Seminário 5

Prévia do material em texto

*
*
Seminário 5
Tema: Direito antitruste e Regulação financeira
Integrantes:
Juliana Ferreira dos Santos Leandro Saito Paulo Cesar Correa Pedro Henrique Ceneme Pedro Lucas R. V. do Nascimento
Rafael Seiti Nakabayashi
Rodnei Antônio do Nascimento
*
*
Importância dos Bancos:
 Guardiães da poupança da sociedade
 Multiplicadores de Moeda
 Capazes de gerar, através de empréstimos, mais consumo, produção e investimentos.
 Fundamentais no sistema de pagamentos. 
Particularidades do Setor Bancário
*
*
O risco pressupõe incerteza quanto ao resultado de nossas ações, ou, como delimita o sociólogo alemão Niklas Luhmann, de nossas decisões. Por realizar funções tão importantes a Economia, os bancos, com certeza, estão suscetíveis ao risco, e ele se apresenta das mais diversas formas como:
 Risco de Crédito
 Risco Operacional 
 Risco de Mercado
Tais riscos, individualmente ou combinados, podem contribuir para a insolvência de um banco.
Conceito e Tipos de Risco
*
*
Três fatores amplificam o risco de insolvência e tornam-no específico: 
 Vulnerabilidade a corridas 
 Falhas Informacionais 
 Mercados Incompletos 
E de maneira geral, as instituições financeiras estão suscetíveis ao Risco Sistêmico, que é o receio compartilhado pelo mercado de que vários bancos venham a quebrar em razão de algum acontecimento específico e que, possivelmente, não se origine de ações ou decisões destes.
Necessidade de regulação específica
*
*
Pela importância e sensibilidade do sistema bancário, o Estado lança mão de dois instrumentos básicos de regulação para reduzir a possibilidade de quebras nesse sistema, são eles:
 Regulação Prudencial - Visa a proteção do depositante.
 Regulação Sistêmica - Visa a proteção do sistema 
Necessidade de regulação específica
*
*
Evolução histórica da regulação bancária 
Depois da Crise de 1929, os Estados Unidos e uma série de outros países adotaram o modelo Estrutural de regulação bancária, que caracterizava-se pela limitação das atividades a serem desempenhadas pelas instituições financeiras. Porém, com o fenômeno da internacionalização verificou-se um movimento de desregulação ou liberalização dos mercados internacionais, e o modelo estrutural foi substituído pelo Prudencial, proposto no Comitê da Basiléia (1974), que visava a higidez das instituições financeiras, mas não limitava as atividades possíveis de serem exercidas por elas.
Necessidade de regulação específica
*
*
 A REGULAÇÃO ECONÔMICA busca impor uma série de medidas e normas as atividades dos bancos, no sentido de garantir sua liquidez e evitar que incertezas possam gerar efeitos negativos na economia (risco sistêmico).
A DEFESA DA CONCORRÊNCIA utiliza a justificativa tradicional da análise econômica para defender um maior número de concorrentes, gerando maior eficiência, isto é, menores preços e maior diversidade e qualidade dos serviços.
Distinção entre regulação e defesa da concorrência
*
*
Muitas vezes os objetivos da regulação econômica e da concorrência são conflitantes. Enquanto o primeiro dá maior destaque a proteção e bem-estar do consumidor, o segundo esta mais interessado em garantir a estabilidade econômica
O setor financeiro possui particularidades que o torna mais suscetível a instabilidade: alavancagem alta, ativos pouco líquidos (missing markets), risco sistêmico.
 Pontos de tensão entre regulação e concorrência
*
*
 REGULAÇÃO X CONCORRÊNCIA
Mecanismos de regulação
Barreiras a entrada: capital mínimo, parcela de mercado elevada, etc.
Ambiente concorrencial mais “brando”: evitar tomada excessiva de risco pelos agentes.
Janela de redesconto: Banco Central atua como “emprestador de ultima instancia”
Garantir Estabilidade do Setor Financeiro
Garantir Menores Preços e Maior Qualidade
Mecanismos de Regulação
*
*
Reduzir risco de crise financeira e reduzir seus efeitos na economia real.
“Ganhos de eficiência”: fusões gerariam ganhos de eficiência maiores que os danos gerados pela oportunidade de colusão e determinação de preços. 
Justificativas
*
*
LC= lei de concorrência RE= regulação econômica
RT= regulação técnica AC= autoridade de defesa da concorrência
AR= agencias regulatórias 
 MODELO 1: Isenção Antitruste MODELO 2: Competências Concorrentes
 
 
 MODELO 3: Competências MODELO 4: Regulação Antitruste complementares
Possíveis desenhos institucionais
*
*
Modelo 5: Desregulamentação
*
*
Cade ou Bacen? Quem deve regular os bancos?
Visão da OCDE: ambos devem contribuir para a regulação bancária.
“A lei geral de defesa da concorrência deveria ser aplicada a fusões bancárias pela agência de defesa da concorrência. É essencial estimular a coordenação e a cooperação entre reguladores prudenciais e agências de defesa da concorrência”.
Atuação conjunta do órgão prudencial e concorrencial, pois ambos são complementares.
*
*
O Banco Central deve regular os bancos
Cade julga apenas a questão concorrencial
Vulnerabilidade dos Bancos
 - exemplo: solvência dos bancos na década de 90
A participação do CADE elevaria os custos econômicos e sociais.
Garantir a estabilidade do sistema bancário
*
*
A favor da livre concorrência no mercado financeiro
Fragilidade do banco pode ocasionar em “risco sistêmico”
 - consequência: Não adoção de regras específicas, injeção de recursos públicos e abrandamento de condições concorrenciais.
Desvantagem do uso da regulação sistêmica: Ao fazer um investimento, bancos podem não avaliar os riscos de maneira concreta, devido ao “seguro de depósito”.
Abandono de um modelo estrutural de regulação bancária
 - Consequência: Maior eficiência na intermediação bancária, porém com aumento da instabilidade financeira.
Regulação apenas em “situações-limite”.
*
*
Opiniões Favoráveis à Intervenção Antitruste nos Bancos
 Lucia Helena Salgado: defende a ação conjunta entre os reguladores prudenciais e de concorrência:
 Adotar experiência bem sucedida da OCDE, estimulando a coordenação e cooperação entre reguladores prudenciais e agências de defesa da concorrência;
 Argumenta que são competências complementares, pois ambos visam evitar a formação de cenários indesejáveis.
*
*
Opiniões Favoráveis à Intervenção Antitruste nos Bancos
 Tiago Machado Cortez: argumenta na ação em conjunto entre os órgãos prudencial e de defesa da concorrência:
Diz que o principal motivo da intervenção governamental é garantir a estabilidade financeira;
 Regulação Prudencial juntamente com a Defesa da Concorrência são complementares: em conjunto podem proteger os depositantes, tornam o mercado competitivo e eficiente do ponto de vista econômico.
*
*
Opiniões Favoráveis à Intervenção Antitruste nos Bancos
No caso em que há situações anormais de mercado, a intervenção é necessária para que se garanta a estabilidade do sistema bancário:
Evitar a fixação da situação anormal de mercado, que pode resultar numa crise maior e mais abrangente;
 Logo, nessa situação limite e excepcional, a estabilidade é mais urgente, podendo deixar a defesa da concorrência em segundo plano.
*
*
Opiniões Contrárias à Intervenção Antitruste nos Bancos
 
 Roberto Luis Troster: regulação apenas da agência prudencial. Para defender a sua posição, Troster mostra o papel do Banco Central na crise bancária de 1995:
 Bacen amortece os distúrbios da crise de forma rápida e eficaz;
 Com isso, evita-se o alastramento da crise na economia como um todo.
*
*
 Experiência Internacional
Exemplos citados por Lúcia Helena Salgado:
AUSTRÁLIA, ALEMANHA, CORÉIA DO SUL, ITÁLIA, MÉXICO E REINO UNIDO
(países da OCDE)
  
 
 
 
 
*
*
  Amostra de 22 Países
Distribuição dos países de acordo com as configurações instituições possíveis 
 
 
 
Fonte:Oliveira, Gesner. “Defesa da concorrência e regulação. O caso bancário”. In: Relatório de pesquisa 2000. EAESP/FGV/NPP – Núcleo de Pesquisas e Publicações. 2000.
 		
		M1 – Alemanha, Espanha e Turquia (Antitruste)
		M2 – Áustria, Canadá, França, Itália, Japão, México, Noruega,
		Suíça e Estados Unidos (Competências concorrentes)
		M3 – Austrália, República Tcheca, Finlândia, Grécia, Hungria,
		Polônia, Suécia, Inglaterra, União Européia e República Eslováquia (competências complementares)
 
*
*
Observações
 1) O M2, embora seja o de concorrência de competências (ambas as autoridades aplicam a lei antitruste e medidas de regulamentação), na prática subordina a competência da AC à AR, pois essa tem a última palavra, toma a decisão final: exemplos: Japão, Canadá, França.
 2) No M3, de competências complementares, evita-se a subordinação da AC à AR porque há uma clara divisão de tarefas. Cada autoridade se responsabiliza por papéis distintos e independentes.
 3) O que há de comum em M2 e M3 é que em ambos os modelos, e, portanto, na maioria dos países citados (exceção feita à Alemanha, Espanha e Turquia) a lei antitruste é aplicada ao sistema bancário, sem exceção.
*
*
Conclusão da autora
	“Percebe-se do quadro exposto que a exceção para os bancos da aplicação da lei de concorrência no que respeita a fusões e aquisições é incompatível com a experiência bem sucedida dos países da OCDE. O ideal seria pensar-se em alternativas para promover, de forma benéfica para o interesse público, a harmonização dos objetivos da regulação prudencial e da concorrencial.”
*
*
Lei Complementar 4.595/64
“Art. 10. Compete privativamente ao Banco Central da República do Brasil:
	X - Conceder autorização às instituições financeiras, a fim de que possam:
	c) ser transformadas, fundidas, incorporadas ou encampadas;
	g) alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o seu controle acionário.”
*
*
Lei Complementar 4.595/64
“Art. 18. As instituições financeiras somente poderão funcionar no País mediante prévia autorização do Banco Central ou decreto do Poder Executivo, quando forem estrangeiras. 
	§ 2o O Banco Central, no exercício da fiscalização que lhe compete, regulará as condições de concorrência entre instituições financeiras, coibindo-lhes os abusos com a aplicação da pena (Vetado) nos termos desta lei.“
*
*
Constituição de 1988
Dos princípios relativos à ordem econômica, surge uma nova preocupação do constituinte com a defesa da concorrência e a defesa do consumidor em situação distinta da sistemática do período em que foi editada a lei 4595/64.
*
*
Constituição de 1988
“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
	IV - livre concorrência;”
Art. 173 ...
	§ 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”
*
*
Lei 8.884/94
“Art. 54. Os atos, sob qualquer forma manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE.
Art. 15. Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.”
*
*
Problema
Lei 4.595/64 supostamente estabeleceria uma competência privativa do BACEN para análise concorrencial das operações entre instituições financeiras, afastando a aplicação da Lei 8.884/94.
*
*
Parecer AGU GM-20, de 05/04/01
“a competência para analisar e aprovar atos de concentração das instituições integrantes do sistema financeiro nacional, bem como de regular as condições de concorrência entre instituições financeira, aplicando-lhes as penalidades cabíveis, é privativa, ou seja, exclusiva do Banco Central do Brasil, com a exclusão de qualquer outra autoridade, inclusive o CADE”.
*
*
Resp nº 1.094.218-DF
BCN e Bradesco questionam judicialmente decisão do CADE que determinou a necessidade de submissão de AC de inst. Financeiras ao CADE
Pricipais questões suscitadas:
Vinculatividade do Parecer da AGU ao CADE (autarquia vinculada ao Executivo)
Conflito de normas entre a Lei 4565/64 e a Lei 8884/94
*
*
Resp nº 1.094.218-DF
Decisão da maioria
Parecer da AGU é vinculante: há vinculação dos entes da administração indireta às decisões do Executivo
Em caso de conflito de normas, deve prevalecer a lei específica (Lei 4565/65)
Não poderia o CADE ter usurpado competência do BACEN
Votos divergentes (Ministros Castro Meira e Herman Benjamin)
Parecer da AGU não poderia vincular as decisões do CADE
Não há antinomia entre as normas, mas antes complementaridade. Sendo possível a harmonização entre as leis, deve prevalecer o Diálogo das Fontes (Cláudia Lima Marques)
*
*
Acordo de cooperação CADE/BACEN
BACEN: Função de regulação sistêmica, de caráter prudencial, voltada para a confiabilidade e a segurança do sistema financeiro. Analisa com exclusividade o risco de higidez do sistema financeiro.
CADE: Função de fiscalizar fusões e aquisições que possam levar à dominação de mercados, eliminação de concorrência ou aumento arbitrário dos lucros .
*
*
Acordo de cooperação CADE/BACEN
Leis 4.595/64 e 8.884/94 devem ser aplicadas de forma harmoniosa, não havendo antinomia entre as legislações.
BACEN pode afastar a análise concorrencial do CADE sempre que entender necessário para preservar a estabilidade do sistema financeiro.
*
*
Acordo de cooperação CADE/BACEN
Conclusões:
Atos de concentração devem ser submetidos primeiro ao BACEN (análise de confiabilidade e segurança do sistema financeiro).
Caso o BACEN entenda que o AC afeta a confiabilidade e segurança, sua decisão será terminativa, sem apreciação do CADE.
Se o BACEN entender o contrário, o processo será encaminhado à apreciação do CADE, que poderá aplicar as sanções da Lei 8.884/94.
*
*
PLC 344/2002
“Art 10 ... 
	XIII - decidir acerca de atos de concentração entre instituições financeiras que afetem a higidez do sistema financeiro. 
	… 
	§ 3o No exercício da competência a que se refere o inciso XIII deste artigo, se o Banco Central do Brasil, após concluído o exame do caso, entender que o ato de concentração não afeta a higidez do sistema financeiro, encaminhará, de imediato, a matéria às autoridades responsáveis pela defesa da concorrência.” 
*
*
Processo 08700.003070/2010-14
Denúncia apresentada pela FESEMPRE, contra a exclusividade de fornecimento de créditos consignados pelo Banco do Brasil aos servidores públicos de alguns estados.
Relator do processo (Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo), contrariando parecer da SDE entendeu pela instauração de Processo Administrativo para apurar as práticas de exclusividade.
*
*
Bibliografia
Cortez, Tiago Machado, “O conceito de risco sistêmico e suas implicações para a defesa da concorrência no mercado bancário” in Celso Campilongo et al., Concorrência e regulação no sistema financeiro, São Paulo, Max Limonad, 2002, p. 311-333;
Oliveira, Gesner, “Defesa da Concorrência e Regulação: O Caso do Setor Bancário”, FGV, NPP- Série Relatórios de Pesquisa nr. 49/2001;
Salgado, Lúcia Helena, “Análise da concentração bancária sob o prisma da concorrência”, in Celso Campilongo, ob. cit., p. 257-265;
Troster, Roberto, “Os bancos são diferentes?”, in Celso Campilongo, ob. cit., p. 287-295. 
*
*
Questões para debate
Existe conflito entre a lei 4595/64 (Lei do SFN) e a lei 8884/94 (Lei do CADE)?
O CADE deve intervir sobre as instituições financeiras? Em quaisquer casos?
Qual o melhor arranjo institucional para o caso brasileiro: isenção antitruste, competências complementares, competências concorrentes?
**
*
*