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Direito Administrativo I 17\02 Av1 30\03 Av2 01\06 Bibliografia- Celso Antônio Bandeira de Melo- curso de direito administrativo – editora malheiros Marçal Justen – curso de direito administrativo Maria Silvia Zanela Dirley da Cunha José dos Santos Carvalho Filho Leitura obrigatória: uma teoria do direito administrativo – professor Gustavo Binenbojm Diálogos luso brasileiro INTRODUÇÃO: Origem história sobre o Direito Administrativo: Nos temos basicamente duas versões: a versão oficial , conhecida como original romântica e a versão menos tradicional e mais realista sobre a origem desse direito , seria então a versão oficiosa. Na versão clássica, o adm surge no final do século XVIII e inicio IXI. A revolução francesa foi o ápice para o surgimento desse direito, acontecia então uma revolução que estabeleceu a queda da monarquia de um regime absolutista onde o rei ocupa os três poderes e faz do seu reino um tratamento individual ou divino. Com essa queda, através de Napoleão e seu código, instituiu uma serie de regras ligadas ao direito civil para tratar do comercio burguês com o intuito de tratar desses problemas. O Estado Francês tem uma transição para um estado de direito, que significa que o estado tem que cumprir as próprias leis não somente a população. Pela primeira vez na historia moderna existiu um estado que o governo deve respeitar as leis. A partir desse momento apareceu as primeiras noções administrativas, o estado precisava de algumas prerrogativas básicas para o cumprimento dessas leis para também atuar o bem comum. As leis diferenciadas precisavam de um direito diferenciado, então surgiu o direito administrativo. Na versão oficiosa, na Revolução Francesa tem a situação aonde a monarquia caindo e esta escolhia os julgadores em prol da ascensão da burguesia que precisava se firmar no poder juridicamente. Esta nova camada afasta os juízes comuns na possibilidade de o estado julgar as próprias leis, fazer um julgamento com “força de coisa julgada” (aquela definição sendo única, nunca levando ao poder judiciário). A burguesia através dessa manobra acaba se firmando no poder e a jurisprudência do estado acaba se firmando no direito administrativo, que surge como uma forma de fixar as decisões do conselho. O conselho de estado foi mudando, entraram pessoas mais especializadas no direito administrativo. Este surge como uma ciência de sistematizar as regras que visam regular as relações entre estado e cidadão. Conceito: De acordo com Celso Antônio Bandeira de Melo, direito administrativo é o ramo do direito publico que disciplina a função administrativa e os órgãos que a exercem. Este é um conceito mais direito e tradicional, tudo aquilo que tem relação com administração do estado é objeto de estudo do direito administrativo. O professor Marçal diz que seria o conjunto de normas do direito publico que disciplina as atividades administrativas necessárias a satisfação dos direitos fundamentais e a organização e funcionamento das estruturas estatais. O direito adm além de regular as relações estatais, regula também o direito fundamentais, devemos aplicar o direito adm sempre observando os direitos fundamentais. Divisão do estado: Função legislativa Função judiciária Função administrativa O direito administrativo se preocupa com a FUNÇÃO ADMINISTRATIVA. Haveria espaço de aplicar a função administrativa no poder judiciário? Sim, quando ele exercer a função administrativa. Administração Pública: Vamos falar em dois sentidos: Adm Publica no sentido subjetivo: ela guarda a relação com as pessoas , o material humano e com os sujeitos que exerce a função administrativa seja as pessoas físicas que ocupam cargos públicos ou pessoas jurídicas como estado , união Adm publica no sentido objetivo : guarda a relação com a natureza da atividade exercida no âmbito da administração pública , é a função administrativa propriamente dita. Ex: quando o estado cobra um tributo, ou seja a própria função administrativa em exercício. Direito Administrativo: José dos Santos Carvalho Filho: Conjunto de normas e princípios que visando sempre o interesse publico rege as relações jurídicas em que as pessoas e os órgãos e entre as próprias estruturas do estado. Ele procura trazer uma relação entre o cidadão e o estado que precisa de prerrogativas que ao mesmo tempo precisa de freios para que essas prerrogativas não sejam abusivas, passando por cima do cidadão. Princípios da administração pública: Lembrando que esses princípios implícitos são a fonte de inspiração para diversos temas do direito administrativo além de serem considerados como a base do sistema jurídico administrativo. Supremacia do interesse público: ela guarda relação com a primazia de um interesse geral que deve sobrapariar sobre o interesse individual do cidadão. Mas o que significa esse interesse público supremo? Segundo a corrente utilitarista, seria soma dos interesses individuais. Exemplo: priorizar o atendimento dos hospitais para as crianças do que aos adultos, por exemplo, por gerar um maior avanço a sociedade. Pode-se notar, portanto o interesse coletivo sobre o individual. Por outro lado temos a corrente organicista (teorizado por Hegel), levando o interesse do governo como aquilo superior. Essa teoria teve posto lá no nazismo segundo alguns historiadores. Ela prega que o interesse do estado é superior ao interesse individual do cidadão. Ou seja, o estado nas suas próprias finalidades supostamente já estaria atingindo o bem comum. Com o decreto lei, por exemplo, basta que o estado deposite seus valores, que já estaria dentro do justo. - Ler o livro: Uma teoria do direito administrativo, capitulo 1. O autor propõe uma releitura da soberania do estado sob os cidadãos a partir de uma espécie de ponderação, da proporcionalidade. A partir da investigação do caso concreto, deve-se observar se de fato, naquela situação deve-se sobrepor o interesse do estado sob os interesses individuais. Segundo o professor José Neto, entende que se deve fazer uma ponderação no caso concreto. E que se não parecesse razoável aquela decisão, buscar novas soluções. É interessante ouvir as pessoas. Coisas que não são feitas na prática, mas que a nova doutrina admintrativista tem trabalhado para que se possa ser aplicado com mais freqüência. Na prática é aplicada de forma bem severa, mas no meio acadêmico, se tem visto cada vez mais essa ponderação. A intenção aqui é a compressão desse principio sob uma versão clássico, porem não deixando de refletir mediante uma ponderação proposto pela neoconstitucionalismo. Indisponibilidade dos bens públicos Essa indisponibilidade revela que a administração publica em regra não podem dispor livremente dos bens que possuem. Por quê? Vivemos em uma república, coisa publica. Os bens públicos pertencem a todos. Subvertendo todo o parâmetro que predominava durante o absolutismo. Aquelas pessoas que estão presentes naquele estado, são regulamente fiscalizados pelo supremo, etc. Na prática do nosso ordenamento, temos uma legislação bastante protetiva. Para que se possa dispor, é necessário um processo formal, ou seja, uma lei que autorize. Em regra são indisponíveis, porém, se houver uma lei, será permitida a venda. Visto que, a lei, é o povo, coisa do povo, permitindo a alienação. Exemplo: cobrança de imposto. Não se pode, por exemplo, retirar uma dívida devido à indisponibilidade dos bens públicos. Princípios expressos (básicos) da administração pública: Legalidade: Segundo esse princípio o administrador público está em todas as suas atividades sujeito a os mandamentos da lei. Ou seja, em regra ao administrador público sejam eles servidores, diretores todos eles devem pautar a sua conduta com base na lei. A legalidade administrativa segundo os clássicos difere um pouco dalegalidade vista no âmbito do direito privado. No direito privado se tem uma regra que aquilo que não está proibido está, portanto permitido, na legalidade administrativa podemos encontrar o inverso, que se não está prevista na lei, estará, portanto proibida. Essa noção de legalidade estrita é a regra geral. Porem hoje em dia alguns doutrinadores passam a considerar que tal legalidade do estado não é sempre estrita assim, uma vez que existem as possibilidades interpretativas. É possível, portanto um decreto denominado como autônomo (que não pode contrariar a constituição nem uma lei, por exemplo). Há quem entenda que isso já é possível, devido ao surgimento de novas figuras, como as agencias reguladoras. Influencia do modelo norte-americano. Logo podemos notar que em regra temos a legalidade estrita, mas que em algumas situações podem vir a não ocorrer. Falar de principio da legalidade é abordar sobre uma conseqüência pratica devido à violação da legalidade. Esse ato é considerado inválido. O que acontece com ele? Será anulado, sofrendo, portanto os efeitos da nulidade. O que significa essa nulidade? Significa que esse ato não produz efeitos ou nunca deveriam ter produzido no mundo jurídico, por isso a nulidade de um ato administrativo deve ter efeitos retroativos. Porém, podemos fazer uma comparação com o tema de direito processual, denominado como teoria do fato consumado, em que, em certos casos, a partir de uma analise do caso concreto pelo supremo, esses efeitos podem em alguns casos não serem anulados, se comprovar de que o sujeito que foi vítima daquilo não agiu de má fé. Observação: Não confundir invalidade com a falta de conveniência ou oportunidade. Uma coisa é o ato ser invalido, outra coisa é administração pública entender que aquele ato não é mais necessário. Ou seja, nesses casos, não é o plano da nulidade que vai ser atingido. Quando o ato for considerado inoportuno, o ato será revogado e não anulado. A revogação é o instituto que serve para cessar a eficácia de um ato que não é mais necessário para a administração publica. A revogação tem efeito não retroativo, EX NUNC. Ou seja, o contrato cessa os efeitos dali para frente, e o que ocorreu anteriormente não será alterado protegido, portanto pela segurança jurídica. Ler o livro de Maria Silvia de Pietro que aborda um tema importante que a legalidade perante o neoconstitucionalismo. Segundo a autora, a legalidade tende a transformar-se em juridicidade, tendo que ser vista de forma mais ampla. É o que chama os doutrinadores mais modernos de juridicidade. Ponderando princípios como a dignidade da pessoa humana, boa fé, segurança jurídica, etc. Impessoalidade: Segundo esse principio o administrador publico estará impedido de praticar atos que visam alcançar unicamente interesses próprios ou de terceiros, seja para beneficiar ou prejudicar. Ou seja, todo ato administrativo tem de ter por meta o interesse publico e não o interesse pessoal do administrador ou de terceiros sob pena de violação ao principio da impessoalidade. Como a administração é reflexo de um interesse coletivo, não se pode ter uma finalidade que vise o interesse particular do servidor publico. Por exemplo: se um gestor público abre concurso com regras em que possam beneficiar seu filho que possa a vir a participar desse concurso violaria o principio da impessoalidade. A conseqüência é a nulidade desse ato se comprovado que violou o principio da impessoalidade. Outra situação de impessoalidade envolve a seguinte pergunta: o gestor público em uma inauguração de uma obra ou de algum prédio resolve colocar uma placa dizendo que aquela edificação foi feita pela gestão do prefeito tal. Essa identificação pessoal violaria o principio da impessoalidade? Em regra sim. Moralidade- De acordo com o princípio da moralidade é aquele que, além de seguir a lei, o administrador público tem que seguir a moralidade, ou seja, conforme o padrão ético estabelecido no âmbito da administração publica. Isto é, atender a princípios gerais como o da boa fé objetiva e subjetiva, lealdade nos procedimentos administrativos, agir conforme a veracidade, não agir de forma temerária (de forma despreparada, desorganizada). Publicidade- É necessário publicar todos os atos decisórios relevantes para que eles possam gerar efeitos perante a sociedade. E essa publicidade pode se dar através de alguns mecanismos. Entre os mais comuns é aquele através do diário oficial estado e da união por exemplo. Há circunstancias que a lei obriga ser em diários oficiais, que seria uma publicação de forma mais ampla, ou em alguns casos, em jornais de grande circulação. Se o principio da publicidade não for atendido não produzirá efeitos. Eficiência É um principio que na prática carece de uma atuação concreta dos órgãos públicos para que ele possa ser de fato aplicado na pratica. Tal princípio significa que a administração pública deve pautar os seus atos sempre com presteza, perfeição, rendimento e rapidez. Não basta que o administrador público realize seus atos pautados na lei, deve ser levada em consideração a eficiência e os demais princípios constitucionais. A administração publica tende a realizar seus atos por meio de processos administrativos, e esses processos tem que ser tramitados de uma forma que gere um maior custo beneficio, ou seja, gastando menos tempo, menos dinheiro e com mais rendimento, para que se tenha um resultado mais eficiente. Alguns doutrinadores costumam fazer a distinção de eficácia com eficiência. Eles dizem que eficiência significa impor um procedimento com mais rendimento, menos tempo. Já a eficácia guardaria relação com a apresentação de um bom produto final, de uma decisão justa, bem argumentada e coerente. A eficiência garantiria o processo célere, já a eficácia guardaria relação com uma boa decisão. Sigla para gravar: LIMPE Outros princípios importantes: Principio da motivação: De acordo com esse principio toda atuação da administração pública deve ser motivada, justificada, ou seja, seu motivo explicitado. Quando isso acontece atinge-se o principio da motivação. Não se pode confundir, portanto motivação com publicidade. Que por sua vez, não se pode confundir motivação como causa e motivo dos atos administrativos. Motivo ou causa de um ato da administração são os elementos fáticos e/ou jurídicos que regem dado ato. Exemplo: a prática de uma infração, de uma violação a lei por um dado servidor publico. Motivação é a explicitação desse motivo. É quando aquela autoridade na hora de aplicar descreve de forma explicita o motivo. Será que é possível existir uma situação que tenhamos motivo e não motivação? Sim. Na prática, seria o diretor, por exemplo, na hora de publicar o ato da publicação falando: “aplico a sanção de 30 dias tendo em vista a pratica de nulidades”. Pode-se notar que não houve uma explicação explicita nesse caso. Houve motivo, mas não motivação. Publicidade tem a ver com a publicação em meios oficiais para gerar efeitos. Logo, pode-se dizer que a publicidade é a publicação do ato motivado com motivação. É possível que se tenha publicidade, tenha motivo e não motivação. Razoabilidade e proporcionalidade: Para administração publica tais princípios tem relevância significativa, pois são os principais conformadores da prática dos atos administrativos perante a constituição. Uma serie de situações a administração publica está blindada da intervenção do judiciário, são os chamados atos descricionais da administração publica. É uma margem de escolha que cabe ao administrador que no caso analisado vai possuir a competência de resolver no caso concreto. Esses princípios são os mais eficientes para transpor esse tipo de barreira. Uma vez que se você leva ao judiciário que certa penalidade foi aplicada de forma desproporcional, tornandoo ato nulo pelo judiciário. Exemplo: No bairro A de classe media alta se tem 4 escolas, no bairro B de área rural não possui nenhuma escola. O promotor entra com recurso dizendo que fere o principio da razoabilidade, uma vez que não foi tomada a decisão mais adequada no caso concreto, violando o principio da razoabilidade. As novas tendências administrativas vêm mostrando que decisões como essas sejam cada vez mais realizadas. Usa-se o principio da proporcionalidade em situações de gradação com a aplicação de uma penalidade. Diferente quando se tem uma escolha, que se utiliza com mais incidência o principio da razoabilidade. São os princípios mais aceitos pela jurisprudência, para que os órgãos de controle penetrem com mais incidência sob esses temas. Poderes da administração pública: Na verdade essa designação é questionada por vários doutrinadores. Quando um poder é conferido a alguém a tendência é que aja um abuso. Todavia, quando se fala em poder-dever é aquele que é designado para que se possa exercer certa finalidade. 1. Poder vinculado/ Discricionário O poder vinculado é aquele em que os atos administrativos já são previstos em lei. Faz com que a administração pública na prática dos atos deva seguir a lei fielmente nos seus termos, sem que tenha margens de escolhas, uma vez que a lei já traça esse plano de execução. Exemplo: concessão de uma licença para construir. Essa licença é um ato cujo exercício da administração pública decorre de um poder vinculado. Digamos que um cidadão pretenda construir um empreendimento. Antes de iniciar a construção, naturalmente a empresa vai precisar de uma autorização concretizada a partir de uma licença ( alvará de construção). Por ser a licença um ato vinculado, não pode o administrado se valer de critérios interpretativos para deliberar se aquela construção é boa ou ruim. Já o poder discricionário é aquele em que é dado ao servidor publico uma liberdade, de adequar a situação ao caso concreto, para deliberar sobre tal ato dentro do que a lei permite. Seria um ato discricionário, por exemplo, a autorização para porte de arma. Por quê? Para que um cidadão possa ter porte de arma, além de atender a requisitos legais, existe ainda uma margem de escolha colocada pela lei ao agente publico para verificar se essa autorização pode ser ou não concedida ao cidadão. No fim das contas, haverá uma analise minuciosa sobre essas condições pelo órgão competente, que nesse caso é a policia federal (mérito administrativo). Outro exemplo é o de escalonamento. Em uma situação de um processo administrativo disciplinar, em que um servidor pratica um ato ilegal, vai ser investigado e ao final o órgão competente vai aplicar uma sanção. Em relação a uma gradação de uma aplicação de suspensão ou demissão por exemplo. Será que a lei diz que se ele cometer tal coisa, ele vai pegar não sei quantos dias? Não, apenas em casos específicos. Na maioria dos casos a penalidade é um ato de escolha do administrador responsável na pratica da aplicação da sanção. Em regra o judiciário não pode interferir em situações como essa, porém, se violar o princípio da proporcionalidade e razoabilidade o judiciário pode deferir. Podemos dizer então que, no que se refere ao poder vinculado, temos requisitos objetivos, e no poder discricionário, temos requisitos objetivos e subjetivos. 2- Poder Hierárquico É aquele que permite a administração publica escalonar a sua estrutura, suas funções, e órgãos em uma posição de subordinação interna para viabilizar a prática de interesses públicos. Podendo se organizar de forma subordinada. Ou seja, funciona como uma pirâmide em que se têm em termos de escalonamento funcional os agentes públicos na base da pirâmide que devem respeitar sob pena de falta disciplinar essa estrutura hierárquica posta em lei. Essa poder hierárquico é útil no sistema administrativo? Sim. O poder hierárquico viabiliza a pratica da delegação e avocação. A delegação permite que uma autoridade superior delegue o trabalho a um subordinado, para que se possa executar dada tarefa com mais eficiência. Como também permite a avocação, que é a possibilidade de autoridade superior trazer para si competência de algum subordinado. A delegação pode ser utilizada seja para transferir para as subordinadas tarefas mais pragmáticas ou talvez para que haja a execução por pessoa que ocupe um cargo especializado. Já a avocação é algo que na prática traz um pouco mais de problema, por ser na pratica a remoção de competências, podendo um ato ser pratico por mais critérios políticos do que justos. Mas quando é feita de forma digna, ela serve seja para atender ao principio da celeridade (eficiência), um ato que requer uma solução mais imediata, ou então em razão da importância da matéria. Opinião de Jose Neto: Mas voltando a parte critica, será que isso funciona na pratica? Segundo o professor, há uma serie de problemas, visto que, na administração publica o poder hierárquico além de situações com corrupções temos também uma situação peculiar que diferencia a pratica do poder hierárquico nas empresas privadas. Diante desse contexto de instabilidade dada aos servidores que muitas vezes não são bem treinados, acabam por desfavorecer a pratica desses atos, o que difere nas empresas particulares, que acarretam numa demissão caso não atenda as finalidades. É um poder que para funcionar precisa de respeito, atendimento imediato. Então, é um poder que em tese funciona bem, mas que na pratica, diante das mazelas da estrutura organizacional que passa por uma serie dificuldade para gerir a maquina publica, acaba que não possui sua total eficiência. 3) Poder disciplinar Esse poder decorre do poder hierárquico. É como se fosse um poder coronário. É aquele que permite a administração publica exercer controle, apurar infrações e punir os servidores da administração pública. Vem como uma forma de viabilizar seja preventivamente ou depois e forma repressiva, o poder hierárquico. Acontece através de mecanismos procedimentais específicos, como o processo administrativo disciplinar (PAD), servindo para investigar a existência de culpa de um dado servidor, tendo que respeitar o devido processo legal, com ampla defesa contraditória, e os demais princípios constitucionais (eficiência, razoabilidade, e proporcionalidade). 4) Poder Regulamentar Esse poder é de fundamental importância por conferir à administração pública a possibilidade de detalhar as normas legais existentes para uniformizar a sua aplicação no ordenamento jurídico. Seria então o poder regulamentar a faculdade que dispõe as autoridades administrativas para detalhar o procedimento de aplicação das leis no âmbito da administração pública. Por mais que uma lei seja clara, na hora de aplicar uma lei, uma serie de possibilidades interpretativas podem ocorrer. E a administração pública dentro da sua legalidade estrita, diante disso, a constituição traz a possibilidade da administração pública editar decretos, regulamentos, resoluções, instruções normativas visando uma aplicação uniforme, organizada e fiel da lei. Esses atos são também de natureza administrativas, mas com caráter normativo. Em regra são gerais e abstratos, cuja função é detalhar, regulamentar uma norma legal. É importante destacar que não se pode a partir desses atos, criarem deveres e obrigações que não estão previstos em lei, ou seja, não pode de maneira alguma violar a disposição legal. Se isso ocorrer, vai ser considerada nula, inválida, sendo retirada, portanto do ordenamento jurídico, visto que não respeitou os limites legais. Os decretos em regra são atos privativos do chefe do poder executivo, geralmente prefeito, governador, presidente da república, visando regulamentar uma lei. Os regulamentos são atos praticados por autoridades subordinadas também visando fiel cumprimentoda lei. Já as resoluções são atos que geralmente são praticados por órgãos colegiados visando à elaboração de regras para o exercício das suas atividades. E por fim a instrução normativa normalmente visa regulamentar situações de menor relevância, mas em grandes detalhes. 5) Poder de Polícia Não confundir com o poder de policia judiciário, ou de repressão feito através dos agentes das corporações policiais. Esse poder que vamos tratar não se confunde com essa atividade de repressão a crime. Esse poder que iremos tratar é exercido pela administração publica no controle das atividades dos particulares, dos cidadãos. Atividades essas comerciais ou não, visando fiel seguimento a legislação administrativa, as costuras públicas em prol do interesse público. Seria então o poder de policia uma faculdade da qual dispõe da administração pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais em prol do interesse público, coletivo. Exemplo: A regra na nossa constituição é o da livre iniciativa não só no comercio quanto na sua vida pessoal por exemplo. Logo, nesses aspectos, o estado não pode interferir. Mas, visando atender certos detalhes administrativos, o estado tem o direito de, por exemplo, obrigar os donos de restaurantes de seguir a lei da vigilância sanitária. A esse controle, policiamento do exercício dessas atividades conferidas aos cidadãos, é o que chamamos de poder de policia da administração publica. É o ato de fiscalização. Quando se fala em policia é essa capacidade que o estado tem de intervir nas atividades para fiscalizar podendo restringir certos direito, podendo interferir em certas atividades, a fim de permitir o fiel cumprimento da legislação. Exemplo: vender Skol no carnaval. Organização administrativa do estado: A organização administrativa é composta por duas estruturas, a chamada direta e indireta. Administração direta Também chamada de administração central ou centralizada é composta pelos entes políticos da administração pública. Compõe a administração direta do estado: A união é a pessoa jurídica do direito publico interna e internacional, pois tem personalidade jurídica para atuar dentro do Brasil, como também no âmbito internacional, ao participar de tratados internacionais representando a nação. É a denominação que é dada a constituição ao conjunto de órgãos que compõe o governo federal. Integram a união uma serie de órgãos, como por exemplo, os ministérios. Aqui cabe nesse momento uma distinção básica entre ente público e órgão público. Ente público é um ser fictício dotado de personalidade jurídica, respondendo por uma pessoa dotada de competências, obrigações e deveres. Já o órgão público representa uma repartição da administração publica que reúne uma série de atribuições legais, mas que não detém uma personalidade jurídica. A união então é um ente público, por deter personalidade jurídica. Compõe a união uma serie de órgãos públicos. Os estados seriam entes públicos por deter também personalidade jurídica. São 26 estados. Os estados membros compõem a federação, mas que não são parte da união, visto que são distintos. Possuem atribuições constitucionais distintos, e, embora a união tenha amplitude maior, a união não é dotada de soberania se comparada aos estados membros. Os estados têm a sua divisão interna composto por órgãos despersonalizados, como as secretarias. Dentro dessas secretarias há subdivisões, com órgãos menores que representam atribuições específicas. O ministério público é o que? Possui uma autonomia constitucional estabelecida, ou seja, possui uma independência nas suas atribuições. Porém, mesmo com essas características é um órgão que compõe a união. O poder judiciário é o que? É um órgão pertencente aos estados. Visto que, os estados são compostos por 3 poderes: legislativo, executivo e judiciário. Cada poder desse é um órgão. Assim como as assembléias legislativas desse estado também são órgãos. A secretaria de saúde é um órgão dentro do órgão do poder executivo, junto com o ministério público. O tribunal de contas de um estado é um órgão interno e auxiliar do legislativo. O tribunal de contas segundo a jurisprudência tem autonomia constitucional, mas não deixa de ser órgão, tendo que a ação ser movida ao estado. Salvo se for uma situação particular do tribunal de contas, algo que esteja vinculado especificamente as suas atribuições constitucionais, tendo nesses casos personalidades judiciais. O STF permitiu isso, visto que, se é uma situação reprimida pelo próprio estado, como o próprio estado vai mediar uma ação contra ele mesmo? Por isso ele toma para si uma personalidade jurídica nesses casos. A regra é que, se for órgão, não tem personalidade, e se for entrar uma ação, quem vai entrar é o procurador do estado, visto que é ele que detém a personalidade jurídica. Se uma pessoa quer ingressar uma ação contra um hospital, por exemplo, ele terá que ingressar contra o estado visto que possui personalidade. Municípios Em 1988 os municípios não eram considerados como entes autônomos. Mas depois da constituição de 88 foram dotados de personalidade jurídica, se equiparando ao estado e a união. Exemplo: digamos que o presidente da república entenda que o carnaval de salvador é violando querendo propor modificações na estrutura do carnaval. Ele não pode, devido a autonomia constitucional dos municípios. Distrito federal É um misto entre município e estado. Existem uma série de regras que são atribuídas a ele. É a sede da capital brasileira e também é dividida em uma serie de órgãos. É um ente publico personalizado. É uma estrutura anômala. É ADMINISTRAÇÃO DIRETA POR QUE É O CENTRO DO PODER DO ESTADO. AS ATIVIDADES FUNCIONAIS MAIS RELEVANTES NORMALMENTE SÃO CENTRALIZADAS NESSES ENTES PÚBLICOS. MAS POR VEZES ESSES ENTES PRECISAM DESCENTRALIZAR AS SUAS ESTRUTURAS, UMA VEZ QUE ACABA NÃO DANDO PARA EXERCER TODAS AS SUAS ATIVIDADES. SEJA POR QUE A CONSTITUIÇÃO PROIBE, SEJA POR UMA SITUAÇÃO ESTRATÉGICA PARA UMA MELHOR EXECUÇÃO DA ATIVIDADE. (falta mais uma) Administração indireta Temos 4 tipos de entes que podem ser criados tanto pela união, quanto pelo estado, tanto pelo distrito federal como pelos municípios. São indiretas por que são criadas pelos entes da administração direta, dotadas de personalidade jurídica. São elas: Exemplo: o exercício da economia, por ser proibida pela constituição, é criado pela união às chamadas sociedades de economia mista e empresas públicas para exercer essas funções. A criação de uma universidade federal está vinculada a união, a UNEB ao estado, e são autarquias. Autarquias Fundações Públicas Esses dois entes possuem personalidade jurídica do direito publico, seguem um regime jurídico muito parecido com os entes da administração direta. Ser servidor de uma autarquia é quase a mesma coisa de ser um servidor da união. Ou seja, a estrutura, a unidade, são bem similares. Isso significa que acabam sendo regidos por regimes políticos similares, que é o de direito público, que são direitos e deveres que devem seguir sempre ao direito público. Os agentes públicos que integram esses entes possuem prerrogativas similares tais como presunção, fé público do senso comum como também esses entes são dotados de prerrogativas como autoexecutariedade dos atos (capacidade que esses têm de executar independentemente determinados atos que pessoas comuns não podem fazer dessa forma). Além das prerrogativas esses entes públicos possuem características similares como o regime jurídico dos seus agentes públicos que é o estatutário, a legislação rege uma lei específica que regula essa relação laboral dos agentes públicos, ou seja, não é a CLT que vai reger essas atividades. Incide também a denominada imunidade recíproca tributária.Essa imunidade estabelecida pela constituição diz que sob os entes públicos não incide o dever de pagar tributos entre esses entes. Sociedades de economia mistas Empresas públicas Esses dois entes têm personalidade jurídica de direito privado, embora entes públicos. Possuem uma estrutura muito parecida com empresas privadas, pelo menos estruturalmente falando, em termos jurídicos. Autarquias: Seria um ente público, por que dotado de personalidade jurídica, constituído por lei tem como finalidade o exercício de atividades de interesse público a semelhanças das exercidas pelo ente político que a criou. A característica própria das autarquias é a autonomia funcional, administrativa e financeira. Cria-se uma autarquia para conceber essas atividades, como a criação uma universidade federal, como o INSS onde a união não seria necessária cuidar das previdências uma vez que é uma atividade relevante. Não há uma subordinação e sim controle entre um ente autárquico e o ente político que a criou. A autonomia significa que, a partir do momento que foi criada a autarquia, pela união, estados, municípios por exemplos, os agentes públicos no que diz respeito a autarquia funcional, os agentes públicos ligados a uma autarquia podem decidir seus atos independentes da autorização de seus criadores conforme a legislação. A autonomia administrativa significa que é o dirigente Maximo da autarquia que vai resolver como ela irá funcionar e não o ente político criador, para que não fique o ente político criador com uma serie de diligências. E por fim a autonomia financeira acaba sendo importante, visto que, se a autarquia não tem fonte de recursos próprios, ela depende de repasses do ente político, e se ela fica na mão desse ente é complicado, podendo sofrer uma serie de diligências nesses casos. Fundações: fundações públicas possuem também personalidade jurídica de direito publico e prerrogativas similares das autarquias. Ou seja, tudo que foi falado anteriormente servem também para as fundações públicas, em termos das autonomias, etc. quais as suas particularidades? As fundações públicas se constituem em regra como uma destinação de um patrimônio específico para realização uma atividade especifica de interesse estatal. A doutrina costuma dizer que entre fundação publica e autarquia não há muita distinção, a única diferença seria a forma da constituição e o ramo de atividades. Em uma fundação normalmente se tem uma reunião de bens específicos para uma determinada finalidade. Por exemplo: um grande pesquisador na área da ciência deixa legados científicos de pesquisas, bens imateriais e de repente e aquilo vai ser doado para o estado. É possível que o estado crie uma lei e transforme em uma atividade de interesse púbico, como o FIOCRUZ por exemplo. Essa reunião de bens deve servir a essa finalidade específica sobre as prerrogativas especificas de direito publico. Há aqueles que criticam por acreditarem que não há a necessidade dessas prerrogativas. A doutrina diferencia das fundações publicas do direito publico das fundações publicas do direito privado. Quando o ente público resolve reunião bens para uma atividade como saúde, pesquisa, mas para a sobrevivência dessa fundação é necessário que ela interaja com o mercado temos a fundação publica criado na forma de direito privado, tendo personalidade jurídica de direito privado, não possuindo a prerrogativa, não tendo a personalidade jurídica de direito publico. Quando não é necessária essa interação temos as fundações de direito público, possuindo semelhanças com as autarquias. Sociedades de economia mistas e empresas públicas: Possuem uma serie de características comuns. São entes da administração indireta que detém personalidade jurídica de direito privado. Exemplos: banco do Brasil (sociedade de economia mista), Caixa econômica federal (empresa pública). Por que são pessoas jurídicas de direito privado? A constituição permite que os entes da administração direta possam promover intervenções econômicas no âmbito privado, desenvolvendo atividades de interesse público com certa mobilidade para concorrer no mercado, ou seja, seria possível conferir a entes da administração direta a criação desses entes visto que, não seria possível exercer tais atividades pelos entes da administração direta por conta de uma vedação constitucional, criando, portanto elas para assumir esse papel. O estado entra em uma atividade que seja atividade de mercado, que outras empresas privadas também realizam. Por serem pessoas jurídicas de direito privado ambas se submetem ao regime privatista. Isso significa que vai funcionar a maioria das suas características como uma empresa privada, sem prerrogativas do estado. Não tem imunidade específica, pagando imposto embora possuam benefícios no âmbito privado. Nas empresas publicas e sociedades de economia mistas suas leis trazem um estatuto que é registrado em junta comercial, é necessário para ser criada uma lei de iniciativa do executivo. Quando se fala nesses entes, é necessário abordar duas características que são tidas como exceções constitucionais (prerrogação constitucional) que não se assemelham a pessoas jurídicas do direito privado e sim a de pessoas jurídicas de direito publico: realização de concurso público por uma determinação legal de forma expressa. A relação jurídica do empregado público, ou seja, o regime político submetido é a CLT. Podendo ser demitido o agente, mas não tão fácil assim. A outra característica é que ambas tem que realizar licitação. Todo o resto segue o regime privatista. No artigo 173 a constituição diz que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem promover um regime diferenciado mais eficaz e mais coerente para viabilizar as relações de mercado. Depois de analisar todas as semelhanças entre elas, quais são as principais diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mistas? A sociedade de economia mista é um tipo de pessoa jurídica que possui em sua constituição um capital misto, ou seja, publico e privado. Já a empresa pública possui apenas capital público. O capital público das sociedades de economia mista funciona por meio de ações onde possui no mínimo 51 por cento de controle do estado. O estado tem maior parte das ações para que ele possa direcionar o controle futuro da empresa. Já as empresas públicas possuem o capital societário integralmente fomentado pelo estado. Qual a diferença na prática? Por que o estado cria na forma de sociedades de economia mista e empresas públicas? Isso está relacionado mais a uma noção de administração econômica do que dogmática jurídica, ou seja, a questões de vulnerabilidade e gerenciamento administrativo. Quando o estado cria as sociedades de economia mista é necessária a ajuda de capital externo para que ela funcione, ela não se sustenta apenas com o capital público, onde as ações se valorizam por meio do apoio privado. Então é um mecanismo que viabiliza uma atividade que interessa ao estado sem gastar tanto dinheiro. Quando se cria uma sociedade de economia mista você acaba dividindo aquela empresa, uma vez que não pertence apenas ao estado, sendo submetido a algumas pressões. Quando a atividade é extremamente estratégica, é melhor que se faça uma empresa pública, onde o estado passa a interferir mais, para que ele possa fazer essa atividade de fomento com mais independência, ajudando mais a sociedade. Outra característica relevante é que, a partir do momento que você divide o controle entre particulares você gera um controle mais efetivo, visto que há uma maior fiscalização, dividindo as responsabilidades para garantir o futuro daquela economia. A constituição, no seu artigo 109, traz um foro diferenciado desses entes. Entende-se como foro o local da jurisdição processual desses entes. As empresas públicas têm foro na justiça federale as sociedades de economia mista na justiça estadual. Lembrando que se for empresa pública estadual e sociedade de economia mista estadual seriam na justiça estadual, o que estamos nos referindo é como se fosse ambas federais, onde a constituição vai admitir que para as sociedades de economia mista o foto vai ser na justiça estadual. Desconcentração e descentralização: Desconcentração é uma repartição de atribuições e competências dentro de um mesmo ente ou dentro de um mesmo órgão. É quando um ente político se subdivide em órgãos como ministérios, por exemplo, (no caso da união que se subdivide em ministérios). Quando nos ministérios temos uma repartição de secretarias internas essa divisão também é um ato de desconcentração administrativa. Isso gera uma melhor gestão. Em uma autarquia que tem vários setores, também é uma desconcentração. Logo não importa se são entes da administração direta ou indireta. A descentralização já é uma atividade que implica uma delegação de competências ou uma transferência de atribuições de um ente para outro ente. O fato da administração direta criar entes da administração indireta é o que se chama de descentralização administrativa (é um ente de personalidade jurídica criar outro). Remodelação estrutural do estado Esse modelo estrutural tem visto pela maioria dos doutrinadores como o modelo que já esta de certa forma ultrapassado, que merece algumas mudanças. Mudanças essas que já vem sendo promovidas ao longo das décadas. Vimos o estado como ele se estrutura com as suas principais entidades. Vamos fazer agora uma remodelação de como a administração pública se comportou ao longo da história e suas respectivas transições até chegar ao modelo que seria ideal, que é o que chamamos de gerencial. Administrativo Patrimonialista Século 17 e século 18 que nós temos um modelo de administração que se confunde com o poder absolutista do monarca. Tínhamos naquela época monarquias absolutistas estabelecidos, sobretudo na região da Europa ocidental. Tínhamos um estado em que o monarca era o chefe de todos os poderes, cuja tripartição só vem mais tarde. Nesse período tínhamos uma situação onde o espaço estatal, ou seja, a máquina administrativa do estado se confunde com o espaço público, que é o campo de realização dos interesses públicos, por se confundir com os interesses do rei. Tinha um estado que trabalhava mais para si mesmo do que para os seus súditos. Toda aquela estrutura privada era para prover o estado. Havia aquela máxima de que o rei não pode errar tudo que o rei faz está dentro da constituição. Vontade do rei se confundindo com a vontade do estado que por sua vez se confunde com o aparato normativo existente. É patrimonialista pela concentração de interesses nesse aparato estatal. Possuía uma monarquia com um poder político enfraquecido, sobretudo devido à presença da burguesia. A insatisfação burguesa acaba sendo um dos fatores que leva a revolução francesa e que vai gerar uma quebra no traçado histórico da destinação da administração publica, passando de patrimonialista para burocrática. Administrativo Burocrático É a partir dessa insatisfação que vai dar origem a essa nova forma de administração. Uma administração pública que é representada por um estado de direito pela primeira vez na historia. É um estado que não segue mais a regra do rei soberano. É um estado que vai se submeter às leis, assim como o cidadão. Passa a ter uma função estatal em prol do interesse publico. O espaço privado passa a ser mais respeitado, por leis que limitam o estado. O estado também passa a ter leis diferenciadas para garantir sua soberania. É nesse momento que surge o direito administrativo como ciência acadêmica. O comércio acaba sendo regulado de forma parcial e segue uma tendência em que o estado deixa de promover uma fiscalização excessiva. No século 19 vamos passar pela revolução gloriosa e industrial, que são momentos marcantes para a caracterização da administração burocrática. Temos ai um estado que acaba interferindo muito pouco na atividade privada. Regulamenta de forma moderada. Acontece que entramos no século 20 com essa circunstancia de pouca intervenção estatal. Enfrentam o estado dois episódios gravíssimos que vão fazer com que o estado venha a ter mais uma quebra, que são as grandes guerras mundiais. Sobretudo depois da 1 guerra temos a Europa devastada e temos algumas nações um certo crescimento econômico até que em 1929 acontece a grande crise. Nesse momento se tem uma das maiores quebras que já existiu na humanidade. O entendimento é que essa crise toda aconteceu devido a essa baixa interferência do estado. Atribuem para alguns críticos a essa timidez como a causa. É nesse momento que vem um movimento gerenciado pelos EUA o chamado new deal. Onde o estado passa a crescer novamente através de uma serie de atividades que ate então eram particulares. Tal como era na era patrimonialista, mas com outro viés, fazendo uma gestão mais voltada para o espaço público. Isso funciona de certa forma na medida em que o estado para a investir bastante na economia, regulando o mercado para que todas as atividades sejam fiscalizadas. O estado cresce sobrepondo ao espaço privado. Como o estado faz para dar conta de toda essa atividade nova? Através da administração burocrática. Já que ele é altamente regulador, tudo que o estado for fazer vai ter que passar por um procedimento específico. Tudo na intenção de manter um estado em equilíbrio. Nessa administração o que se valoriza é o procedimento. Passamos a viver no pós segunda guerra ate o principio dos anos 80 com esse modelo burocrático dominando o mundo. Isso vai gerar para o estado uma maquina pesada, ineficiente devido ao excesso de regulamentação nas suas atividades. Não tinha como dar certa. Chega o ponto em que os serviços públicos passam a ser indesejáveis, o estado não consegue injetar tanto dinheiro, passa a ser um grande elefante branco que não sabe como mais atuar, com muitos conflitos políticos que impedem a realização de suas atividades. É devido que no final dos anos 70 no começo dos anos 80 que começa a se pensar em um modelo de administração gerencial. Administrativo Gerencial Passam a surgir teorias neoliberais que buscam retomar a postura anterior, em que o estado deve apenas regular. Começa essa campanha por uma reforma de administração gerencial, sobretudo nos EUA e Inglaterra. Acontece na Inglaterra uma onde de privatizações, dando uma nova cara aos serviços públicos, de forma muito mais eficiente. Passaram a reduzir a maquina estatal, colocando agencias reguladoras para fiscalizar as atividades dos particulares. É nesse ponto que se fala da administração gerencial, onde o estado passa a fiscalizar entes privados ou mesmo entes públicos privados. Não é valido para o estado promover atividades que não gerem uma rentabilidade imediata. Regime privado com gerenciamento público. É uma administração onde o estado é mais um espectador, regulamentador médio do que um intervencionista. Os EUA têm essa administração gerencial bem incorporada atualmente. É a tendência de que nós estamos tendo no Brasil desde a década de 90. Reforma da administração pública A doutrina entende que esse momento teve start nos anos 90 devido às privatizações. E o que se tem é que com o passar do tempo essas reformas se realizem por completo. Um dos grandes economistas voltados para a ceara da administração pública que foi um dos idealizadores dessa reforma foi Bresser Pereira. Ele pregava 4 modificações básicas na estrutura da organização administração do sistema. a) Contenção da atividade estatal O primeiro passo seria a contenção da atividade estatal. Isso significa o reconhecimento de que o estado exerce mais atividades do que pode exercer, sobretudo em termos de serviço público e, no âmbitoda reforma esse excesso de atividades merece ser reduzido e contido. Quando possível liberado para a iniciativa privada com fiscalização, e quando não possível para a iniciativa privada permita que o estado exerça em parceria com o particular, ficando reservado ao estado apenas a atividades essências do interesse público maior. É um estado que ao invés de fazer aquela obra com mão própria tenha uma participação de cooperação quando não for possível o particular desempenhar sozinho. Atividades essenciais como a segurança. O grande estalo dessa reforma é a existência de um espaço misto, publico e privado, através de alguns tipos de entidades fomentadas nessa era de reforma administrativa. O que for possível vai ser feito pela iniciativa privada, o que for essencial pelo estado, o que não for possível pelo privado há essa mestiçagem entre o publico e estado. Há a existência desse terceiro setor que não são entes de natureza pública, que não pertencem nem a administração direta nem indireta, nem são de natureza privada. Atividades de grandes interesses sociais, mas que eventualmente os particulares não realizariam dessa forma. b) Contenção da regulação estatal O segundo ponto é conter a regulação. Isso significa ter uma regulação mais amena. Dando mais espaço para a atuação empresarial. Nós vimos o problema que deu ao longo da historia o excesso de regulamentação, sufocando os particulares. Se você tira o excesso de regulamentação gera mais fôlego para o mercado. Os empregos aumentariam, gerando mais consumo, melhores preços. Prega-se uma contenção na regulação. Um exemplo é em relação às regras de vigilância sanitária. Valorizam-se muitas vezes mais o regramento do que o serviço final. O espaço privado pode trabalhar sem ser sufocado mesmo com a regulamentação do estado. c) Governança Segundo ele, uma reforma administrativa deve também conter elementos que fortalecem uma melhor governança. Por que sem uma governança não dá para a administração publica exerça sua atividade com mais eficiente. Governança é a capacidade administrativa da maquina estatal. Não confundir governança com governabilidade. Implica desde uma boa estrutura para arrecadação de tributos a uma boa gestão orçamentária estatal até a própria execução das políticas programadas. É o estado ter meios de exercer de forma eficiente as suas atividades. Se o estado esta prejudicado na parte da governança não tem como ele investir nessa postura da administração gerencial. Administração gerencial é fazer com que o estado se pareça o máximo possível de um âmbito privado com mais mobilidade e eficiência. d) Governabilidades Para o economista deve haver governabilidade, uma vez que se não a tiver, todos os outros elementos podem ser prejudicados, governabilidade é uma boa administração política da gestão do estado. Em outras palavras é uma convivência saudável dos interesses políticos dos governantes. Do jeito que está à governabilidade a zero. É o executivo em harmonia com o legislativo, etc. a governabilidade é o elemento chave para viabilizar os outros aspectos de uma boa reforma administrativa. Sem ela é impossível implementar os demais elementos. É necessário que se tenha uma manutenção saudável dos institutos políticos governamentais. É necessária uma coesão geral dos mecanismos de poder (executivo legislativo e executivo). Exemplo: legislação relativamente recentes que vem sendo implementadas. Como a lei que implementou o regime RDC de 2011. Traz uma evolução da lei geral de licitações de 93. Esse RDC foi um mecanismo implantado exclusivamente para viabilizar a copa de 2014 e as olimpíadas de 2016, uma vez que se fossem seguir as leis que existem não davam para fazer as coisas acontecerem. Trazendo um regime de mobilidade de licitações. Nós estamos em um momento de transição onde temos características de administração burocrática e gerencial. 2 unidade – 2 PROVA O Ato Administrativo: Seria o ato administrativo toda manifestação unilateral de vontade da adm. pública que, agindo a luz das prerrogativas inerentes ao regime jurídico administrativo, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, unificar ou extinguirdireitos, ou impor obrigações aos administrados. Ele se caracteriza sobretudo não só por que praticado pelo ente público, mas também por ter por finalidade atender a um interesse público, e principalmente por ser submetido ao regime jurídico de direito público. O ato administrativo tem presunção de verdade, além da autoexecutoriedade, entre outras prerrogativas. Ato Administrativo x Ato da Administração -> a diferença : - Um ato da administração, embora praticado por um ente público, ele não é revestido pelas prerrogativas revestidas pelo ente público, não é regido pelo regime jurídico administrativo. Ex: Quando a adm. pública resolve fazer a locação de um bem imóvel, nesse caso, esse tipo de negócio jurídico será submetido a lei civil, a lei comum, não sendo revestido jurídico administrativo. -> Ato da Administração. Estrutura do Ato Administrativo: 1. Competência - Nada mais é que o poder atribuído ao agente público, para o desempenho específico de suas funções. Conjunto de atribuições estabelecidas pela lei que são atribuídas ao agente público para o seu desempenho. 2. Forma - É o meio através do qual o ato administrativo se exterioriza. Em alguns casos pode se dar de maneira informal, como na situação dos guardas de trânsito. 3. Motivo - Reúne as questões fáticas e jurídicas que determinam a prática de determinado ato administrativo. Não se confunde com motivação, motivo é elemento do ato administrativo, e motivação é um princípio que rege os atos administrativos (a necessidade de explicitar, fundamentar o motivo). * No caso da existência de motivo, mas sem motivação, o ato se torna inválido, mas pode ser criado outro ato administrativo, que tenha presente a motivação. Não é possível a ratificação do mesmo ato, somente a criação de outro ato. * Teoria dos motivos determinantes =>Revela que o motivo declarado ao ato administrativo vincula o referido ato, de tal modo que, se verificada a inexistência, equívoco, ou falsidade deste motivo, não há outra consequência se não a nulidade do ato, não se fazendo possível, a sua convalidação por simples substituição do motivo defeituoso. 4. Objeto - É o efeito jurídico imediato que o ato produz. É o que o ato decide, certifica, opina ou atesta. É o ato em si, o que se enxerga do ato administrativo na prática. 5. Finalidade - É o resultado prático que se pretende a alcançar com o a ato administrativo. É o bem jurídico que se pretende proteger. A finalidade geral de todo ato administrativo é resguardar o interesse público, mas há também a finalidade específica, que é a consequência imediata prevista na lei, havendo uma pequena coincidência com o objeto. É possível separar, por exemplo, qual o objeto da nomeação de concursos públicos? A própria nomeação, já a finalidade é o preenchimento das vagas existentes. Para o professor José Neto, há de fato uma coincidência, sendo desnecessário esse preciosismo. * Ler sobre isso José dos Santos Carvalho Filho ou Celso Antonio Bandeira de Mello. ATOS ADMINISTRATIVOS São atos jurídicos, mas revestidos de algumas prerrogativas específicas em prol de um interesse público. Os atos administrativos desde os mais simples aos mais complexos têm como elementos: a competência, a forma, motivo, objeto e finalidade. A competência seria um conjunto de atribuições legais que são conferidas ao servidos para que ele possa praticar um ato administrativo. Exemplo: penalidade. A forma é o modo do qual o ato administrativo é exteriorizado, o emblema formal que esse ato é concretizado. Exemplo: para que uma desapropriação ocorra é necessário um decreto. O motivo é a causa do ato administrativo, sãoos elementos fáticos e jurídicos. Os elementos fáticos são todos aqueles que acontecem no mundo dos fatos e que levam a autoridade jurídica a praticar um dado ato. Exemplo: publicação de um edital de concurso tem como causa a necessidade daquela força de trabalho na administração pública. O elemento jurídico é a previsão legal de que, havendo vagas, é possível a promoção de um concurso. O objeto é o resultado prático do ato administrativo que se confunde até com o próprio ato. No caso do edital de concurso é a própria edital, na sanção é a pena aplicada. A finalidade é o resultado esperado em decorrência do ato administrativo. Possui duas correntes: a geral, assegurar o interesse público, e a específica, que muitas vezes se confunde com o próprio objeto. Vimos que em relação a esses elementos que compõe o ato administrativo temos ainda a questão da vinculação ou discricionalidade. Os atos administrativos vinculados são aqueles cujos elementos que os compõe estão previstos na lei, não havendo margem para que o administrador público possa decidir a cerca da sua aplicação ou não, da sua realização ou não. Exemplo: uma licença para construir. Já os atos administrativos discricionários possuem alguns dos seus elementos discricionários, podendo o servidor de acordo com o caso concreto para atender ao interesse público, adequando a melhor situação ao caso concreto. Exemplo: aplicação de uma punição como a suspensão, por exemplo, onde o legislador tem uma margem discricionária para escolher a melhor de acordo com o caso concreto respeitando os princípios constitucionais, que, nesse caso, seriam o principio da proporcionalidade e razoabilidade. Outro exemplo é o porte de armas não valendo somente a previsão em lei e sim da avaliação da autoridade. Esses elementos sofrem algumas modificações. Se for um ato vinculado nós temos todos esses elementos vinculados na lei. Isso significa que a competência para os atos são descritos na lei, assim como a forma também já estará prevista, etc. Já nos atos discricionários a diferença é que nos temos no motivo e no objeto a possibilidade de um ou ambos serem discricionários, porém, os outros elementos permanecem vinculados. No caso da sanção, por exemplo, temos a discricionalidade no próprio objeto. Mérito administrativo – A doutrina costuma designar como mérito administrativo o conjunto de elementos que compõe o ato administrativo que podem ser dotados de alguma discricionalidade para a administração. Nesse caso, podemos percebem que os elementos que compõe o mérito são os motivos e o objeto por força de lei. A importância disso é que é nessa região do mérito administrativo que a administração publica pode ponderar a sua discricionalidade. Esse mérito é de certa forma protegido para uma atuação a priori exclusiva da administração publica. Isso significa que no controle dos atos administrativos essa região tende a ser reservada. Poder judiciário a principio não pode interferir nessa região. A princípio não pode sofrer controle de manipulação pelo judiciário, pelo MP, porém temos exceções. Mas devido ao fortalecimento do neoconstitucionalismo, da prevalência dos princípios constitucionais, a doutrina mais atual passou a considerar que a pratica dos atos administrativos não devem estar sujeito apenas a lei e sim aos demais princípios que regem aos atos. A jurisprudência começa a ceder para analisar alguns casos específicos que violassem os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Podendo nesses casos sofrer interferência de órgãos de controle. Exemplo: o servidor público pratica uma infração mínima. Digamos que o chefe aplique uma penalidade de suspensão de 30 dias. Naturalmente isso tende a violar a proporcionalidade. Em uma situação como essa pode ingressar ao judiciário para haver a possibilidade de regressão do mérito administrativo. Ler sobre a teoria dos motivos determinantes. Perfeição, validade e eficácia dos atos administrativos. O ato administrativo é considerado perfeito quando todos os seus elementos estão presentes, e esgotadas estão às fases necessárias para a sua prática. Um ato administrativo é considerado válido quando todos os seus elementos estão com consonância com a lei, respeitando o ordenamento jurídico. Um ato administrativo é considerado eficaz quando ele está apto para produção dos seus efeitos jurídicos. Situação: quando o presidente da república nomeia determinada autoridade para exercício de um cargo, o presidente nomeia, mas apesar daquele ato ser válido e perfeito a sua eficácia fica condicionado à aprovação do senado federal, ficando, portanto suspensa. Vícios no ato administrativo: Geram a nulidade do ato administrativo. Na competência os principais vícios seriam a usurpação de função ou excesso de poder. Usurpação de função é quando determinado servidor que, não tem competência para prática de determinado ato, se passando por outra autoridade que tem, assim o faz. Exemplo: um policial que se passa por um delegado e arbitra uma fiança a um dado preso. Já no excesso de poder o que acontece é a autoridade que detém as atribuições para a prática de determinado ato, ela excede as atribuições legais. Em relação à forma nós temos como principais vícios temos a omissão ou a inobservância concreta. Em determinadas situações que a lei não especifica qual a forma o ato pode ser praticado pela formalidade mais adequada a disposição da autoridade jurídica, mas se esse ato for pratico em violação a forma que foi prevista gera a nulidade do ato. Pode haver também a convalidação por vício de competência, quando a autoridade ratificar o ato praticado por outra autoridade feita em seu lugar. Em relação ao motivo os vícios podem ser no quis respeito ao seu aspecto fático e jurídico. No fático temos uma situação que existe alguma nulidade a respeito de provas, alguma incoerência na narrativa fática. Se isso ocorre deve haver a nulidade desse ato. Já o vicio com uma concretude jurídica será uma incidência equivocada. Exemplo: por vezes o MP deflagra um inquérito para improbidade administrativo que necessitam de alguns requisitos legais. Com relação ao objeto a nulidade mais comum é quando a administração pública pratica um ato que é contra a lei. Exemplo: quando o município imite um decreto de desapropriação de um bem que pertence ao estado. Outro vicio é a impossibilidade de sua concretização. Exemplo: nomeação de um cargo que não existe mais. Também pode ser anulado por vicio de moralidade, quando o objeto for imoral, uma vez que o objeto deverá guardar uma relação com a moralidade. Exemplo: quando um servidor faz um parecer jurídico em beneficio de alguém ou por encomenda. Você observar a nulidade de um ato é extremamente fácil, uma vez que basta observar em que aspecto do ato a lei violou. Com relação à finalidade o vício é quando o agente pratica um ato com fim diverso daquele pretendido (geral ou especial). Exemplo: nomeação de concursos. Quando um gestor amplia a quantidade de vagas para atingir alguém que ele queira em um concurso publico. Possibilidades de convalidação dos atos administrativos: A convalidação é a correção de uma invalidade com efeitos retroativos. Digamos que haja um vicio na competência de um ato administrativo, mas essa convalidação vai acontecer de que forma? Se uma autoridade pratica um ato, mas que não era competência, vem à autoridade competente e ratifica o ato. Teoricamente isso significa que o elemento viciado da competência foi suprido e que um novo ato foi praticado com efeitos retroativos, por se tratar de uma convalidação. Observação: a convalidação nem sempre é permitida. Se por acaso um ato administrativo já foi impugnado e está sob análise em processo administrativo, nesses casos não permite a convalidação nesses casos, devendo chegar até o final para que a possível convalidaçãoacontecesse. Outro caso de convalidação é da forma, desde que a forma não seja essencial para a prática do ato. É anular e fazer outro sem efeito retroativo. Mas se a lei não exige aquela forma como requisito de validade é possível que haja a convalidação. Quanto ao motivo em regra não há de se falar em convalidação. A teoria dos motivos determinantes vai vedar a convalidação no que diz respeito ao motivo. Não é possível a convalidação quanto à finalidade uma vez que sempre será de interesse publico e o objeto... Atributos dos atos administrativos: Os atributos são importantes para que a administração pública exerça seus atos de vontade através de seus prepostos com a eficácia suficiente para assegurar o interesse público. Eles se revestem com a finalidade de servir ao interesse publico. Enquanto os atos jurídicos não são dotados de quaisquer atributos especiais, os atos administrativos possuem. Os atos administrativos seriam espécies de poderes e deveres conferidos por lei para que pratiquem seus atos visando atender ao interesse publico. Exemplo: o agente de transito enquanto pune o cidadão ele não precisa provar com uma fotografia para que tenha validade aquele ato. Isso acontece por que presume legitimidade e veracidade. É uma presunção absoluta? Não, é relativa. Cabe uma revogação desde que haja prova trazida pelo particular que vai confrontar com a administração pública. Presunção de legitimidade: significa que aos agentes públicos prepostos a administração está por lei assegurada uma presunção de que seus atos estão sendo praticados em conformidade com o ordenamento jurídico. A presunção de veracidade: significa que os prepostos da administração pública têm conferido por lei uma presunção de veracidade na pratica de seus atos. Presume-se de que os atos praticados estejam praticados conforme a veracidade. Os desvios que houver devem ser punidos com a invalidação dos atos. Imperatividade: É um atributo conferido por lei segundo o qual os atos praticados pela administração são dotados por uma impositividade na sua prática. É um ato de império em que os demais são obrigados a respeitar e a cumprir. Devem ser cumpridos não só por uma exigência da administração. Exemplo: transparece, sobretudo nas situações de fiscalização. A vigilância sanitária ao fazer-la observa irregularidades pontuais que violam a legislação sanitária. Os cidadãos tendem a atender a essas notificações em razão do atributo da imperatividade. Exigibilidade: É um atributo decorrente da imperatividade. Significa que a administração publica através dos seus atos pode exigir uma conduta para um particular sob pena de uma sanção se não for cumprida. A administração em razão desse atributo pode aplicar uma sanção, mas não vai poder forçar para que ele ocorra, não pelo menos a partir desse atributo (apenas a partir do atributo da autoexecutoriedade). Autoexecutoriedade: É uma espécie de atributo que confere a administração publica a possibilidade de realizar condutas por si próprias, independentemente de qualquer requerimento ao poder judiciário. Esse atributo não pode ser utilizado a todo instante, em qualquer situação, para todo e qualquer caso. Se fosse assim a administração pública nunca iria precisar entrar na justiça. Para que ela possa ser utilizada é necessário que: ou que a lei expressamente autorize para aquele caso concreto ou por que se trata de uma situação de perigo iminente para a administração pública. Exemplo: quando a administração faz a demolição de um imóvel que está ameaçado de desabamento. Dentro da gama eventos que tratam das construções regulares, se forem residenciais e estiver sendo habitado, o entendimento da jurisprudência em razão da inviolabilidade de domicilio protegido pela constituição, a administração tem que se valer do poder judiciário para executá-lo. Nos casos em que seja área publica essa autoexecutoriedade pode ser praticada tendo as pessoas que se desabrigarem, por razão de força de lei. Classificação dos atos administrativos: Essa classificação é uma construção doutrinaria que visa verificar os atos administrativos separando-os em grupos diferentes de acordo com as suas semelhanças. Nós vamos tentar estruturar uma classificação mais uniforme. 1. A primeira classificação diz respeito aos destinatários específicos. Podem ser gerais ou individuais. Os atos considerados como gerais são aqueles atos praticados para que todos obedeçam. São impessoais praticados pela administração visando regulamentar uma situação. Exemplos: instruções normativas, regulamentos. Atingem a todos ou pelo menos a todos aqueles envolvidos a determinadas situações e não a pessoas específicas. Já os atos considerados como individuais ou especiais são aqueles que a administração pratica cujos destinatários são específicos. Exemplo: nomeação de um candidato em um concurso público, uma desapropriação de um bem particular mediante indenização. Para que esse ato de desapropriação ocorra é necessário um ato administrativo através um decreto que é um ato individual. 2. Quanto ao seu alcance os atos administrativos podem ser internos ou externos. Os internos são aqueles cuja extensão abarca apenas a esfera administrativa, interna da administração publica, não para alcançar o cidadão fora da administração. Exemplo: uma punição de um servidor, para escalonamento de plantões de servidores. Os atos externos são aqueles cujo alcance são para fora da administração a fim de atingir os indivíduos, ultrapassando as barreiras da administração. Exemplo: licença, contrato, etc. 3. Quanto ao objeto podem ser atos de império, atos de gestão ou atos de mero expediente. O ato de império seria aquele ato revestido dos atributos (prerrogativas) vistos anteriormente. É a maioria dos atos administrativos. São dotados de prerrogativas de atributos específicos conferidos a administração para atender ao interesse publico. Os atos de gestão são aqueles que não são dotados das prerrogativas dos atributos legais. Exemplo: uma locação celebrada entre a administração pública e um particular, por ser meramente privado, indo de igual para igual. Os atos de mero expediente seriam aqueles que não são dotados de conteúdo com eficácia material. Exemplo: seriam despachos de mero expediente, de transição de um setor para outro. A mera transferência de um processo administrativo é mero ato de expediente. Não possuem conteúdo decisório relevante. A determinação de uma mera publicação também são atos de mero expediente. 4. Quanto ao seu regramento podem ser vinculados ou discricionários. Os atos vinculados seriam aqueles cujos elementos (competência, forma, objeto, motivo e finalidade) estão previstos na lei, sem muita margem de escolha por parte da administração para manejá-los. Exemplo: Licença para construir. Já os atos discricionários são aqueles em que as atribuições legais são conferidas porem com margem de escolha para o agente público. Dos elementos presentes alguns deles são discricionários como o objeto por exemplo. Exemplo: uma punição. 5. Quanto à formação do ato ainda que pesem algumas divergências doutrinarias podem ser atos simples, atos complexos e atos compostos. Ato simples é aquele que resulta da manifestação de um único órgão, seja esse órgão unipessoal ou colegiado. Exemplo: uma nomeação em concurso pública, uma vez que apenas uma autoridade é suficiente para promover a partir de um ato simples produzir efeito (unipessoal). Um exemplo de ato praticado por colegiado seria de um tribunal com vários julgadores para decidir um dado caso. As decisões vêm de um ato único e não de vários, manifestação de uma única vontade, mesmo que seja de vários componentes como é o caso quando é proferida por um colegiado. Os atos complexos é aquele que se forma com a conjugação da vontade de mais de um órgão administrativo. Exemplo:um decreto presidencial que é emitido. Mas, quando emitido, é necessário que haja emissão de ato de vontade de outro órgão da administração como o ministério para ter validade e produzir efeitos. É importante perceber que são órgãos distintos, mesmo que sejam dentro de um mesmo ente. Os atos compostos são aqueles que embora se forme com a vontade de um único órgão, mas depende do referendo, da aprovação, do acordo, de outro órgão para que produza efeitos. Exemplo: nomeação de ministros do STF. O ato fica suspenso até ser aprovado pelo outro órgão. 6. Quanto às espécies: Atos negociais: são espécies de atos administrativos que são praticados em decorrência de uma solicitação do particular ,do cidadão , esses atos são considerados negociais não porque se possa negociar seu conteúdo. São atos que decorrem de uma necessidade, de uma solicitação particular. Atos praticados pela adm publica em consonância com o particular. São considerados tipos de atos negociais as autorizações, a autorização que é considerada um ato unilateral, discricionário e precário conferido pela adm publica para a prática de algum ato material. Autorização concedida para que ambulantes possam vender comidas e bebidas no carnaval, não é licença e nem permissão e sim autorização como também no porte de arma. Autorização é utilizada pela adm quando pretende conferir direitos ao cidadão que solicita praticar um ato do direito material e concede esses direitos em caráter precários, deixando claro que pode cessar a atividade sem indenização. Permissão: é um ato negocial, unilateral, discricionário, mas com uma precariedade relativa. Na permissão temos uma situação que a adm publica permite o exercício de uma atividade material ou a prestação de um serviço publico, mas por um prazo mais estendido em uma situação mais consolidada e se for estipulado o prazo, o prazo deve ser respeitado é possível a adm publica desfazer, mas se for antes do que foi permitido caberá indenização. Em algumas situações, temos os serviços públicos de transporte municipal, uso de bem publico para um exercício de uma atividade cultural. Licença: é um ato unilateral, vinculado e não é precário, ou seja, ao invés da precariedade temos uma situação de concessão de direitos subjetivos ao solicitante. É a adm publica autorizando o exercício de uma atividade, uma construção de obra publica, mas que o que acontece que é um ato vinculado sendo que todos seus elementos estão previstos em lei. Homologação: é um ato unilateral e vinculado tendo finalidade o controle sobre a legalidade dos atos praticados pela administração publica. É um ato adm padrão que ocorre ao final de todo processo administrativo é quando a autoridade publica ao final do processo adm verifica se todos os atos praticados estão de acordos com a lei, ou seja, significa que nenhum dos atos violou a lei. Ex: publicação do edital, resultado de um concurso público. Atos punitivos: a administração publica diante dos atributos atribuídos tem a capacidade de aplicar sanções seja no âmbito interno (servidores) ou no externo (cidadão). Se há uma violação de uma lei, é possível que adm pública pode atribuir uma sanção. Advertência- que pode ser verbal ou escrita, uma espécie de punição que tem o objetivo de alertar um ato infracional seja um servidor ou um colaborador externo. Uma finalidade mais básica , simples. Multa: sanção aplicada através do pagamento de pecúnia. A multa é estabelecida com base no percentual do contrato. É uma espécie de ato punitivo Interdição de atividade: se atividade ou exercício ultrapassar o limite legal pode haver a interdição de atividade. É uma forma rígida de punição ( é possível que ocorra após a advertência e multa) Destruição de coisa: se for construído algum bem em área pública ou particular sem licença a coisa será destruída Afastamento de cargo ou função: é um ato punitivo, cautelar e provisório. Se houver uma pratica de um ilícito pode a adm publica afastá-lo do cargo. Demissão: algumas pessoas dizem que servidor não pode ser demitido mas pode sim. O servidor adquire certas prerrogativas cuja demissão só pode ser admitida em lei e a culpa do servidor pode ficar demonstrada. EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS: São inúmeros os mecanismos de extinção dos atos administrativos. A primeira forma de extinção é pelo esgotamento do seu conteúdo. Um ato administrativo quando determinado pela autoridade competente, o seu objeto ou conteúdo, quando executado (implementado). Exemplo: férias do servidor. Quando ele volta ao trabalho, temos a extinção daquele ato administrativo. Em algumas outras hipóteses atos administrativos cuja finalidade é execução do ato material, seria através da execução do ato material. Se um ato administrativo for, por exemplo, uma demolição. Aquele ato administrativo que se ordena a demolição do imóvel se extingue a partir da sua execução material. Os atos administrativos que não decorrem de um ato específico e sim de permissões ou autorizações nós temos atrelado a esses atos a forma de extinção denominada como implementação do seu termo final. Exemplo: uma autorização é concedida a um ambulante para atuar no carnaval. Temos o termo inicial, que é no inicio do carnaval, e o termo final, que é quando acaba o evento. Chegada ao termo final tem a extinção do ato administrativo, em decorrência desse termo, finalizando a sua eficácia. Outra forma de extinção é pelo desaparecimento do sujeito ou do objeto. O sujeito no caso é o destinatário do ato e não a autoridade que o pratica. Exemplo: um ato de nomeação em um concurso público. Digamos que haja o falecimento do destinatário. E o desaparecimento do objeto se dá em situações em que o objeto ou é modificado ou deixa de existir. Exemplo: se o objeto for perecível por exemplo. Um ato que estabeleça o fornecimento de uma mercadoria perecível, ela estraga e o ato é desfeito com o perecimento do objeto. A última hipótese é denominada como a retirada do ato, que pode ser por revogação ou invalidação. A invalidação tem haver com a questão da legalidade. Se estivermos falando de retirada por invalidação é de que, se algum dos elementos (competência, forma, motivo, objeto e finalidade) que compõe o ato administrativo violarem a legalidade, será extinto. Qual a conseqüência de uma invalidação de um ato administrativo? A retirada do ato do ordenamento, cessando seus efeitos. Haverá uma retroatividade dos seus efeitos? Em regra sim, mas é uma exceção a regra geral. A revogação é a retirado do ato pela cessação dos seus efeitos diante de uma situação de inconveniência ou importunidade pela manutenção do ato. Nesse caso a administração publica percebe que todos os elementos são legais, mas por uma situação não é mais interessante que ele continue possuindo efeitos no ordenamento jurídico, retirando o ato de circulação. Qual a conseqüência de uma revogação? Cessa os efeitos, mas não haverá a retroatividade, onde todos os efeitos passados serão preservados. Sendo, portanto dali para frente. Agentes públicos São todos aqueles que exercem função pública, ainda que temporariamente, exporicamente, ou mesmo sem remuneração. Esses agentes públicos que exercem função pública transitória ou sem remuneração, por exemplo, se houver pratica de crime a tipificação da conduta criminosa vai ser enquadrada como um crime cujo sujeito ativo é o agente publico, mudando, portanto o dispositivo penal. Nós temos algumas espécies de agentes públicos. Dentro dessa classificação geral temos: Agentes políticos- são aqueles cuja relação com o estado não se dá em decorrência do vinculo profissional, mas em razão de um vinculo de natureza política. Normalmente esses cargos de um agente político são eletivos ou por indicação política, as funções normalmente são transitórias e as atribuições são diretamente estabelecidas
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