DIREITO PENAL - CONTROLE SOCIAL PENAL E ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, FATORES PARA O CRESCIMENTO DE ATOS CRIMINOSOS NA SOCIEDADE BRASILEIRA

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CONTROLE SOCIAL PENAL E ESTADO
DEMOCRÁTICO DE DIREITO conteúdo interativo, UNESA
Definição - Relação entre as missões e a seletividade normativa do
Direito Penal com a legitimidade do poder punitivo do Estado.
Características e análise comparativa do processo penal inquisitivo
e acusatório. Garantias constitucionais e processuais penais do
acusado no Estado Democrático de Direito. Leis penais simbólicas
e os desafios quanto a sua efetividade normativa.
Propósito - Analisar criticamente como o controle social penal no
Estado Democrático de Direito permite tratar adequadamente as
garantias constitucionais do acusado; os desafios da efetividade
normativa das leis penais simbólicas; o papel e a missão do Direito
diante do poder punitivo do Estado.
Direito Penal e o Princípio da Legalidade
O direito penal é um ramo do direito público que pretende
sistematizar normas jurídicas que possuem o objetivo de tipificar
condutas consideradas penalmente relevantes, bem como suas
sanções correspondentes – penas e medidas de segurança. O
Código Penal brasileiro trouxe expressamente, em seu artigo 1, a
literalidade de que não há crime sem lei anterior que o defina,
assim como não há pena sem prévia cominação legal; esse
mesmo conteúdo normativo-legal também está estampado no
inciso XXXIX, do artigo 5 da Constituição brasileira de 1988.
Assim, o princípio da legalidade é o fundamento regente para a
definição de quais condutas serão consideradas crimes pelo
Estado. Ou seja, tipificar uma conduta se equipara à lógica da
etiquetação estatal de pessoas criminosas e comportamentos
eleitos pelo Estado como crime, sendo para isso necessário que o
legislador defina, previamente, quais são essas questões estatais
consideradas penalmente relevantes.
Na realidade, a lei que institui o crime e sua respectiva pena
deverá ser anterior ao fato que se pretende punir, condição
fundamental para proteger a dignidade dos cidadãos. Estes não
poderão ser surpreendidos com proposições normativas que antes
não eram condutas ou ilícito penais, mas repentinamente
tornaram-se crimes. Essa previsão legal do que se entende e
define como crime é, além de uma garantia que prima pela
segurança jurídica, uma forma de assegurar a todas as pessoas
condições de se planejarem, no sentido de agirem nos moldes das
disposições expressamente previstas no plano legislativo.
O direito de o Estado punir penalmente uma pessoa, por
determinada conduta por ela praticada, exige obrigatoriamente
a observância do princípio da legalidade. O Estado tem o dever
de vincular todas as atividades de seus agentes aos ditames
legais e o direito penal “impõe a observância da estrita
legalidade para a definição dos crimes e aplicação das penas”
(GALVÃO, 2011, p. 110); uma vez que “a vinculação da atividade
repressiva do Estado aos limites previamente estabelecidos por
lei constitui verdadeiro instrumento de contenção da tirania e do
despotismo” (GALVÃO, 2011, p. 110).
A tipicidade penal é um princípio que estabelece o dever de o
legislador descrever, minuciosamente e de forma prévia, quais são
as condutas humanas consideradas ilícitas e relevantes sob a
perspectiva penal. Se o Estado possui o interesse em punir e
criminalizar determinada atitude, primeiro deverá descrevê-la de
forma clara, pontual, objetiva e sistematizada, uma vez que isso é o
que prevê os princípios da legalidade e taxatividade. A legalidade é,
assim, uma das mais importantes conquistas do direito penal
moderno.
Esse postulado trouxe, ainda, o debate e a importância de
sistematização jurídico-legal da anterioridade penal como requisito
para a punição de atitudes consideradas penalmente relevantes:
A adequação de uma determinada conduta ao tipo penal exige do
aplicador do direito uma interpretação literal e restritiva: não poderá o
magistrado ou o órgão acusador interpretar de forma analógica,
ampla, valorativa ou metajurídica determinado comportamento
objetivando incriminar e punir penalmente seu agente.
Toda pessoa tem constitucionalmente assegurado o estado de
inocência, cabendo ao Estado desconstituir essa presunção de
inocência apenas quando a conduta humana se enquadrar,
literalmente, ao conteúdo descrito na lei como crime.
Havendo qualquer possibilidade de o Estado agir fora dos limites
estabelecidos pela lei, tal ação será reprimida pelo direito penal; uma
vez que o princípio da legalidade (reserva legal), juntamente com a
anterioridade penal, tipicidade penal, segurança jurídica e dignidade
humana, trouxeram maior segurança e estabilidade jurídica aos
cidadãos.
O Estado tem o dever de vincular todas as atividades de seus agentes
aos ditames legais e o direito penal:
Impõe a observância da estrita legalidade para a definição dos
crimes e aplicação das penas”, uma vez que “a vinculação da
atividade repressiva do Estado aos limites previamente
estabelecidos por lei constitui verdadeiro instrumento de
contenção da tirania e do despotismo. (GALVÃO, 2011, p. 110)
A finalidade e a missão do direito penal no Estado
Moderno de Direito?
Originariamente, esse ramo da ciência do Direito deixou claro
seu propósito de fortalecer o exercício legítimo do poder
estatal, além de ser instrumento de controle social. Pois, no
momento em que o Estado etiqueta e estabelece
previamente quais são as condutas humanas reprimidas
penalmente e consideradas crimes, deixa claro o seu
interesse e legitimidade jurídica quanto à punição dos
sujeitos que violarem de forma dolosa ou culposa tais
determinações legais.
Por isso, o Estado foi colocado “à frente de um fenômeno
originado pelo desrespeito de alguns cidadãos aos direitos e
garantias individuais de outros, na medida em que bens
jurídicos tutelados por escolhas da sociedade, através de
seus legítimos representantes, eram ofendidos e
necessitavam de proteção” (ANDREUCCI, 2008, p.3).
Nesse cenário sócio jurídico, o Estado passou a utilizar o
direito penal como instrumento institucionalizado de
controle social, deixando claro o poder estatal de punir
mediante previsões legais estabelecidas no ordenamento
jurídico brasileiro. A principal máxima utilizada pelo Estado
para justificar sua atuação punitiva é que :
I. Os bens protegidos pelo Direito Penal não interessam ao
indivíduo, exclusivamente, mas à coletividade como um
todo”, pois “a relação existente entre o autor de um crime e a
vítima é de natureza secundária, uma vez que esta não tem o
direito de punir. (BITENCOURT, 2002, p. 4);
II. Retribuir ao agente a conduta ilícita por ele praticada,
objetivando sua ressocialização e mudança de postura diante
do contexto individual e coletivo;
III. Reforçar a legitimidade em proteger a coletividade mediante
a demonstração simbólica de segurança social.
A partir dessas premissas, fica bastante clara a missão inicial do
direito penal na modernidade:
Punir agentes que praticam condutas tipicamente
consideradas crimes pela norma legal, além do interesse de
prevenir e desestimular a sociedade civil em geral quanto à
prática dessas atitudes.
A retribuição justa ao agente – autor de um crime – é vista dentre
essas missões do direito penal trazidas pela modernidade, pois sua
tarefa seria a “proteção dos elementares valores ético-sociais da ação
e só por extensão a proteção de bens jurídicos” (TOLEDO, 1994, p. 7).
Na realidade, a principal missão do direito penal com o advento da
modernidade foi fortalecer o poder do Estado, legitimando
legalmente a aplicação de penas a sujeitos que transgridam a norma
penal, como mecanismo simbólico de proteção da sociedade civil.
A missão do direito penal, nessa perspectiva teórica, é o controle
social. Acredita-se que a norma jurídica em si mesma, especialmente
se vier acompanhada de penas severas, é capaz por si só de
desestimular o agente à prática de ilícitos. Na perspectiva trazida pela
modernidade, no momento em que o Estado pune alguém que
comete um ilícito penal, estaria desestimulando outros sujeitos a
praticarem a mesma conduta, como se fosse uma lógica matemática
e quantitativa.A revisitação das respectivas premissas teóricas na sociedade
democrática é de fundamental importância para o entendimento
crítico sobre a própria missão democrata-constitucional do direito
penal. A norma jurídico-legal, na sua específica literalidade, não tem o
condão de desestimular de forma automática e vegetativa os seus
destinatários de deixarem de praticar determinada conduta
reprimida penalmente.
Missão efetiva do direito penal no Estado Democrático
de Direito
A democraticidade da atuação do Estado exige inicialmente que os
destinatários dos provimentos estatais tenham a oportunidade de
participar discursivamente de sua construção. Se determinada norma
jurídica é pensada para reprimir condutas, consideradas penalmente
relevantes, é importante que seus receptores participem
dialogicamente de sua construção e aplicabilidade, para que
consigam enxergar e dimensionar a importância desse conteúdo
normativo, tanto na esfera coletiva, quanto individual.
Um exemplo que ilustra bem o fato de que a norma jurídico-penal
em si seja incapaz de modificar estruturalmente a realidade social é a
Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006). Se qualquer destinatário de uma
norma penal não consegue compreender a dimensão do seu
conteúdo simbólico, fica consequentemente comprometido o seu
efetivo propósito, que é reprimir e desestimular o agente de praticar a
conduta penalmente reprovada pelo Estado.
Antes de o Estado aprovar uma norma penal repressora e punitiva, é
importante diagnosticar as razões e motivos que levam as pessoas a
praticarem determinadas condutas reprovadas penalmente, o que é
objeto da criminologia.
É preciso deixar de enxergar o delinquente como um inimigo do
Estado e da sociedade civil, procurando-se entender a dimensão em
que ele se encontra inserido para, assim, compreender
sistematicamente as razões que o levam à prática delituosa. Nesse
sentido, destaca-se o princípio da intervenção mínima ou da última
ratio, que implica a intervenção do Direito Penal restrita “ao mínimo
necessário à manutenção da harmonia social” (GALVÃO, 2011, p. 116).
A intervenção mínima do Estado quanto à tipificação penal deixa
claro que o direito penal deve ser utilizado como instrumento
subsidiário – não principal – de controle social.
A criminalização somente se justifica democraticamente quando as
instituições – sociedade, Estado, família – comprovadamente
demonstram sua insuficiente atuação no sentido de prevenir
comportamentos delituosos, não restando outra alternativa ao Estado
a não ser a incriminação dessas condutas.
A missão do direito penal democrata-constitucional é proteger
amplamente a dignidade humana, seja na esfera individual ou
coletiva, motivo esse que justifica a imprescindibilidade de
intervenção estatal mínima, no que atine à criminalização e punição
de pessoas. Antes de ser instrumento de controle social e
fortalecimento do poder punitivo do Estado, a missão
constitucionalizada e democratizante do direito penal é permitir que
cada cidadão seja amplamente protegido em sua dignidade,
quando se encontra diante das arbitrariedades possivelmente
praticadas pelo Estado. Isso não foi sustentado pelos estudiosos da
modernidade que, contrariamente a essas premissas aqui expostas,
defenderam a aplicabilidade do princípio do direito penal máximo.
Os defensores deste preceito insistem na ideia de eleger o criminoso
como um inimigo do Estado, ao invés de procurar entender as razões
que levam ao aumento constante e significativo dos números da
criminalidade no Brasil.
FATORES PARA O CRESCIMENTO DE ATOS
CRIMINOSOS NA SOCIEDADE BRASILEIRA
São inúmeras as razões que explicam, na prática, o crescimento de
atos criminosos no Brasil. O déficit de eticidade e alteridade
(valorização do outro), o crescente abismo social, além de aspectos
morais, sociais e religiosos, são alguns fatores que podem elucidar
inicialmente a questão. O comportamento tipicamente individual e
patrimonialista de muitos sujeitos, além da incapacidade de
conseguir se colocar no lugar do outro (ausência de alteridade),
influencia de forma direta na prática de alguns ilícitos penais, como
os crimes contra o patrimônio e contra administração pública.
A desigualdade social e o grande número de pessoas vivendo ou
sobrevivendo abaixo da linha da pobreza, desempregadas e sem
acesso a direitos fundamentais básicos, também contribuem
significativamente para a prática de ilícitos penais, como é o caso do
crime de tráfico de drogas.
Razões morais explicam, por exemplo, a prática de crimes contra a
dignidade sexual, homicídios, ressaltando-se que a dominação
masculina reflete de forma direta em muitos crimes contra mulheres,
assim como há o interesse do Estado em criminalizar a sexualidade,
ao penalizar atos praticados contra a integridade sexual da vítima.
Atuação punitiva do Estado
O direito penal é uma ciência normativa que institui como crime
condutas consideradas, em princípio, anormais no campo social.
Em contrapartida, a criminologia considera o crime um problema
social, um fenômeno comunitário, que possui quatro
componentes.
- INCIDÊNCIA MASSIVA NA POPULAÇÃO
Não se pode tipificar como crime um fato isolado.
- INCIDÊNCIA AFLITIVA DO FATO PRATICADO
O crime deve causar dor à vítima e à comunidade.
- PERSISTÊNCIA ESPAÇO-TEMPORAL DO FATO DELITUOSO
É preciso que o delito ocorra reiteradamente por um período
significativo de tempo no mesmo território.
CONSENSO INEQUÍVOCO ACERCA DE SUA ETIOLOGIA E TÉCNICAS -
DE INTERVENÇÃO EFICAZES
A criminalização de condutas depende de uma análise minuciosa
desses elementos e sua repercussão na sociedade.
O direito penal era visto como um instrumento estatal para
marginalizar pessoas, tornar formalmente invisível aqueles sujeitos
que já o são socialmente.
A missão democrática da norma penal deve ser excepcionalmente
punir o sujeito (intervenção mínima), ressaltando-se que a tipificação
de condutas como ilícitos penais deve ser a última ratio, apenas
quando comprovada a insuficiência das demais estruturas sociais
(sociedade, família, Estado) em garantir a dignidade, inclusão e
igualdade, especialmente das pessoas em absoluta condição de
vulnerabilidade social.
A missão do direito penal brasileiro não pode ser o encarceramento
em massa, mediante a criminalização da pobreza, com a punição
massificada e institucionalizada daqueles sujeitos categorizados
legalmente como os inimigos do Estado.
Os inimigos do Estado
O modelo do lawfare contraria as premissas democráticas do
processo penal e direito penal constitucionalizado, que se fundem
na presunção da inocência, além de assegurarem amplamente
aos sujeitos o direito de se defenderem, mediante a
implementação e efetividade dos princípios constitucionais do
contraditório, ampla defesa e devido processo legal.
Políticos, traficantes de drogas, pedófilos, policiais, além dos
sujeitos negros e pardos de periferia, são considerados os inimigos
legais do Estado brasileiro. Quando essas pessoas são denunciadas
pelo Ministério Público passam a conviver com o calvário da
presunção da culpabilidade, devendo provar perante o Estado a
sua condição constitucional de inocência – que deveria ser
presumida. Nesse contexto, temos decisões judiciais autocráticas,
fundadas na discricionariedade judicial, num modelo
hermenêutico com forte carga axiológica. O que torna inviável a
participação desses sujeitos na construção discursiva e racional do
provimento final de mérito, uma vez que, quando são processados,
assumem a obrigação de desconstituir a presunção de
culpabilidade suportada em razão de serem vistos como inimigos
expressos do Estado.
Quando o Estado legitima aprioristicamente a construção legal
de um inimigo, utilizando-se da norma penal para segregar tal
sujeito, assume um papel inquisidor e autocrático. O direito
penal democrático tem a missão de criminalizar condutas, não
pessoas escolhidas previamente pelo legislador. O direito penal,
quando optapela criminalização de sujeitos específicos (pedófilos,
jovens negros periféricos, políticos, policiais), assume uma missão
inquisitiva e de certo modo belicosa, que não se compatibiliza
com as diretrizes normativas trazidas pelo texto da Constituição
brasileira de 1988.
Outro ponto importante a ser abordado é o papel higienista
assumido como missão do direito penal moderno. A norma penal é
vista como instrumento de limpeza e higienização social, sendo
utilizada como ferramenta para eliminar, objetificar, marginalizar,
segregar e robustecer a exclusão daqueles “ditos” inimigos do Estado,
que já são natural e socialmente excluídos pelas estruturas de poder
vigentes. Quando se faz essa afirmação, pretende-se demonstrar que,
sob a ótica do senso comum, os problemas sociais existem como um
dado da realidade, como algo natural.
É frequente a reverberação do discurso que a vida em sociedade é
naturalmente conflituosa por si só, visando justificar a intervenção
normativo-penal, cujo objetivo é regular a própria vida em sociedade.
A complexidade de fatores que envolvem tal análise é tamanha que
nos leva a afirmar que o problema da criminalidade social não pode
ser reduzido a soluções mágicas propostas pelo direito penal.
Exemplo
A política criminal de combate às drogas, por exemplo, objetiva criminalizar condutas de
agentes que comercializam e consomem substâncias categorizadas juridicamente como ilícitas,
ignorando-se as razões que explicam a existência de tal fenômeno social.
No momento em que o Estado cria legalmente um inimigo, utiliza-se
da norma penal para punir pessoas específicas e institucionaliza um
sistema de seletividade normativo-punitivista, como estratégia
simbólica para responder às demandas de uma sociedade que
muitas vezes busca a vingança, não a aplicabilidade de penas nos
moldes democrata-constitucional e garantistas.
Pode o direito penal ser visto como uma estrutura de
dominação e geração de violência praticada e legitimada
pressupostamente pelo próprio Estado?
Tem ficado claro que o direito penal, quando utilizado como
mecanismo punitivista de seleção de condutas e pessoas
determinadas, é considerado uma estratégia que visa fortalecer a
atuação do poder autocrático do Estado. Ao invés de ser visto como
forma de controle social, dominação e segregação de pessoas, o
direito penal garantista deve primar pela proteção ampla, efetiva,
sistemática e inclusiva das pessoas, de forma indistinta. Quando o
direito penal assume o papel exclusivamente punitivista, gera
violência simbólica contra as pessoas, especialmente com relação
aos sujeitos categorizados como inimigos ou indignos pelo Estado
que, por isso, deverão ser penalizados.
Verifica-se, nesse cenário, que a violência sofrida pela comunidade
LGBTQI+ não é apenas advinda das estruturas sociais clássicas
(família, sociedade, escola), uma vez que o próprio Estado se apropria
desse discurso e o utiliza como fundamento para a criação de tipos
penais que criminalizam a sexualidade. É, no mínimo, preocupante
saber que, em pleno século XXI, ainda existem países que continuam
criminalizando a liberdade sexual. Se é crime a conduta dos gays e
das lésbicas, tem-se a norma penal com dispositivo estratégico do
Estado para suprimir a liberdade desses sujeitos, fundamento
jurídico-legal absolutamente contrário às proposições
normativo-legais democráticas.
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