Impostos Municipais propriedade, a qual, de maneira clássica, se dá com a escritura pública por se tratar de bem imóvel, lembrando que a transmissão dos bens móveis ocorre com a entrega da coisa (Tradição – art. 1.226 c/c 1.267, do Código Civil). O Código Civil (CC) apresenta a regra para a transmissão dos bens imóveis em seus arts. 1.227 e 1.245, in verbis: Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código. Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Portanto, a transmissão da propriedade de bens imóveis ocorre com o ato de registro realizado pelo interessado perante o Registro Geral de Imóveis (RGI). Caso não seja feita a transmissão da propriedade com o registro do título no RGI, o alienante permanecerá como proprietário do bem imóvel (parágrafo primeiro, do art. 1.245, do CC), podendo sofrer penhoras ou outros gravames como meios de garantir às dívidas existentes em seu nome. Logo, se na primeira hipótese de incidência do ITBI exige-se a transmissão de bem imóvel, somente podemos entender que aquela aconteça quando houver a escritura pública no RGI, porquanto, pelo próprio §1º, do art. 1.245, do CC, enquanto não for realizado o registro no RGI, o alienante ainda permanecerá como
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