Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
VULNERABILIDADE, OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PERSONALIDADE IDDM EDITORA ISBN 978-85-66789-24-9 Prof. Dr. Cleber Sanfelici Otero (UniCesumar) Prof.ª Me. Fernanda Moreira Benvenuto (UniCesumar/UEM) Prof. Dr. Nilson Tadeu Reis Campos Silva (UEM/UENP) O Mestrado em Ciências Jurídicas e o Curso de Direito da Unicesumar promovem o III Con- gresso Internacional de Direitos da Personalidade e IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade, sob o tema "Direitos da Personalidade de Minorias e de Grupos Vulnerá- veis". Trata-se da terceira edição de um evento internacional que debate os direitos da personali- dade, tanto no que se refere aos novos direitos e aos limites da sua proteção na atualidade, quanto nos mecanismos jurídicos e extrajurídicos, políticas públicas e ações judiciais voltadas a sua concretização, juntamente com a quarta edição do evento nacional de Novos Direitos de Direitos da Personalidade, que neste ano realizar-se-ão concomitantemente promovendo a integração de discente, docente, pesquisadores e profissionais das mais diversas áreas do co- nhecimento. O evento se justifica, primeiramente, em razão da temática dos direitos da personalidade ser abordada de forma inédita pelo Mestrado em Ciências Jurídicas da Unicesumar, e, por propor- cionar uma cooperação internacional através do amplo diálogo e aproximação entre pesquisa- dores brasileiros e estrangeiros sobre as inovações normativas, institucionais, jurisprudenciais e as mais recentes literaturas na área. Quanto ao alcance, o evento justifica-se por propiciar a difusão de conhecimento entre os pesquisadores, professores, mestrandos, doutorandos e estudantes da graduação. Além disso, o evento será aberto ao público e a toda a comunidade científica do Brasil e do exterior, que será convidada a participar com envio de artigos científicos, painéis, exposição de arte e minicursos. VULNERABILIDADE, OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PERSONALIDADE PRIMEIRA EDIÇÃO MARINGÁ – PR 2017 IDDM EDITORA Coordenadores: Prof. Dr. Cleber Sanfelici Otero (UniCesumar) Prof.ª Me. Fernanda Moreira Benvenuto (UniCesumar/UEM) Prof. Dr. Nilson Tadeu Reis Campos Silva (UEM/UENP) Vulnerabilidade, obrigações e direitos da personalidade. / organizadores, Cleber Sanfelici Otero, Fernanda Moreira Benvenuto, Nilson Tadeu Reis Campos Silva. – 1. ed. – Maringá, Pr: IDDM, 2017. 170 p. Modo de Acesso: World Wide Web: <https://www.unicesumar.edu.br/category/mestrado/> ISBN: 978-85-66789-24-9 1. Cyberbullying. 2. Controle ideológico. 3. Liberdade religiosa. 4. Contra- to. 5. Grupos vulneráveis. I. Título. CDD 22.ed. 346.013 Todos os Direitos Reservados à Rua Joubert de Carvalho, 623 – Sala 804 CEP 87013-200 – Maringá – PR IDDM EDITORA Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi –Bibliotecária CRB/9-1610 Dados Internacionais de Catalogação-na-Publicação (CIP) V991 Copright 2017 by IDDM Editora Educacional Ltda. CONSELHO EDITORIAL Prof. Dr. Alessandro Severino Valler Zenni, Professor da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Lattes: http://lattes.cnpq.br/5969499799398310 Prof. Dr. Alexandre Kehrig Veronese Aguiar, Professor Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (UnB). Lattes: http://lattes.cnpq.br/2645812441653704 Prof. Dr. Fabrício Veiga Costa, Professor da Pós-Graduação Stricto Sensu em Proteção em Direitos Funda- mentais da Universidade de Itaúna. Lattes: http://lattes.cnpq.br/7152642230889744 Prof. Dr. José Francisco Dias, Professor da Universidade Estadual do Oeste do Paraná, Campus Toledo. Lattes: http://lattes.cnpq.br/9950007997056231 Profª Drª Sônia Mari Shima Barroco, Professora da Universidade Estadual de Maringá (UEM). Lattes: http://lattes.cnpq.br/0910185283511592 Profª Drª Viviane Coelho de Sellos-Knoerr , Coordenadora do Programa de Mestrado em Direito da Unicuritiba. Lattes: http://lattes.cnpq.br/4609374374280294 http://lattes.cnpq.br/5969499799398310 http://lattes.cnpq.br/2645812441653704 http://lattes.cnpq.br/7152642230889744 http://lattes.cnpq.br/9950007997056231 http://lattes.cnpq.br/0910185283511592 http://lattes.cnpq.br/4609374374280294 6 PREFÁCIO Eventos, livros e artigos, podem, de uma ou de outra forma, ser autorreferência. Neste sen- tido, inicia-se o presente prólogo dizendo que, observado em todos os seus aspectos, o presente livro materializa a autorreferência de um evento, do conjunto de capítulos que o totaliza, e da har- monia da obra em si mesma. Resultado do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade, realizados conjuntamente pelo Programa de Pós-gra- duação Stricto Sensu em Direito e pelo Curso de Direito do Centro Universitário de Maringá, duran- te os dias 26, 27 e 28 de setembro de 2016, este livro corporifica a maturidade científico-jurídica dos autores dos trabalhos que foram apresentados perante o GT1 que se desenvolveu durante o evento, e cujo nome original dá título ao livro. Neste sentido, importante dizer que o evento contou com o protagonismo de professores e profissionais, do Brasil e do exterior, que proferiram palestras relacionadas à temática dos Direitos da Personalidade, associada aos Novos Direitos, Minorias e Grupos Vulneráveis. Ademais, merece especial alusão a presença do público, formado por mais de mil e quinhentas pessoas que presti- giaram todas as atividades promovidas no decorrer dos dias de sua realização. Em relação ao livro que ora se apresenta, transcendental subscrever que a atualidade dos Direitos da Personalidade e dos Novos Direitos está a exigir reflexões que dimensionem, de um lado, o papel do Estado, do Direito e da própria sociedade, e de outro, os mecanismos de defesa e garantia jurídica e extrajurídica, as políticas públicas e as ferramentas que estão disponíveis à sua concreção. Por isto, capital enaltecer que, as páginas que seguem, oferecem o mais moderno e aguçado pensamento científico sobre o tema, pois tanto acirram o debate acadêmico sobre pontos contro- vertidos, como elucidam dúvidas, e provocam indagações que determinam a necessária continui- dade da discussão jurídica sobre questões ainda carentes de consolidação pelo Direito pátrio. Os organizadores da obra, outrora Coordenadores do Grupo de Trabalho que acolheu a apre- sentação verbal das produções intelectuais aqui concentradas, fazem jus ao nosso particular aplau- so, pois lograram reunir o resultado de pesquisas que percorreram, com maturidade acadêmico- -científico, todas as particularidades de cada assunto que perfaz um a um dos capítulos do livro. É deste modo que, na qualidade de Coordenadores do evento, cumpre-nos dizer que este livro não pode, sob qualquer hipótese, permanecer adormecido nas prateleiras de uma biblioteca. Tanto o seu conteúdo, como o trabalho científico que deu guarida à produção literária que se colo- ca à disposição do leitor, conclamam que o mesmo circule pelo universo acadêmico, seja utilizado como ferramenta de consulta, e adotado como referência obrigatória nas pesquisas implementadas pela influência, ou inspiração, dos assuntos retratados nesta obra. 1 Grupo de Trabalho. 7 Finalmente, estendemos um efusivo e afetuoso agradecimento para todos os que colabora- ram para o sucesso do III Congresso Internacional de Direitos de Personalidade, e do IV Congresso de Novos Direitos e Direitos da Personalidade. Aos Organizadores da obra, subscrevemos a grati- dão pela diligência, tanto na Coordenação do GT, como no adensamento dos artigos. Aos autores de cada um dos capítulos, assinamos um portentoso parabéns pelo brilho de sua pesquisa, e pela plenitude de seu manuscrito. José Eduardo de Miranda, Ph. D. José Sebastião de Oliveira, Ph. D. Valéria Silva Galdino Cardin, Ph. D. SUMÁRIO VULNERABILIDADE, OBRIGAÇÕES E DIREITOS DA PERSONALIDADE O IDOSO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: SOB A PERSPECTIVA DE GRUPO VULNERÁVEL INTRODUÇÃO 12A DIGNIDADE HUMANA 13 O IDOSO 19 CONCLUSÃO 22 DISCRIMINAÇÃO HOMOFÓBICA: UM ATENTADO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DAS MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS INTRODUÇÃO 26 MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS 27 DIREITOS DA PERSONALIDADE 33 CONCLUSÃO 38 REFERÊNCIAS 40 DIGNIDADE HUMANA, MÍDIA E IDEOLOGIA: ENTRE A MANIPULAÇÃO MIDIÁTICA E LIBERDADE INDIVIDUAL INTRODUÇÃO 42 DIGNIDADE E LIBERDADE: UMA PERSPECTIVA ONTO-TELEOLÓGICA 43 MÍDIA E SOCIEDADE DE CONSUMO: A INFORMAÇÃO MIDIÁTICA COMO MERCADORIA 46 A MÍDIA COMO INSTRUMENTO IDEOLÓGICO DE DOMINAÇÃO 48 A COISIFICAÇÃO DO SER E A DERROCADA DA LIBERDADE HUMANA 51 CONCLUSÃO 54 REFERÊNCIAS 56 SUMÁRIO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – ALTERAÇÕES CONCERNENTES ÀS TEORIAS DAS CAPACIDADES ANTE AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS E LEGAIS INTRODUÇÃO 58 CAPACIDADE CIVIL: BREVE ANÁLISE HISTÓRICA 59 PRINCIPAIS DIREITOS CONSTITUCIONAIS ASSEGURADOS PELA CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 60 DIREITO À IGUALDADE 61 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 61 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA E LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – ASPECTOS GERAIS 62 CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA 63 LEI BRASILEIRA DE INCLUSÃO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA – ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA 63 CONCLUSÃO 67 REFERÊNCIAS 68 DANOS MORAIS DECORRENTES DO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL INTRODUÇÃO 71 CONTRATOS 72 DANO MORAL 76 CONCLUSÃO 84 REFERÊNCIAS 85 SUMÁRIO DANO MORAL DECORRENTE DA LESÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE: DIFICULDADE NA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO INTRODUÇÃO 87 BREVE HISTÓRICO DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 88 DAS CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE 90 DANO MORAL E O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL ACERCA DA FIXAÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO 92 CONCLUSÃO 96 REFERÊNCIAS 97 DA ALIENAÇÃO PARENTAL: ASPECTOS JURÍDICOS E PSICOLÓGICOS INTRODUÇÃO 99 DESENVOLVIMENTO 100 DA PROTEÇÃO A CRIANÇA E ADOLESCENTE 100 DOS ASPECTOS JURÍDICOS E PSICOLÓGICOS DA ALIENAÇÃO PARENTAL 103 CONCLUSÃO 110 REFERÊNCIAS 111 CYBERBULLYING: O ASSASSINATO MORAL DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES EM REDE INTRODUÇÃO 114 DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTES: SERES EM FORMAÇÃO 115 O ADVENTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS E O USO PELAS CRIANÇAS E ADOLESCENTES 117 CYBERBULLYING E A VULNERABILIDADE INFANTO JUVENIL NO MEIO VIRTUAL 119 MEDIDAS PROTETIVAS AO CYBERBULLYING 122 CONCLUSÃO 126 REFERÊNCIAS 127 SUMÁRIO PRINCÍPIOS SOCIAIS COMO PRINCIPAL MOTOR DE REVISÃO DOS CONTRATOS CIVIS DAS PESSOAS EM SITUAÇÃO DE VULNERABILIDADE ECONÔMICA INTRODUÇÃO 130 OS DIREITOS DE PERSONALIDADE E OS PRINCÍPIOS SOCIAIS 132 A REVISÃO CONTRATUAL NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO: DO LIBERALISMO AOS PRINCIPIOS SOCIAIS 133 A UNIÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL COM O PRIVADO: A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO COMO ELO DE LIGAÇÃO ENTRE OS CONTRATOS E OS DIREITOS DE PERSONALIDADE 134 PRINCÍPIOS CLÁSSICOS E SOCIAIS DOS CONTRATOS: UM APERFEIÇOAMENTO DO DIREITO CONTRATUAL 137 OS PRINCÍPIOS SOCIAIS COMO PRINCIPAL MOTOR DE REVISÃO DOS CONTRATOS CIVIS PARA A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DE PERSONALIDADE NO DIREITO CIVIL 140 CONCLUSÃO 141 REFERÊNCIAS 142 PROTEÇÃO À INTIMIDADE E PRIVACIDADE FRENTE AOS CADASTROS CONSUMERISTAS INTRODUÇÃO 145 CONTEÚDO E ESTRUTURA DA PROTEÇÃO À INTIMIDADE 146 BANCOS DE DADOS CONSUMERISTAS: DISCIPLINA NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 150 CONSUMISMO DESENFREADO E CADASTROS DE DADOS CONSUMERISTAS: ANÁLISE CRÍTICA AO SISTEMA 152 CONCLUSÃO 154 REFERÊNCIAS 155 SUMÁRIO A LIBERDADE RELIGIOSA E OS SEUS LIMITES DIANTE DO DIREITO À VIDA INTRODUÇÃO 157 1 O ATENTADO CONTRA A VIDA NAS RELIGIÕES AFRO-BRASILEIRAS E INDÍGENAS EM RELAÇÃO AOS MAIS FRÁGEIS E VULNERÁVEIS 158 2 O DIREITO À VIDA E A LIBERDADE RELIGIOSA 161 CONSIDERAÇÕES FINAIS 166 REFERÊNCIAS 168 13 O IDOSO E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: SOB A PERSPECTIVA DE GRUPO VULNERÁVEL Camila Cristina de Oliveira Dumas Mestre em Ciências Jurídicas pelo UniCesumar - Centro Universitário Cesumar. Especialista em Ciências Criminais pela UEM. Professora de direito Empresarial, Ciências Políticas e Estágio Real na UNIPAR – Campus Paranavaí-PR. Advogada em Paranavaí-PR. Endereço eletrônico: camiladumas2015@gmail.com. Luis Carlos Mucci Júnior Mestrando em Ciências Jurídicas pelo UniCesumar – Centro Universitário Cesumar. Pós Graduado em Direito Civil e Processo Civil pela Instituição Toledo de Ensino de Presidente Prudente. Advogado. Endereço eletrônico: mucciju- nior@hotmail.com. RESUMO: O estudo aborda não apenas a dignidade da pessoa humana, mas, sobretudo a questão social do idoso, o avanço da medicina que proporciona maior longevidade as pessoas de um modo geral, a vulnerabilidade do idoso quando deixarem o mundo produtivo do trabalho passando a conviverem com uma nova realidade, o reconhecimento jurídico da vulnerabilidade dessas pessoas como um avanço buscando preservar não só a saúde física e mental, muito mais ainda conservar a dignidade da pessoa idosa em todos os seus segmentos. Diante de uma sociedade capitalis- ta e ocidental, os valores e princípios são construídos com base na produtividade, e como o idoso passa a não mais produzir, começa a ser desvalorizado junto à sociedade. O trabalho é que permite o habito saudável de existir, já que o trabalho que dignifica o homem, lhe da um lugar na sociedade e no interior da família. É na aposentadoria que o cidadão passa a precisar muito mais do apoio da família, já que perde o papel que exercia dependendo muito mais de seus familiares, e fora da família não é diferente já que o idoso precisa ter um convívio em sociedade onde ele tenha afeto e compreensão de amigos e colegas, não basta desejar uma vida longa, mas com qualidade e satisfação. Existe uma ligação entre a qualidade de vida do idoso com uma vida ativa o que é da maior importância, pois aqueles que se abstêm desses relacionamentos têm uma vida mais curta e com menos saúde, filhos e netos são esteio para o idoso. PALAVRAS-CHAVES: Idoso. Dignidade. Pessoa Humana. Grupo Vulnerável. INTRODUÇÃO Este artigo tem por escopo demonstrar que a dignidade da pessoa humana é inerente a condição humana, que se trata de um macroprincípio do qual se extraem princípio e valores in- dispensáveis, veja: a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade, a alteridade e a solidariedade, e muitos outros que se difundem pelo ordenamento jurídico em vigor ou ainda pelo contexto social. A inércia dos poderes legislativo e executivo que estão sucumbindo frente ao judiciário que utiliza na prática da jurisdicidade e do ativismo judicial para combater a inércia de ambos os pode- res citados. Neste artigo o princípio da dignidade da pessoa humana é como uma ferramenta mestra, e vai servir para contribuir na solução de conflitos jurídicos advindos das incertezas nos julgamentos dos casos atinentes ao idoso. O presente estudo utiliza, em regra, o método teórico, pois pressupõe a busca do conheci- mailto:?subject= mailto:muccijunior@hotmail.com mailto:muccijunior@hotmail.com 14 mento pelo levantamento de leis, doutrinas e princípios gerais de direito, demonstrando como os di- reitos da personalidade podem ser aplicados aos seres humanos que buscam melhores condições de vida, como o idoso, fulcrados na dignidade da pessoa humana. O instrumento de pesquisa foi o método bibliográfico, fazendo um percurso em que o primeiro capítulo trata da dignidade da pessoa humana e histórico da dignidade, constando quão antigas são as prerrogativas inerentes à condição humana e a dignidade da pessoa humana. No segundo capítulo, apresentamos os direitos da personalidade, sua evolução histórica, os direitos da personalidade no ordenamento jurídico brasileiro, as características dos direitos da per- sonalidade e o surgimento dos direitos da personalidade em ordenamentos jurídicos estrangeiros. No terceiro capítulo, falamos do idoso, da questão social, da qualidade de vida,dos direitos, da vulnerabilidade, da desaposentação. 1- A DIGNIDADE HUMANA A dignidade é um macroprincípio, do qual se extraem princípio e valores indispensáveis, veja: a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade, a alteridade e a solidariedade, e muitos outros que se difundem pelo ordenamento jurídico em vigor ou ainda pelo contexto social. Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão esclarece que: A dignidade humana “é qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e inalienável” entendendo dessa forma que a dignidade humana não é uma criação estatal que pode ser concedida ou retirada já que existe em cada pessoa como algo que lhe é inerente. Assim, a dignidade humana pode e deve ser reconhecida e pro- tegida pelo ordenamento jurídico. [...] A dignidade humana é inerente a cada pessoa, está ligada de modo íntimo e ne- cessário, inseparável. Estabelecer um conceito de dignidade humana, é buscar os meios necessários para tornar o princípio efetivo. (informação oral).1 Como dito alhures a pessoa humana é o centro do direito, e o princípio da dignidade é o que da o fundamento do sistema jurídico. O Artigo 3º, da Constituição Federal almeja uma sociedade livre, justa e solidária, assim a dignidade é o alicerce mínimo do ordenamento jurídico pátrio. Carmem Lúcia Antunes Rocha diz que a dignidade antes de ser a pedra de toque primordial de todo ordenamento jurídico, ela era um instituto de direito natural, que está presente até mesmo antes do ser vivo nascer, não é necessário nenhum ato para que seja declarado “ser digno”: Dignidade é o pressuposto da idéia de justiça humana, porque ela é que dita a condição su- perior do homem como ser de razão e sentimento. Por isso é que a dignidade humana independe de merecimento pessoal ou social. Não se há de ser mister ter de fazer por merecê-la, pois ela é 1 Aula ministrada no Curso de Mestrado em Direito do Centro Universitário de Maringá – CESUMAR, na disciplina de Normatividade Contemporânea e a dignidade da pessoa humana. Maringá, 18.06.2011. 15 inerente à vida e, nessa contingência, é um direito pré-estatal.2 Essa idéia vem sendo estudada e difundida há tempos, sendo na atualidade o maior dos atri- butos e por seu turno indispensável para a humanidade, hodiernamente as reações civis ganharam uma despatrimonialização, ou ainda uma reforma do direito, com a intenção de colocar o ser huma- no no centro de todo o direito e as demais coisas em um segundo plano. José Carlos Teixeira Giorgis esclarece: A conversão da família em espaço de realização da efetividade humana marca o deslocamento da função econômica-politica-religiosa-procracional para nova função: a repersonalização das relações civis que prestigia a pessoa mais que o patrimô- nio, é a recusa da coisificação ou reificação da pessoa, para ressaltar sua dignidade. A família é o espaço por excelência da repersonalização do direito3. No âmbito familiar o ser humano exercita a noção de dignidade, perde o adereço os bens e o patrimônio, dando azo a um dos ensinamentos de Jesus em Mateus Capítulo 6, versículo 19. Não ajunteis tesouros na terra, onde a traça e a ferrugem tudo consomem, e onde os ladrões minam e roubam4; Dentro do contexto da humanidade faz-se necessário um histórico da dignidade a partir de quando emergiu a dignidade da pessoa humana na vida do ser humano. 1.1 - HISTÓRICO DA DIGNIDADE Consabido a noção de dignidade é fruto de inegáveis lutas constantes, ocorridas após gran- des batalhas e guerras onde se havia disputa de poder, entrementes, não se tem o marco primor- dial de sua existência havendo divergência a cerca disso. Antigamente a dignidade na Grécia era medida de acordo com a posição social o sujeito, ape- nas os cidadãos poderiam participar da pólis, enquanto os escravos eram coisas. Cleide Aparecida Gomes Fermentão mostra como a dignidade era vista na antiguidade: “No pensamento filosófico e político, na antiguidade clássica, a dignidade da pessoa humana corres- pondia à posição social ocupada pelo homem em determinada comunidade. No pensamento estói- co, a dignidade era tida como a qualidade que o distinguia das demais pessoas”.5 Alguns estudiosos atribuem o nascedouro da dignidade na Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Uni- das em 10.12.1948. Após o fim da segunda guerra mundial, a Declaração Universal foi um marco 2 ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. O princípio da dignidade humana e a exclusão social. In: Anais do XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 2000. v. I. p. 72. 3 GIORGIS, José Carlos Teixeira. Arqueologia das Famílias: da Ginecocracia aos Arrajos Plurais. Revista Brasi- leira de Direito das Famílias e Sucessões. Porto Alegre: Magister, n. 17, p. 61, ago./set. 2010. 4 Biblia Sagrada – Nova Versão Internacional, 1993, Mt.6 5 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito e Axiologia – O valor da pessoa humana como fun- damento para os direitos da personalidade. Revista Jurídica Cesumar – Mestrado. Maringá, v. 7, n. 1, p.72, jan./jun. 2007. 16 histórico da humanidade, com o fim de impedir os horrores vivenciados na segunda guerra mundial. Para evitar chacinas e carnificinas humanas surgiram instrumentos de defesa contra ações e tratamentos degradantes ao ser humano, ou seja, Organização das Nações Unidas, e Declaração Universal dos Direitos Humanos. Outros juristas entendem que a dignidade teve seu reconhecimento antes mesmo da vida de Jesus Cristo, já que se o ser humano teria sido criado à imagem e semelhança de Jesus, homem e mulher, seria assim um ser dotado de dignidade. “E criou Deus o homem à sua imagem; à imagem de Deus o criou; homem e mulher os criou”6. Veja que não há consenso em relação da data da origem da dignidade perante os povos da humanidade, entrementes, só a título de registro existiam algumas Constituições que já previam a dignidade antes mesmo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. A Carta Magna de João Sem-Terra de 1215, como a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, proveniente da Revolução Francesa, tiveram influencia e participação na coloca- ção da dignidade no carrear da história, entretanto, a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, que traçou os contornos da dignidade a nível internacional após as barbaridades viven- ciadas na Segunda Grande Guerra: “A Carta Magna, de 1215, da Inglaterra, constituiu o ser humano como fim do direito, limitando o poder dos governantes e garantindo direitos próprios ao homem. O status jurídico da pessoa, porém, foi realmente consagrado, na ordem internacional, com as Declarações de Direitos surgias no final do séc. XVIII, que ficou conhecido como o século das Declarações. Destaca-se, nesse período, a Declaração dos Diretos do Homem e do Cidadão, da França, de 1789, resultante dos princípios da Revolução Francesa, que alavancou a defesa dos direitos individuais e a valorização da pessoa humana e da liberdade do cidadão. O indivíduo era tratado como cidadão, com direitos e deveres e ao Estado foram estabelecidos limites. No seu preâmbulo, o documento destaca que a ignorân- cia, o esquecimento e o menosprezo dos direitos do homem são as únicas causas dos males públicos e da corrupção dos governos. Após as Grandes Guerras, fazia-se necessária a proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos em âmbito internacional e de caráter universal. Elaborou-se, então, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 10.12.1948, como ideal comum a ser atingido por todos os povos e nações”. 7 A Constituição Republicana da Itália em 1947 no seu artigo 3º, já fazia menção ao termo dig- nidade. 8 Em 1949, a Constituição da República da Alemanha, no art. 1.1 proclamou a dignidade: “A 6 Biblia Sagrada – Nova Versão Internacional, 1993, Gn.1. 7 SPINELI, Ana Cláudia Marassi. Direitos da Personalidadee o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Re- vista Jurídica Cesumar – Mestrado. Maringá, v. 8, n.2, p.376, jul./dez. 2008. 8 ITÁLIA. Constituição de República de 1947, art. 3º: “Tutti i cittadini hanno pari dignitá sociale e sono eguali da- vanti ala legge, senza distinzione di sesso, di razza, di língua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali”..Disponível www.edscuola.it/archivio/norme/leggi/costituzione.h... 17 dignidade do homem é intangível. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todo o poder público”.9 Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão assevera: Foi a lei fundamental da Republica Federal da Alemanha que, em primeiro, erigiu a dignidade da pessoa humana em direito fundamental, estabelecendo no seu art. 1º n. 1: A dignidade humana é inviolável. Respeitá-la e protegê-la é obrigação de todos os Poderes estatais. A Alemanha, após o Estado nazista ter praticado a barbárie contra a dignidade humana, tinha o dever moral de normatizar o respeito e a proteção à dignidade humana. [...] No Brasil, a recente história de torturas e de desrespeito à pessoa humana, pratica- das no período da regime militar, levou o constituinte brasileiro a incluir a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado democrático de direito, dispondo no inc. III do Art. 1º da Constituição promulgada em outubro de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos. III – a dignidade da pessoa humana. O reconhecimento da dignidade humana como princípio, pelo Constituição de 1988, entre outras, fez gerar a concepção antropocêntrica do direito contemporâneo. 10 Todas as Constituições após esses acontecimentos que tivessem como base fundamental o Estado democrático de direito deveriam inserir a palavra dignidade como palavra de ordem. Ainda segundo Cleide Aparecida Gomes Rodrigues Fermentão “o que deve ser considerado na teoria Kantiana é que ao tratar o homem como um fim em si mesmo, além de não prejudicar ninguém, deve-se fazer o máximo para melhorar a vida do outro, trazendo condições dignas”. Diante da magnitude da dignidade da pessoa humana, como sendo o princípio dos princípios, a norma das normas, Fernanda Borghetti Cantali acena e esclarece em casos de colisões de direi- tos. Veja que o caso concreto que vai definir pela proporcionalidade o direito fundamental que irá prevalecer. 2 DIREITOS DA PERSONALIDADE A Constituição da República Federativa do Brasil tem como princípio fundamental a dignidade da pessoa humana, visando garantir a proteção da própria pessoa, quando todos os direitos funda- mentais falharem, eleva a pessoa como fim e fundamento do direito.11 Direitos e garantias fundamentais expressos no artigo 5º da Constituição Federal emanam 9 ALEMANHA. Constituição da República de 1949, art. 1º.1. Disponível em: <http://www.uni.leipzig.de/~leite/wiki/ Direitos_B%C3%A1sicos_da_Constitui%C3%A7%C3%A3o_Alem%C3%A#_Art%C2%BA_1_a_19#Artigo_1.C2.B0>. 10 FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito e Axiologia – O valor da pessoa humana como fun- damento para os direitos da personalidade. Revista Jurídica Cesumar – Mestrado. Maringá, v. 7, n. 1, p. 76, jan./ jun. 2007. 11 Miranda, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 1993, tomo IV, p. 166. 18 da dignidade da pessoa humana que tem escopo de proteger o desenvolvimento da pessoa, e por essa razão a pessoa é o maior bem da ordem jurídica, o seu fundamento e seu fim. Segundo Carlos Alberto da Mota Pinto: os direitos da personalidade agem sobre a vida da pessoa, sua saúde física, sua integridade física, sua honra, sua liberdade física e psicológica, seu nome, sua imagem, a reserva sobre a intimidade da vida privada, caracterizando um “círculo de direitos necessários; um conteúdo mínimo e imprescindível da esfera jurídica de cada pessoa”. 12 Direitos da personalidade é uma categoria de direitos subjetivos com fundamento da dignida- de da pessoa humana, atribuindo gozo e respeito do seu próprio ser, em todas as esferas sejam físicas ou espirituais.13 2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE. A tutela jurídica a personalidade da pessoa humana e os direitos que dela decorre, traduz os chamados direitos da personalidade. No direito romano nem todos eram detentores da capacidade jurídica, pois esta era limitada aqueles que apresentassem o conjunto de status: status libertatis, status civitatis e o status fami- liae, os últimos dependiam do primeiro. Quem não possuísse liberdade, não possuía nenhum outro status, a exemplo dos escravos que, não possuindo liberdade, não sendo cidadãos e nem podendo consti- tuir família por meio das justas núpcias, não tinham personalidade, apesar de serem seres humanos.14 Escravos não tinham direitos da personalidade, da mesma forma que estes direitos são reco- nhecidos hoje, eram reduzidos a res e não considerados personas. Ao passo que estrangeiros tinham sua capacidade jurídica limitada, reduzida. Já os dependentes do paterfamilias que era o chefe, administrador e sacerdote da família, também de igual modo não tinham a personalidade reconhecida. No direito de Roma, a personalidade não decorria da lei nem esta lhe servia de subs- trato. Pelo simples fato de nascer ser humano adquiria a personalidade, possuindo-a tanto o homem livre como o escravo. Era um caput, também, isto é, mais uma cabeça existente no seio do grupo social. Desta forma, não devemos visualizar a pessoa para o Direito romano segundo nossa concepção atual, pois ambas diferem substancialmente.15 Embora a capacidade fosse concedida de forma diversa e não inerente a todas as pessoas, Roma preservava os direitos da personalidade de forma isolada diversamente do que acontece na atualidade. 12 Pinto, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do direito civil. Coimbra: Editora Coimbra. 1996, p.87. 13 Pueche, José Enrique Bustos. Manual sobre bienes y derechos de la personalidade. Madri: Dykinson, 1997. 14 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 15. 15 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 20. 19 São Tomas de Aquino dizia que a pessoa é um ser dotado de substancia individual, com dignidade. Além dele, outros aceitavam a ideia de valorização do individuo com base na dignidade humana. 16 Após a “revolução dos barões contra o Rei João-Sem Terra” e o desenvolver do liberalismo na Inglaterra, é que as ideias de proteção da pessoa humana começaram a ter força, pulso, até a intangibilidade dos direitos fundamentais do homem, no final do Séc. XVIII.17 Influenciada pelas conquistas liberais em 1776, na América do Norte, surgiu a Declaração de Direitos do Bom Povo e a Declaração de independência das treze colônias inglesas. 18 Em uma mesma direção na França com a Revolução de 1789, houve a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, levada por princípios políticos-filosóficos que davam valor aos direitos do homem, 19dando destaque à preservação dos direitos dos indivíduos, apenas no aspecto individualista, reconhecendo que havia Direitos Naturais20. 2.2. DIREITOS DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO No direito brasileiro embora existisse previsão dos direitos da personalidade desde a Consti- tuição de 1891, tinha um cunho iminentemente politico, e de forma alguma representava a proteção da pessoa em si. O Código Civil de 1916 era iminentemente patrimonialista, muito embora tenha feito previsão de direitos naturais, não mencionava expressamente os direitos da personalidade, o que ficou a cargo da doutrina. Com a 2ª Guerra Mundial, e vinte anos de ditatura militar no Brasil, a busca pela dignidade da pessoa humana tomou uma grande proporção talvez imensurável, sobretudo se considerarmosque a Constituição de 1969 consagrava uma séria de direitos individuais e sociais negados com a vigência do AI-5. Pouco importa tenha o texto da Carta outorgada de 1969 consagrado longa lista de direitos individuais e sociais: tudo isso se reduz a cinzas com a simultânea vigência do AI-5. Um Estado onde o Congresso vivia sob a ameaça permanente das cassa- ções, um Poder Legislativo e constituinte que existem enquanto consintam os titula- res dos poderes absolutos emanados do AI-5 e onde a magistratura não tem as suas tradicionais garantias, é um Estado absolutista. Tratava-se de um Estado-governo que não se subordinava ao Direito, ao contrario, produzia e mantinha o anti-direito. Nessa perspectiva, certo é que em época de ditadura militar no Brasil não havia Estado de Direito; consequência disso é que não existia nem a efetiva consagração, nem a efetiva tutela dos direitos da personalidade.21 16 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 23. 17 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 25. 18 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 25. 19 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 25. 20 SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 25. 21 OLIVEIRA, José Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 20/21. 20 Assim passando a dignidade a ser alicerce e valor fundamental do sistema jurídico brasileiro, a Constituição Federal de 1988 tutela direitos que se desdobram e decorrem do princípio da digni- dade da pessoa humana, veja que a maior parte dos direitos da personalidade são tratados como direitos e garantias fundamentais, daí podemos concluir que o ser humano passou a figurar no centro do ordenamento jurídico brasileiro. É certo que existe um rol de direitos da personalidade expresso na Constituição Federal, toda- via, não se limitam e não estão adstritos apenas aqueles positivados em 1988, pois com a edição do Novo Código Civil, em 2002, os direitos da personalidade ganharam destaque e posição nos artigos 11 a 21, inclusive com capitulo próprio. Por fim, o artigo 11 do Novo Código Civil demonstra as características dos direitos da perso- nalidade, merecendo destaque a intransmissibilidade, irrenunciabilidade e limitação voluntaria de seu exercício, salvo quando autorizado por lei. 22 3 – O IDOSO Em todo o mundo está ocorrendo mudanças, e a população esta ficando mais velha, por conta dos avanços científicos na área médica, assim como as melhorias na condição de vida de um modo geral. O reconhecimento jurídico da vulnerabilidade das pessoas idosas representa um grande avanço, na medida em que busca preservar não só a saúde física e mental dessa classe, mas tam- bém de conservar a dignidade da pessoa idosa em todos os seus segmentos. Como diz Ana Paula Ariston Barion Peres: O Estado em suas diferentes esferas de atuação – administrativa, legislativa e judi- cial tem o dever de combater as situações de vulnerabilidade, e a sociedade, com o auxílio dos meios de comunicação cabe fiscalizar seu desempenho.23 Os idosos e as instituições procuram manter um perfeito relacionamento entre capital e traba- lho com relação a quem já deixou o mundo do trabalho, são incapazes de se adequar a esta nova realidade, e ter noção de como administrar essa nova ordem dentro de uma grande e insuperável desordem. Edgar Morin: A primeira vista, o céu estrelado impressiona por sua desordem, um amontoado de estrelas, dispersas ao acaso. Mas o olhar mais atento, aparece a ordem cósmica, imperturbável – cada noite, aparentemente desde sempre e para sempre, o mesmo céu estrelado, cada estrela no seu lugar cada planeta realizando seu ciclo impecável. Mas vem um terceiro olhar, vem pela injeção de nova e formidável desordem nessa ordem; vemos um universo em expansão, em dispersão, as estrelas nascem, explo- dem, morrem. Esse terceiro olhar exige que concebamos conjuntamente a ordem e a desordem; é necessário a binocularidade mental, uma vez que vemos um universo 22 CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade: disponibilidade relativa, autonomia privada e dignida- de humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.94. 23 PERES, Ana Paula Ariston Barion. Proteção aos idosos. Curitiba: Juará, 2007. 21 que se organiza desintegrando-se.24 Traçando uma nova ótica de compreensão do problema, somos levados a repensar o papel não apenas do Estado, da sociedade e da família em relação à pessoa idosa, dividindo a solida- riedade entre poderes público e privado no que diz respeito à pessoa idosa, isso em relação a sua vulnerabilidade em relação a aspectos sociais, políticos e econômicos que surgem quando a pes- soa idosa deixa o mundo do trabalho, sendo assim apresentada uma nova realidade. Vivemos em uma sociedade capitalista e ocidental que tem os valores firmados na produtivi- dade, e como o idoso passa a ser improdutivo, ocupa a partir de então uma posição marginalizada, já que não produzindo riqueza deixa de ter valor reconhecido na sociedade. Simone de Beauvoir: A pior morte de um indivíduo é quando perde o que forma o centro de sua vida, e que faz dele o que realmente ele é. Aposentadoria é a palavra mais repugnante da língua. Seja por escolha ou imposição do destino, a palavra aposentar-se é abandonar as nossas ocupações – essas ocupações que fazem de nós o que somos – equivale descer ao túmulo.25 Na aposentadoria é muito comum a depressão da pessoa idosa, já que passa a necessitar de apoio da família, para que assim possa continuar vivendo de forma harmoniosa, com equilíbrio, no entanto, se o relacionamento familiar não for bom, com conflitos pode gerar retrocesso na vida do idoso com isolamento, tristeza e depressão. Fora da família o idoso precisa conviver com afeto e compreensão, tendo amigos para trocar experiências, sentimentos, pensamentos, fazendo e aprendendo a cada dia, dando um sentimento de utilidade para viver com longevidade, prazer e qualidade de vida. Ana Maria Viola de Souza: O aumento rápido da população idosa, cuja longevidade dos indivíduos atua como fator derivado de novas técnicas medicinais e pela baixa fecundidade e baixa mor- talidade, demonstra a real necessidade por parte do legislador para a elaboração de leis que atendam à realidade brasileira reivindicada pela nossa sociedade.26 Simone de Beauvoir: “A velhice não é uma ladeira que todos descem com a mesma velocidade. É uma su- cessão de degraus irregulares onde alguns despencam mais depressa que outros”.27 O idoso precisa ter qualidade de vida e saúde, tendo um prazer de estar vivo e continuar a fazer parte do ambiente em que vivia. É necessário ligar a qualidade de vida do idoso com a sua vida ativa e contato social, assim a 24 MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução de Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005. 25 BEAUVOIR, Simone de. A velhice. Tradução de Maria Helena Franco Monteiro. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. 26 SOUZA, Ana Maria Viola de. Tutela Jurídica dos Idosos: A Assistência e a Convivência Familiar. São Paulo: Alínea, 2004. 27 BEAUVOIR, Simone de. A velhice. Tradução de Maria Helena Franco Monteiro. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. 22 família, os filhos e netos representam o esteio emocional do idoso e consequentemente sua melhor finalidade de vida e manutenção de saúde tanto física quanto psicológica. Marco Aurélio Dias da Silva: [...] O importante é que o individuo permaneça ativo e “ligado” ao mundo e ao que acontece a seu redor. Há muitos séculos, ao dissertar sobre a velhice, Galeno acon- selhava aos velhos “aquecer e umidificar o corpo; tomar banhos quentes; beber vi- nhoe, principalmente, manter-se ativo.28 “ Na humanidade os primeiros trabalhos eram manuais, mas com o desenvolvimento tecnoló- gico surgiram novos instrumentos para melhor e mais rápida execução da atividade humana, vis- lumbrando que desde a pré-história o trabalho era visto como uma mera subsistência, contudo nos dias de hoje assume um papel importante na organização produtiva. O trabalho é uma forma de socialização, e o seu fim com aposentaria provoca uma mudança na vida do idoso que perde esse relacionamento anterior, tendo a solidão e a desvalorização en- quanto pessoa. Faz-se necessário estimular o idoso a continuar com suas atividades, para então desfrutar de uma vida digna, uma das saídas poderia ser a aprovação da Lei da Desaposentação que embora tenha sido aprovada na Câmara e no Senado Federal, foi vetada pela Presidente sob alegação de abalar o sistema previdenciário, havendo o julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. Demonstrando a vulnerabilidade do idoso, foram editadas diversas leis, com legislação pro- tetora nos moldes da Constituição Federal de 1988, repito com reconhecimento da vulnerabilidade da pessoa idosa. Em 1/10/03, foi sancionado o Estatuto do Idoso (Lei 10.741), preservando direitos, igualdade e dignidade. Para resguardar a dignidade da pessoa idosa, há a premente necessidade de reconhecer juridicamente a vulnerabilidade da pessoa idosa. O estatuto resguardou ao idoso o direito ao exercício de atividades profissionais, coibindo qualquer tipo de descriminação por motivo de idade. Veja que nos programas de financiamento publico ou financiados com recursos públicos, o idoso tem direito a 3% das reservas de unidades residenciais. Gratuidade dos transportes públicos urbanos e semiurbanos aos maiores de 65 anos existem previsão de 5% de vagas em estacionamentos públicos ou privados. O reconhecimento jurídico da vulnerabilidade do idoso é um avanço e que não pode ser asso- ciado com uma incapacidade, já que o idoso teve ter direito a uma vida digna, sem ser discriminado ou marginalizado. Nos termos do Estatuto e da legislação brasileira o envelhecimento é um direito da personali- dade e sua proteção é um direito social, nos moldes do artigo 8º. da Lei 10.741/03. Art. 8º O envelhecimento é um direito personalíssimo e a sua proteção um direito social, nos termos desta Lei e da legislação vigente”.29 28 SILVA, Marco Aurélio Dias da. Quem Ama Não Adoece. 4.ed. São Paulo: Best Seller, 1994. 29 Artigo 8º da Lei 10.741/03. 23 Os direitos sociais contemplados na Constituição são desfavoráveis as pessoas idosas, quan- do se fala em educação poucos idosos tem direito a educação no Brasil, a saúde em que pese ser um direito de todos e dever do Estado, o sistema único de saúde está sucateado e os planos de saúde aumentam em demasia as prestações de modo a fazer com que a pessoa idosa saia do plano de saúde. Quanto ao trabalho não existe regra ou lei que estabeleça reservas de vagas para pessoa idosas seja em concurso publico ou particular, o que ocorre como, por exemplo, com os deficientes (Artigo 37 da Constituição Federal e Lei 8.213/91). Como dito alhures deve se pensar no instituto da desaposentação. Trabalhadores mais velhos podem assumir papel de mentores ou gestores dos novatos. Outra forma de inserção do idoso é voltarem para escola, pois assim criam uma nova rede de amizades, novos relacionamentos e informações tendo preparo em tudo que forem realizar. Norberto Bobbio: Estou próximo dos 83 anos. Cheguei sem perceber, e sem ao menos por um ins- tante prever à idade da velhice, que outrora era chamada a idade da sabedoria. Antigamente, quando o escoar do tempo era menos acelerado, as transformações históricas eram mais lentas. Hoje não são mais. Nas civilizações tradicionais o velho sempre representou o guardião da tradição, o depositário do saber da comunida- de. Anatole France dizia que os velhos amam demais as próprias ideias e por isso são um obstáculo ao progresso. Para garantir o progresso, os povos primitivos os comiam. Ou então os colocavam nas academias, o que é uma forma de embalsa- ma-los. O progresso técnico, em especial científico tecnológico, é tão vertiginoso e, mais ainda, irreversível, que o velho, não dispondo mais de elasticidade mental para acompanha-lo, corre o risco de ficar para trás. Entre a crescente rapidez com que nosso conhecimento se transformam, e a crescente lentidão do velho no aprendiza- do, há um irremediável contraste. Consideramos que a história progride quando há transição do velho para o novo, e regride quando o velho opõe resistência ao nasci- mento do novo. Segundo a tradicional analogia entre o ciclo de uma civilização e o ciclo da vida, a decadência de uma civilização coincide com a sua velhice. A velhice do homem como de uma civilização é o crepúsculo que anuncia a noite.30 É de bom alvitre lembrar que em Santos nos anos de 1988 pela Secretaria de Assistência Social parceira da Secretaria da Educação um projeto denominado “Projeto vovô sabe tudo”. Os idosos a partir desse projeto passaram a interagir com os jovens, contando suas historias, cuidando de hortas, ensinando e aprendendo uns com os outros. 4 – CONCLUSÃO Veja que a dignidade da pessoa humana pelos estudiosos não tem um consenso de quando surgiu alguns acreditam que teria surgido com a Declaração dos Direitos Humanos em 1948 pós- -segunda guerra mundial, outros por seu turno acreditam que a dignidade surgiu antes mesmo da vinda de Cristo, quando Deus disse que o homem era sua imagem e semelhança, portanto, um ser digno, interessante que além da dignidade ser inerente ao ser humano, o que significa dizer que 30 BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992. 24 não há como perder essa dignidade, com o passar dos anos, com a evolução da medicina a popu- lação de um modo geral tende a envelhecer, logo, a razão do idoso ser tratado com mais dignidade ainda. A dignidade da pessoa humana é inerente à condição humana, que se trata de um macroprin- cípio do qual se extraem princípio e valores indispensáveis, veja: a liberdade, a autonomia privada, a cidadania, a igualdade, a alteridade e a solidariedade, e muitos outros que se difundem pelo or- denamento jurídico em vigor ou ainda pelo contexto social. O envelhecimento é um direito da personalidade e sua proteção um direito social. A inércia dos poderes legislativo e executivo que estão sucumbindo frente ao judiciário que utiliza na prática da jurisdicidade e do ativismo judicial para combater a inércia de ambos os pode- res citados, como ocorre no caso da desaposentação a ser julgado pelo STF, um mecanismo que pode reinserir o idoso no mercado de trabalho. O princípio da dignidade da pessoa humana é como uma ferramenta mestra, e vai servir para contribuir na solução de conflitos jurídicos advindos das incertezas nos julgamentos dos casos ati- nentes ao idoso. Diante de todo o ensaio mostrou-se importante e necessário à inserção da pessoa idosa possibilitando uma integração justa e humana de um mundo do qual também faz parte, através de um retorno ao mercado de trabalho com a desaposentação, ou retorno aos estudos, dando palestras experientes, sendo gestores ou organizadores de pessoas mais jovens, para que assim possam conquistar dignidade e respeito, em uma sociedade ocidental e capitalista e de consumo pós-moderna, o seu devido lugar, não se prendendo apenas na proteção Constitucional, o Estatuto do Idoso, e outras leis e decretos, que na realidade sem um efetivo esforço de sua participação, da sociedade, da família, do Estado, culmina em uma letra morta esquecida no papel. REFERÊNCIAS ANTUNES ROCHA, Carmem Lúcia. O princípio da dignidade humana e a exclusão social. In: Anais do XVVI Conferência Nacional dos Advogados – Justiça: realidade e utopia. Brasília: Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, 2000. v. I. p. 72. BEAUVOIR, Simone de. A velhice. Tradução deMaria Helena Franco Monteiro. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1990. BITTAR, Carlos Alberto, Os direitos da personalidade, 3. Ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 11. BOBBIO, N. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. P. 30. CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 3 ed. Coimbra: Almedina, 1998. P. 259. 25 CANTALI, Fernanda Borghetti, Direitos da Personalidade, Disponibilidade Relativa, Autonomia Privada e Dignidade humana. Livraria do Advogado Editora. Porto Alegre 2009. COMPARATO, F. K. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 92. CUNHA JÚNIOR, D. Curso de Direito Constitucional, 6ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2012, p. 626. CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 1961, p.53. FERMENTÃO, Cleide Aparecida Gomes Rodrigues. Direito e Axiologia – O valor da pessoa hu- mana como fundamento para os direitos da personalidade. Revista Jurídica Cesumar – Mes- trado. Maringá, v. 7, n. 1, p.72, jan./jun. 2007. ________, Direito e Axiologia – O valor da pessoa humana como fundamento para os direitos da personalidade. Revista Jurídica Cesumar – Mestrado. Maringá, v. 7, n. 1, p. 76, jan./jun. 2007. FERRAZ, Octávio Luiz Motta. Responsabilidade civil da atividade médica no código de defesa do consumidor. Rio de Janeiro: Elsevier, 2009, p. 178. FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 1039. GONÇALVES, Carlos Roberto. Comentários ao Código Civil: parte especial. Direitos das obriga- ções. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 11. KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes. São Paulo: Martin Claret, 2001. p. 77. LUDWIG, O direito ao livre desenvolvimento..., p. 302. MELLO, C. D. A. Direitos Humanos e Conflitos Armados. Rios de Janeiro: Editora Renovar, 1997. p. 444. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. Coimbra: Editora Coimbra, 1993, tomo IV, p. 166. MORIN, Edgar. Introdução ao pensamento complexo. Tradução de Eliane Lisboa. Porto Alegre: Sulina, 2005. NETO, Abílio. Código Civil anotado. 11. ed. Lisboa: Ediforum, 1997. OLIVEIRA, José Lamartine Correa de; MUNIZ, Francisco José Ferreira. O Estado de Direito e os Direitos da Personalidade. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 20/21. PERES, Ana Paula Ariston Barion. Proteção aos idosos. Curitiba: Juará, 2007. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do direito civil. Coimbra: Editora Coimbra. 1996, p. 87. PIOVESAN, F. Temas de Direitos Humanos. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 26 Ibid. p.04. PUECHE, José Enrique Bustos. Manual sobre bienes y derechos de la personaliadade. Madri: Dy- kinson, 1997. RODRIGUES, Okçana Yuri Bueno, pacientes Terminais, fls. 16-17. SCHREIBER, Anderson. Direitos...cit., p.27. SILVA, Marco Aurélio Dias da. Quem Ama Não Adoece. 4. Ed. São Paulo: Best Seller, 1994. SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da personalidade. Coimbra: Coimbra Edi- tora, 1995. SOUZA, Ana Maria Viola de. Tutela Jurídica dos Idosos: A Assistência e a Convivência Familiar. São Paulo: Alínea, 2004. SPINELI, Ana Cláudia Marassi. Direitos da Personalidade e o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana Revista Jurídica Cesumar – Mestrado. Maringá, v. 8, n.2, p.376, jul./dez. 2008. SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1993, p. 15, p. 20, p. 23, p. 25. TAVARES, A. R. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.444. VASCONCELOS, Pedro Pai de. Direito da personalidade. Coimbra: Almedina, 2006. THE ELDERLY AND THE HUMAN PERSON DIGNITY: UNDER THE VULNERABLE GROUP PERSPECTIVE ABSTRACT: This study addresses do not only the human person dignity, but especially the elderly social issue, the medicine advancement that generally provides greater people longevity, the elderly vulnerability when they left the productive world of work going to live with a new reality, the legal recognition of the vul- nerability about these people as a breakthrough seeking to preserve not only the physical and mental health much still preserve the elderly dignity in all its segments. Before a capitalist and western society, values and principles are built based on productivity, and how the elderly becomes does not produce he begins to be devalued in society. The work is that it allows the healthy habit to exist, as the work that dignifies man, it of a place in society and within the family. It is in retirement that citizen happens to need much more support from family, as losing the role he plays much more depending on their families, and outside the family is not different as the elderly must have a friendly atmosphere in society where he has affection and understanding of friends and colleagues, do not just want a long life but with quality and satisfaction. There is a link between the elderly´s life quality with an active life which is of utmost importance, for those who eschew these relation- ships have a shorter life and less health, children and grandchildren are the mainstay for elderly. KEY-WORDS: Elderly. Dignity. Human. Vulnerable group. 27 DISCRIMINAÇÃO HOMOFÓBICA: UM ATENTADO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DAS MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS Robson Aparecido Machado Mestrando em Ciências Jurídicas pelo Unicesumar – Centro Universitário Cesumar. Graduado em Direito pela Faculdade Barretos-SP (2014). Advogado em Barretos-SP. Endereço eletrônico: robsonbarretos@adv. oabsp.org.br Horácio Monteschio Doutorando em Função Social do Direito pela FADISP – Faculdade Autônoma de Direito de São Paulo. Mestre em Ciências Jurídicas pelo UniCesumar - Centro Universitário Cesumar (2014). Graduado em Direito pela Unioeste – Universidade do Oeste Paulista (1995). Advogado em Curitiba-PR Endereço eletrônico: h.monteschio@uol.com.br. RESUMO: Este artigo tem por escopo analisar as minorias e os grupos vulneráveis no sentido de conceituá-los, bem como traçar os pontos divergentes e convergentes destas categorias. Ainda que a imprecisão de definição destas categorias deixem margens para uma discordância doutrinária e jurisprudencial, certo é que, na prática, ambas as ca- tegorias sofrem discriminação e intolerância por parte da sociedade. Desta forma, independentemente, se as pessoas LGBT pertençam à categoria das minorias ou dos grupos vulneráveis elas necessitam de uma proteção especial por parte do Estado, já que a discriminação por motivação homofóbica viola o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como viola, sobremaneira, os direitos da personalidade, como o direito à vida privada, direito à honra e à ima- gem. Nessa linha de raciocínio, o princípio da igualdade, também é violado, pois em sua dimensão formal exige-se que todas as pessoas sejam reconhecidas com a qualidade de sujeito de direito e, com relação a dimensão material, esta deve ser garantida através de políticas públicas com o fito de combater as discriminações de todo tipo, aumentando a participação das pessoas LGBT no processo político, acesso à educação e à justiça, captação de empregos, corrigindo, assim, toda forma de desigualdade. PALAVRAS-CHAVES: Minorias. Grupos Vulneráveis. Homossexualidade. INTRODUÇÃO O estudo das minorias e dos grupos vulneráveis, sobretudo, sob a ótica internacional de proteção da ONU, é de extrema importância para que se possa reconhecer os direitos destes gru- pos humanos em situação de vulnerabilidade. Em que pese não ser tarefa fácil a definição destes grupos, já que uma parte da doutrina os trata como sinônimos, se perscrutará as características comuns e distintivas dos grupos minoritários e dos grupos vulneráveis. A ONU até hoje não conseguiu uma conceituação para minorias que fosse satisfatória para a doutrina e reconhece os direitos apenas das minorias étnicas, religiosas e linguísticas, denomina- das de minorias tradicionais, porém, isto não significa que os grupos vulneráveis foram ignorados pela ONU. Uma dasprincipais dificuldades em se conceituar as minorias de forma universal reside em ajustar de forma aceitável os interesses dos Estados e dos grupos envolvidos nessa celeuma. mailto:valeria@galdino.adv.br mailto:valeria@galdino.adv.br mailto:.monteschio@uol.com.br 28 É cediço que os direitos da personalidade tanto das minorias quanto dos grupos vulneráveis são constantemente violados. Em razão disto, a imprescindibilidade de uma proteção estatal através ações afirmativas, ou seja, políticas públicas que tem o objetivo de corrigir as desigualdades presentes na sociedade. Por fim, as pessoas LGBT sofrem todo tipo de preconceito e discriminação diante da hetero- normatividade exercida no Brasil, o que viola o princípio basilar da dignidade da pessoa humana e seu consectário, o princípio da igualdade. Assim, na busca de se reconhecer direitos de discri- minação positiva permanentes para as pessoas LGBT visando a proteção da dignidade individual de cada integrante deste grupo, se faz necessário enquadrá-los como grupo minoritário ou grupo vulnerável. 1 – MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS 1.1 – DEFINIÇÕES E CONCEITOS DE MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS A sociedade é composta de pessoas ligadas por características físicas, culturais, sociais, econômicas, religiosas que, em virtude de sua vulnerabilidade social, não tem voz e necessitam de tutela especial dos direitos humanos. Assim, em um conceito clássico de democracia pode-se dizer que é a vontade da maioria, porém, esta é uma visão apenas quantitativa, já que qualitativamente, democracia é o regime das minorias, pois, somente na democracia é que as minorias podem e devem ser ouvidas. Nas palavras de Muniz Sodré, democracia é o palco das discussões sociais onde as minorias têm voz ativa: Eu disse primeiramente “voz”. É um significado subsumido, por exemplo, no modo como os alemães entendem maioridade e menoridade. Em Kant, maioridade é Mündigkeit, que implica li- teralmente a possibilidade de falar. Münd significa boca. Menoridade é Unmündigkeit, ou seja, a impossibilidade de falar. Menor é aquele que não tem acesso à fala plena, como o infans.31 Na doutrina, as pessoas marginalizadas, sem voz e sem vez, ora são tratadas como grupos vulneráveis – que têm seus direitos humanos mais facilmente violados -, ora são referidas como minorias – consideradas inferiores e discriminadas pelos grupos majoritários. Assim, na visão de Anjos Filho32, poderia se classificar as minorias como espécie de grupos vulneráveis em sentido amplo. Desta forma, grupos vulneráveis em sentido amplo seria um gênero ao qual pertenceriam pessoas com deficiência, idosos, mulheres, homossexuais, favelados, crian- ças, minorias étnicas, religiosas e linguísticas, índios, dentre outros. Estes grupos vulneráveis em 31 SODRÉ, Muniz. Por um conceito de minoria. In: PAIVA, Raquel; BARBALHO, Alexandre (Orgs.). Comunicação e cultura das minorias. São Paulo: Paulus, 2005, p. 12. 32 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Minorias e Grupos Vulneráveis: uma proposta de distinção. In: ROCHA, J. C. de Carvalho; HENRIQUES FILHO, T. H. P.; CAZZETA, U. (Coords.). Direitos Humanos: desaios humanitários contemporâneos: 10 anos do Estatuto dos Refugiados (Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997). Belo Horizonte: Del Rey, 2008. p. 342. 29 sentido amplo se dividiriam em duas espécies: minorias e grupos vulneráveis em sentido estrito. Corrobora com este entendimento de distinção entre minorias e grupos vulneráveis, no qual uma minoria é sempre um grupo vulnerável, o professor espanhol, José Maria Contreras Mazario, citado por Marcelo dos Santos Bastos, ainda que o contrário não seja possível: [minorias] son aquéllos que sufren una discriminación y se caracterizan por ser una sección no dominante de la población de dos Estados. Desde esta caracterización teórica, las mimorías y os grupos vulnerables formarían uma única y misma categoría. Sin embargo, a nuentro entender, una minoría es siempre um grupo vulnerable, entendiendo por tal um grupo no dominante o subordina- do de la sociedade, pero no sucede lo mismo al contrario, esto es, no todo grupo vulnerable es uma minoría, ya que pueden no tener características éticas, religiosas o lingüísticas, que sus miembros no se sientan unidos a dictos elementos distintivos como configuradores de su propria identidad o, en fin, que tengan ningún elemento de permanencia o de lealtad al Estado em que vivem. Ello lleva a excluir del ámbito de proteción de la minoría a grupos tales como los refugiados, los asilados [e los extanjeros].33 Ressalta-se que as minorias sempre estiveram presentes em toda sociedade e, no Brasil, de modo especial através de uma cultura escravagista, já que desde a colonização portuguesa utilizou-se a mão de obra indígena, depois os escravos negros e no começo do século passado os imigrantes. Porém, esta questão de minorias passou a ser tratada pela Liga das Nações no período entre as duas grandes guerras mundiais, principalmente, em razão das atrocidades ocorridas durante a Segunda Guerra Mundial, com o reconhecimento da dignidade da pessoa humana. Assim, diante da necessidade de um sistema internacional de proteção dos direitos humanos das minorias, com base na dignidade da pessoa humana, a qual é supedâneo de todo ordena- mento jurídico pós-positivista, a ONU não conseguiu ainda chegar num denominador comum que agrade a todos sobre uma definição clara de minorias. O primeiro instrumento normativo da ONU que tratou sobre minorias, ainda que não a concei- tuasse, foi o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, de 1966, porém, tratou de modo ge- nérico o reconhecimento de direitos de grupos minoritários, conforme disposto no artigo 27, deste documento: Artigo 27 – “Nos Estados em que haja minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, as pessoas pertencentes a essas minorias não poderão ser privadas do direito de ter, conjuntamente com ou- tros membros de seu grupo, sua própria vida cultural, de professar e praticar sua própria religião e usar sua própria língua” Em 1977, o relator especial da Subcomissão das Nações Unidas para a Prevenção da Discri- 33 MAZARÍO, José Maria Contreras. Las Naciones Unidas y la Protección de las Minorias Religiosas: de la tolerân- cia a la interculturalidad. Tirant monografías. España, Universidad de Sevilla Pablo D’Olavide, 1997 apud BASTOS, Marcelo dos Santos. Da Inclusão das Minorias e dos Grupos Vulneráveis: uma vertente eficaz e necessária para a continuidade da ordem jurídica constitucional. Revista Brasileira de Direito Constitucional-RBDC, n. 18. jul./dez. 2011. Disponível em: http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-18/RBDC-18-039-Artigo_Marcelo_dos_Santos_Bastos_ (Da_Inclusao_das_Minorias_e_dos_Grupos_Vulneraveis).pdf. Acesso em: 03 ago. 2016. http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-18/RBDC-18-039-Artigo_Marcelo_dos_Santos_Bastos_(Da_Inclusao_das_Minorias_e_dos_Grupos_Vulneraveis).pdf http://www.esdc.com.br/RBDC/RBDC-18/RBDC-18-039-Artigo_Marcelo_dos_Santos_Bastos_(Da_Inclusao_das_Minorias_e_dos_Grupos_Vulneraveis).pdf 30 minação e Proteção das Minorias, Francesco Capotorti, apresentou uma definição para minorias, baseada no aspecto quantitativo, que até hoje é muito utilizada: [...] um grupo numericamente inferior ao resto da população de um Estado, em posi- ção não dominante, cujos membros – sendo nacionais desse Estado – possuem ca- racterísticas étnicas, religiosas ou linguísticas diferentes das do resto da população e demonstre, pelo menos de maneira implícita, um sentido de solidariedade, dirigido à preservação de sua cultura, de suas tradições, religião ou língua.34 No Brasil, a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lúcia Antunes Rocha, entende que o aspecto quantitativo não é fulcral na definição de minorias, já que a proteção jurídica dos grupos minoritários deve levar em consideração o tratamento desigual e discriminatório destas pessoas: Não se toma minoria no sentido quantitativo, senão no de qualificação jurídicade grupos con- templados ou aceitos com um cabedal menor de direitos, efetivamente assegurados, que outros, que detém o poder (...) a minoria, na prática de direitos, nem sempre significa o menor número de pessoas. Antes, nesse caso, uma minoria pode bem compreender um contingente que supera em número (mas não na prática, no respeito etc.) o que é tido por maioria.35 Com efeito, em 18 de dezembro de 1992, a Assembleia Geral das Nações Unidas, através da Resolução 47/135, da Declaração sobre os Direitos de Pessoas que pertençam a Minorias Nacio- nais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas, explicitou os direitos do artigo 27, do Pacto Internacional, porém, também não definiu minorias. Nessa esteira, a ONU em 1994, recomendou à Comissão de Direitos Humanos a criação de um grupo de trabalho no sentido de se encontrar uma definição de minorias. Em 1997, Stanislav Chernichenko, membro da Subcomissão de Prevenção de Discriminação e de Proteção de Minorias das Nações Unidas, apresentou uma proposta sobre alguns requisitos norteadores das minorias, porém, que não fosse uma obrigação legal, mas sim flexível, que servisse apenas como um guia. 1.2 ELEMENTOS QUALIFICADORES E CARACTERÍSTICOS DAS MINORIAS Todas estas propostas elaboradas pela ONU, juntamente com demais estudos elaborados por antropólogos, pela doutrina, jurisprudências e outros organismos internacionais permitem determi- nar alguns elementos que caracterizam as minorias. Em geral, são apontados quatro elementos objetivos: o diferenciador; o quantitativo; a nacionalidade e a não-dominância, bem como um ele- mento de natureza subjetiva, a solidariedade.36 Com relação ao elemento diferenciador (aquele que qualifica a minoria), este exige que em cada pessoa do grupo minoritário haja uma determinada característica, de forma estável, que o distinga do grupo majoritário. Assim, a ONU considera para fins de proteção dos direitos humanos 34 COELHO, Fábio Alexandre. A idade mínima para a inscrição no regime geral de previdência social e os direitos dos índios. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/fabio_ale- xandre_coelho.pdf. Acesso em: 04 ago. 2016. 35 COELHO, Fábio Alexandre. Op. cit. Acesso em: 04 ago. 2016. 36 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Op. cit. p. 350-351. http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/fabio_alexandre_coelho.pdf http://www.publicadireito.com.br/conpedi/manaus/arquivos/anais/bh/fabio_alexandre_coelho.pdf 31 os elementos diferenciadores da etnia, religião e língua. Já o elemento quantitativo parte do pressuposto que os grupos numericamente majoritários não necessitam da proteção especial. Desta forma, nem todos os grupos numericamente inferiores devem ser, necessariamente, protegidos. O elemento da nacionalidade sofreu algumas alterações já que levava em consideração a condição de nacional ou cidadão como requisito para minoria. O Comitê de Direitos Humanos em interpretação do artigo 27 do Pacto Internacional sobre Direitos civis e Políticos, reconhece os di- reitos a grupos minoritários que sem encontram dentro dos limites territoriais, independentemente de serem cidadãos ou nacionais. A não-dominância consiste que o grupo minoritário, para ter direito a proteção especial, não pode estar em uma situação de domínio do processo político. Grupos que exercem o poder político, ainda que numericamente pequenos, estão em situação de destaque na sociedade. Ademais, o elemento subjetivo da solidariedade significa uma vontade coletiva das pessoas pertencentes ao grupo de preservar as características que os distinguem das demais pessoas, ou seja, a preservação do elemento diferenciador. De outro lado, o professor Antonio Celso Baeta Minhoto37, discorda em alguns pontos com Anjos Filho e apresenta cinco características das minorias: incapacidade de autoproteção; deman- dantes de especial proteção estatal; vulnerabilidade social; distanciamento do padrão hegemônico e opressão social. Em primeiro lugar, os grupos minoritários, via de regra, se mostram incapazes de se protege- rem a si próprios e aos seus interesses de maneira autônoma, em níveis e graus diferentes. Exatamente pela incapacidade de autoproteção, de autonomia e articulação na busca de seus interesses, os grupos minoritários necessitam de atenção especial por parte do Estado. Esta demanda estatal se dá através de mecanismos, instrumentos, estruturas com o fito de oferecer as mesmas oportunidades de grupos majoritários. Para definir vulnerabilidade social, Minhoto cita Muniz Sodré: [é] caracterizada pelo fato do grupo minoritário “não ser institucionalizado pelas re- gras do ordenamento jurídico-social vigente” e que, por isso, mas não somente por isto, ”pode ser considerado ‘vulnerável’ diante da legitimidade institucional e diante das políticas públicas, Donde sua luta por uma voz, isto é, pelo reconhecimento so- cietário de seu discurso”.38 Assim, pode haver em determinadas épocas, a inserção ou exclusão de grupos em situação de vulnerabilidade social. O distanciamento do padrão hegemônico é outra característica das minorias e gera efeitos ne- 37 MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Da escravidão às cotas: a ação afirmativa e os negros no Brasil. Birigui-SP: Boreal, 2013. p. 3-10. 38 Por um conceito de minoria. In: PAIVA, Raquel; BARBALHO, Alexandre (orgs.).Comunicação e Cultura das Minorias. São Paulo: Paulus, 2005. apud MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Da escravidão à cotas: a ação afirmativa e os negros no Brasil. Birigui-SP: Boreal, 2013. p. 5-6. 32 fastos aos componentes deste grupo. É uma ação involuntária e automática por parte da sociedade majoritária que independe de qualquer conduta das pessoas dos grupos minoritários. Estas minorias, por estarem fora de um padrão imposto pela sociedade majoritária, seja so- cial, comportamental, moral, estético, psicológico, econômico são excluídas, discriminadas e mar- ginalizadas, o que as tornam incapazes de uma autoproteção e, em razão disto, necessitam de uma proteção especial estatal. Nesse sentido, as pessoas transexuais, travestis, transgêneros, homossexuais e bissexuais são exemplos da fuga deste padrão social denominado de heteronormatividade e sofrem todo tipo de preconceito, discriminação e homofobia. A característica da opressão social pode se apresentar de forma mais violenta ou mais bran- da, conforme a lição de Antonio Celso Baeta Minhoto:39 Há exemplos extremos de opressão social em face de grupos minoritários, como os ciganos, negros, homossexuais e judeus na vigência do regime político nazista na Alemanha na primeira metade do século XX. [...] Podemos encontrar minorias como os curdos, acossados pela Turquia e quase dizimados pelo Iraque na vigência do governo de Saddam Hussein, vivendo, assim, uma situação de luta por sua própria existência como povo, assim como podemos nos deparar com os presos afegãos da prisão de Guantánamo, em Cuba, oprimidos pelo modo intenso e só recentemente observados como sujeitos de direito. São exemplos pungentes e extremos. Mas há também situações de opressão mais branda, mais sutil e nem por isso menos rele- vantes, como os imigrantes bolivianos na Argentina ou a comunidade árabe-muçul- mana na França, especialmente em Paris, ambos grupos objeto de opressão social e forte segregação. Por fim, para Minhoto, “minoria é um segmento social, cultural, ou econômico vulnerável, inca- paz de gerir e articular sua própria proteção e a de seus interesses” e, em razão das características apresentadas acima necessitam de uma proteção especial estatal.40 1.3 MINORIAS E GRUPOS VULNERÁVEIS: ASPECTOS COMUNS E DISTINTIVOS Nesta linha de raciocínio, Anjos Filho41, destaca alguns aspectos comuns tanto para minorias quanto para os grupos vulneráveis em sentido estrito: a) Desnecessidade dos componentes dos grupos serem nacionais ou cidadãos do Estado em que se encontram; b) ambos são grupos não- -dominantes; e c) Incidência de vulnerabilidade.Um exemplo de grupo vulnerável em sentido estrito não composto por nacionais, mas que carecem de proteção especial nos termos dos direitos humanos são os trabalhadores migrantes. Além disso, aqueles que têm o domínio político, ainda que sejam numericamente inferiores, não são enquadrados como vulneráveis, já que são elites político-econômicas. Antropologicamen- te, a condição de minoria decorre da relação de dominância e subordinação. Assim, a maioria é o 39 MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Op. cit. p. 8. 40 MINHOTO, Antonio Celso Baeta. Op. cit. p. 9. 41 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Op. cit. p. 357-358. 33 grupo dominante, enquanto que a minoria é o grupo dominado. Ademais, Anjos Filho, entende que para fins de especial proteção dos Direitos Humanos, além da condição de não-dominância, as minorias e os grupos vulneráveis em sentido estrito, também devem estar em condição de vulnerabilidade. Com efeito, nem toda fragilidade é considerada uma vulnerabilidade, já que as fragilidades são protegidas por mecanismos tradicionais, ao passo que a vulnerabilidade implica em necessida- de de proteção especial de direitos humanos. De outro lado, Anjos Filho, aponta alguns aspectos distintivos entre minorias e grupos vulnerá- veis em sentido estrito: a) Quanto aos elementos numéricos; b) quanto ao elemento diferenciador; e c) Quanto ao elemento solidariedade. 42 As minorias, conforme projeto da Convenção de Proteção das Minorias elaborado pela Co- missão Europeia da Democracia para o Direito, em 1991, é um grupo numericamente inferior ao resto da população de um Estado.43 Já essa exigência de inferioridade numérica não se aplica aos grupos vulneráveis em sentido estrito, pois estes podem ser numericamente majoritários. Um exemplo de necessidade de proteção especial para grupos vulneráveis numericamente superiores foi no regime apartheid, regime de se- gregação racial adotado de 1948 a 1994 pelos sucessivos governos do Partido Nacional na África do Sul, no qual os direitos da maioria dos habitantes foram cerceados pelo governo formado pela minoria branca, assim, diante da vulnerabilidade constituía um grupo vulnerável em sentido estrito e não uma minoria. Com relação ao elemento diferenciador há distinções entre minorias e grupos vulneráveis em sentido estrito. De acordo com o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos de 1966, em seu artigo 27, e a Declaração Sobre os Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias Nacionais ou Étnicas, Religiosas e Linguísticas de 1992, os direitos ali reconhecidos não abrangem todos os gru- pos vulneráveis, mas, tão somente, as minorias étnicas, religiosas e linguísticas, que ao lado das minorias nacionais são chamadas comumente pela doutrina de minorias históricas ou tradicionais. A cultura é o principal componente deste elemento diferenciador característico das minorias, sobretudo na minoria étnica, pois a cultura étnica se manifesta através das tradições, língua e re- ligião. Desta forma, não é a natureza física (cor, idade, gênero) que qualifica uma minoria. A natureza física é um elemento diferenciador dos grupos vulneráveis em sentido estrito, bem como as opções derivadas da personalidade individual (homossexuais, travestis, simpatizantes de ideologias polí- ticas) e aspectos socioeconômicos (pobres, favelados, presidiários, desempregados, sem-terra). Outra característica distintiva entre minorias e grupos vulneráveis em sentido estrito é que nas minorias há necessariamente uma estabilidade do elemento diferenciador, já nos grupos vulnerá- veis em sentido estrito podem ser permanentes (negros, mulheres) ou temporários (presidiários, 42 Ibid. p. 359-366. 43 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Op. cit. p. 350. 34 desempregados, refugiados). Com relação à solidariedade, esta é de suma importância para a distinção entre minorias e grupos vulneráveis em sentido estrito. Para tanto, deve-se levar em conta a proposta de definição de minorias elaborada pelas Nações Unidas através de Capotorti, Dêschenes e Chernichenko, que “expressamente exigem que o grupo em questão deseje, ao menos implicitamente, a manutenção de seus elementos diferenciadores” 44 Diante destas explanações, as pessoas LGBT não se enquadram como minorias, na visão mais restrita elaborada por Anjos Filho, o qual leva em conta o elemento diferenciador da ONU que reconhece os direitos apenas das minorias étnicas, religiosas e linguísticas, as quais são denomi- nadas pela doutrina de minorias tradicionais. Com este raciocínio, as pessoas LGBT pertenceriam aos grupos vulneráveis em sentido estrito. Em contraponto, diante da interpretação de Baeta Minhoto, as pessoas LGBT possuem as características das minorias, a saber: incapacidade de autoproteção; demandantes de especial proteção estatal; vulnerabilidade social; distanciamento do padrão hegemônico e opressão social. Infelizmente, no Brasil, apesar das constantes evoluções com relação a garantia de direitos e liberdades fundamentais, ainda vive-se sob a égide de uma ordem heterossexual, mesmo que de forma subjetiva. Assim, quando homossexuais, transexuais, lésbicas, travestis e outras pessoas desviam desse padrão de heteronormatividade sofrem todo tipo de discriminações, hostilidades, violências físicas e morais. As pessoas LGBT estão incluídas no conceito de minoria social, já que são incapazes de ge- rir seus próprios interesses e estão distantes do padrão social (heteronormatividade), bem como sofrem graus variados de opressão social e por tudo isto necessita de uma proteção especial por parte do Estado. Nesse sentido é incontestável que a classe de pessoas pertencentes a esta minoria social de- nominada de LGBT necessita de uma maior proteção estatal. Diante de toda esta violência sofrida, seja de ordem física, verbal ou moral, essas pessoas necessitam, além de uma proteção na esfera cível, de uma tutela penal que criminalize tais atos. 2 – DIREITOS DA PERSONALIDADE 2.1 CONCEITO, ORIGEM E EVOLUÇÃO Os direitos da personalidade são inatos à pessoa humana. “O direito da personalidade é um direito subjetivo, de caráter não patrimonial, que visa, na verdade, tutelar a própria pessoa humana, a sua dignidade e integridade”.45 44 ANJOS FILHO, Robério Nunes dos. Op. cit. p. 362. 45 CARDIN, Valéria Silva Galdino; BENVENUTO, Fernanda Moreira. Do Reconhecimento dos Direitos dos Transe- xuais como um dos Direitos da Personalidade. Revista Jurídica Cesumar – Mestrado. Unicesumar, Maringá (PR), 35 Quanto à origem dos direitos da personalidade, é cediço que desde a antiguidade existem relatos, de forma isolada, de sua manifestação e, nas palavras de Elimar Szaniawski, “as origens mais remotas da existência de categorias jurídicas destinadas a tutelar a personalidade humana são encontradas nas hybris grega e na iniura romana”46 Com efeito, na Grécia Antiga, em seu ordenamento jurídico já havia a aplicação do princípio da personalidade do direito, todavia, atingia somente as relações entre os cidadãos gregos ou entre eles e os estrangeiros. O direito geral de personalidade adquiriu forças somente apenas entre os séculos Iv e III a.C, reconhecendo que cada pessoa era portadora de personalidade, bem como de capacidade jurídica. A tutela da personalidade humana, nesta época, possuía uma natureza jurídica exclusivamente penal diante, por exemplo, de uma lesão corporal, difamação ou estupro. Destaca-se que com a influência de alguns filósofos, principalmente Aristóteles, intensificou- -se o pensamento de igualdade entre as pessoas e a busca do bem comum como escopo da socie- dade grega. Com esta visão, a tutela da personalidade humana adquiriu consolidação e passou-se a reconhecer um “único e geral direito de personalidade em cada ser humano, firmando-se, desta maneira, a noção de uma cláusula geral protetora da personalidade de cada indivíduo, representa- da pela hybris”.47 Embora os direitos da personalidade tenham se manifestado na anrtiga Grécia, a doutrina clássica
Compartilhar