ARTIGO CIÊNTIFICO - INFANTICÍDIO INDÍGENA

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LARISSA FERNANDA VIEIRA DE SOUZA 
INFANTICÍDIO INDÍGENA COM REFLEXÃO NO PRISMA JURÍDICO BRASILEIRO
Resumo 
O objetivo do presente artigo visa analisar os hábitos e culturas indígenas, mais especificamente a tradição onde a criança nasce com deficiência física tendo que ser sacrificada pelos próprios pais, no qual dentro da sociedade brasileira é conhecido como infanticídio, crime previsto no artigo 123 do Código Penal decretando como tal “Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após”. A pena para o crime é de dois a seis anos. Desta forma, a base do estudo do artigo científico é doutrinária, ou seja, será um estudo baseado no pensamento de operadores do Direito no que condiz com a Constituição Brasileira. Além disso, serão apresentados casos do crime, ou da “tradição” mostrando a importância do crime ser notado e reconhecido de fato como crime pela sociedade indígena com o apoio do Estatuto do Índio que podem regulamentar as condutas vividas nas tribos indígenas espalhadas pelo Brasil. O crime será estudado e classificado moralmente na medida em que forem explicados os conceitos, definições e interpretações, tanto jurídicas, como sociais entrelaçando o tema entre duas vertentes: ou a aversão à cultura indígena ou à defesa aos hábitos de sociedades a parte dentro do Brasil que possuem seus direitos de viverem segundo suas tradições. Será possível um pensamento crítico que acolha ambas as vertentes? A resposta será especificada ao longo do artigo. 
Palavras – Chave: Infanticídio. Crime. Cultura. Indígenas. Legislação Brasileira. 
Abstract
The objective of this article is to analyze the indigenous habits and cultures, specifically the tradition where the child is born with physical disability, having to be sacrificed by the parents, in which Brazilian society is known as infanticide, a crime foreseen in article 123 of the Code Criminal decree as such "Kill, under the influence of the puerperal state, the child, during childbirth or soon after." The penalty for crime is two to six years. Thus, the basis of the study of the scientific article is doctrinal, that is, it will be a study based on the thinking of legal operators in accordance with the Brazilian Constitution. In addition, there will be cases of crime, or "tradition" showing the importance of crime being noticed and recognized as a crime by indigenous society with the support of the Indian Statute that can regulate the conduct lived in the indigenous tribes scattered throughout Brazil. The crime will be studied and classified morally insofar as it explains the concepts, definitions and interpretations, both juridical and social, intertwining the theme between two strands: either the aversion to the indigenous culture or the defense of the habits of separate societies within Brazil who have their rights to live according to their traditions. Is it possible to have critical thinking that takes both sides? The answer will be specified throughout the article.
Keywords: Infanticide. Crime. Culture. Indigenous people. Brazilian legislation.
Sumário 
1 – Introdução _________________________________________ 5
2 – Desenvolvimento__________________________________6
2.2 – Infanticídio: evolução histórica do crime_____________ 6
2.3 – Crime de Infanticídio no Brasil_____________________7
2.4 – Infanticídio como cultura indígena__________________9
3 – Metodologia da pesquisa___________________________ 10
4 – Conclusão: Infanticídio indígena – 
crime ou tradição?___________________________________10
5 – Referências______________________________________13
1. Introdução 
A diversidade cultural do Brasil é muito mais ampla do que se pode imaginar. Várias das culturas não são nem idealizadas como tal ao se deparar com as culturas de outra diversidade, pois, é normal que cada indivíduo viva em grupos no qual se adéqua com seus comportamentos e pensamentos, e mais normal ainda ter consciência de que existem inúmeros grupos sociais com culturas diferentes. Alguns aspectos culturais que variam de sociedade à sociedade se dá, por exemplo, por meio de culinárias, pensamentos religiosos, vestimentas, linguagem, valores, arte, dança e principalmente comportamentos e tradições que chocam os indivíduos opostos ao se depararem com suas próprias diferenças culturais, no sentido de que como algo visto pelos olhos de um tem um significado ruim, que chega a causar aversão social à quem comete determinados atos enquanto para os olhos de outros tais atos são tidos como cultura, tradição, na qual fazem parte do cotidiano de um grupo e com freqüência conduzem esses acontecimentos? O que separa ambos os pensamentos é o significado que cada grupo entende por identidade social. 
Temos no Brasil como referência da disseminação cultural a população indígena, além dos colonizadores que foram os primórdios a estabelecer conjuntos de hábitos e costumes construindo a cultura, que aos poucos vai se desenvolvendo, até chegar às características culturais que a sociedade indígena abrange hoje. Um dos comportamentos, ou melhor, tradições aderidas, defendidas e respeitadas pelos grupos indígenas é o ato conhecido pela sociedade brasileira como infanticídio, termo este que significa assassinato de crianças ou recém nascidos, mais especificadamente explicado pelo Código Penal como um crime praticado pela mãe estando ela em estado puerperal, estado este que se aflora no momento pós-parto em que a mãe, como sujeito ativo, tem graves variações hormonais que podem acarretar sérias complicações para sua saúde psíquica e física, bem como a do recém nascido. 
Destarte, como reconhecer que tal ato é considerado como cultura para a sociedade indígena? Existe de fato o infanticídio indígena? Essas e outras indagações serão discutidas ao longo da pesquisa. Ressaltando ainda que o objetivo do presente trabalho não seja julgar as culturas indígenas muito menos às condená-las pelas tradições executadas em meio indígena. Bem como, analisar a temática moral em questão da violação dos direitos inerentes à pessoa humana, relacionando com o que se entende por infanticídio dentro da sociedade brasileira, e por fim, embasar todo o conteúdo de acordo com a Constitucionalidade Brasileira e os direitos garantidos aos indígenas por seus órgãos representantes.
2 – Desenvolvimento 
Visando buscar resultados e soluções para as grandes indagações relacionadas ao prisma ilegal brasileiro, vale a pena ressaltar que muito se envolve a diversidade cultural, como acontece no caso do infanticídio, que para a sociedade brasileira é um crime de grande gravidade, mas que para os grupos indígenas a conduta executiva do ato é representativo de tradições e culturas que permanecem desde a antiguidade e se estendem até os dias atuais. Em conjunto com as assegurações dos órgãos representativos do povo indígena, tal como a FUNAI em comunhão com o Estatuto do Índio são de extrema importância para se entender a temática abordada e criar a partir de então juízos justos equilibrando as relações entre a criminalidade e cultura no que diz respeito ao ato de Infanticídio. 
2.2 – Infanticídio: evolução histórica do crime
A evolução da sociedade e seus aspectos muito contribuem para as mudanças legislativas no que engloba as sanções punitivas por crimes, mais especificamente, pelo infanticídio. A análise do crime passou por vários processos para ser hoje reconhecido como um homicídio privilegiado, pois antes de Beccaria (1764) lançar seu livro Dos delitos das penas a discussão não era analisada com tanta cautela, cuidado esse que Beccaria contribui muito para o reconhecimento do crime. O livro em alguns de seus trechos indaga que:
O infanticídio é, ainda, o efeito quase inevitável da terrível alternativa em que se encontra uma desgraçada, que apenas cedeu por fraqueza, ou que sucumbiu aos esforços da violência. De um lado a infâmia, de outro a morte de um ente incapaz de avaliar a perda da existência: como não haveria de preferir essa últimaalternativa, que subtrai à vergonha, à miséria, juntamente com o infeliz filhinho?
Assim, por mais que sua obra tenha contribuído, ainda existem críticas no sentido de como criar juízos sobre uma mãe reconhecida como sujeito ativo do crime se esta passa por perturbações psicológicas por conta das alterações hormonais que o pós-parto provoca. 
Antes disso, por exemplo, sociedades julgavam impuras as pessoas que apresentavam deficiências físicas como no período Nazista de Adolf Hitler no qual exterminava pessoas, e principalmente crianças simplesmente pela aversão ao problema, por maldade humana milhares e milhares de vidas foram aniquiladas por conta da agressividade do repúdio a raça ariana. Porém, no direito antigo a mãe que tirasse a vida do próprio filho era condenada a morte, mas em contrapartida no direito antigo ainda não era tido como ramificação do homicídio o próprio infanticídio, ou seja, o crime era englobado no mesmo julgamento de homicídios. Desta forma, fácil se percebe a evolução da classificação do infanticídio ao decorrer das décadas, e que não era nem reconhecido como crime hoje tem seu espaço no ordenamento jurídico ampliando o alcance das normas nos casos concretos caracterizados pelo infanticídio.
	
2.3 – Crime de Infanticídio no Brasil
O crime de infanticídio, sendo assim reconhecido pelo Código Penal Brasileiro em seu artigo 123 descreve os requisitos para que a conduta criminosa seja considerada infanticídio: que a criança tenha tido uma vida extra-uterina, a mãe em estado puerperal (período estabelecido do parto até o momento em que ela volta ao seu estado psíquico e emocional que estava antes da gravidez) tira a vida do próprio filho, exigindo-se que o crime seja realizado durante o parto ou logo após, descrevendo como objeto material o ato de homicídio ao recém-nascido, por tanto, o ato se caracteriza como dolo exteriorizado sendo este o principal elemento subjetivo do ato sendo a atitude da mãe intencional. Mas Heleno C. Fragoso ressalta que: “em relação ao feto, durante o parto, não se exige vida extra-uterina autônoma, mas tão-somente a existência de vida extra-uterina biológica, que se comprova em geral pela circulação sanguínea”. Desta forma, a pena para o crime é de dois a seis anos, sendo consumado o destino sentencial com a morte da vítima. O crime é considerado livre, na medida em que não é estabelecida por lei a maneira em que o ato resultará em crime de infanticídio.
Ainda sim, o Código Criminal (1890) restituído pela Proclamação da República, sendo o primeiro Código a reconhecer o ato e classificá-lo como infanticídio, descreve que: 
Art. 298 Matar recém-nascido, isto é, infante aos sete primeiros dias de seu nascimento, quer empregando meios diretos e ativos quer recusando à vítima os cuidados necessários à manutenção da vida e a impedir a sua morte: pena – de prisão celular por 6 (seis) a 24 (vinte e quatro) anos.
Desta forma, para que um crime seja assim considerado são necessários alguns aspectos para que o ato seja de fato transformado em criminalidade. O infanticídio por sua vez para ser visto como ato ilícito deve relacionar dolo ou culpa pela gravidade da violação imputável de um direito, no caso o direito a vida. Isto é, deve envolver o ato voluntário, a vontade livre por ter conduzido uma gravidade delituosa. Com isso, Jesus (2000, pag. 106) com suas palavras diz:
Assim, o infanticídio, em face da legislação penal vigente, não constitui mais forma típica privilegiada de homicídio, mas delito autônomo com denominação jurídica própria. Entretanto, o infanticídio não deixa de ser, doutrinariamente, forma de homicídio privilegiado, em que o legislador leva em consideração a situação particular da mulher que vem a matar o próprio filho em condições especiais.
Desta forma, a questão do estado da mulher ao cometer o infanticídio não deixa dúvidas de que gera muita repercussão e discussão no mundo jurídico, no sentido de que a mãe indo contra seu próprio estado de natureza comete um crime contra seu próprio filho que não tem a chance de se defender por estar vulnerável a situação. Além do mais, muitas correntes relacionam o ato do sujeito ativo (mãe) com co-autores, e assim, segundo a fala Damasio de Jesus (2003):
Não resta dúvida que, conforme o caso constitui absurdo o participe ou co-autor acobertar-se sob o privilégio do infanticídio. Sua conduta muitas vezes representa homicídio caracterizado. Mas temos de estudar a questão sob a ótica de nossa legislação, que não cuidou de elaborar norma específica a respeito da hipótese. Melhor fizeram os outros códigos, como o italiano, que inseriu em seu contexto um dispositivo especial, evitando dúvida sobre a pena a ser imposta ao que favorece a autora principal, após dizer que o infanticídio pode ser cometido por outra pessoa que não a própria mãe.
Desta forma, segundo Damásio a mãe não pode responder por crime de infanticídio na medida em que o comete com seu estado psíquico fora do comum, não tendo devida consciência do ato ilícito que cometeu, assim entende a jurisprudência no sentido de que a mãe só responderá pelo crime de infanticídio quando a razão do ato delituoso advenha de dolo, ou seja, voluntariedade em praticar o ato, sendo assim dito por ela que “inexistindo nos autos a prova de que a mãe quis ou assumiu o risco da morte do filho, não se configura o crime de infanticídio, em qualquer de suas formas, eis que inexiste para a espécie a forma culposa”. Assim com insiste também Jesus mais uma vez ressalta seu pensamento tendo como fundamento que “a influência do estado puerperal não equivale à incapacidade”.
2.4 – Infanticídio como cultura indígena
A prática indígena muito afronta o ordenamento jurídico brasileiro, uma vez que alguns atos são vistos como cultura, e não como crime. É o caso do infanticídio conforme já explicado. A prática de infanticídio entre os povos indígenas configura um ato representativo de tradições de suas próprias tribos, tendo como característica principal o sacrifício da criança que nasceu com alguma deficiência que os mantêm diferentes dos demais companheiros, pois essa situação se enquadra em forma de maldição às tribos, no sentido de que se a criança não for sacrificada toda a tribo sofrerá perseguições e grandes maldições recairão sobre elas. Principalmente os chefes das tribos são os que mais cobram o país em relação ao ato de infanticídio, pois os únicos capazes de sacrificar a criança portadora de deficiências são os próprios pais sobre consciência do ato, mas não sofrem nenhuma punição em que questão de culpa, pois essa é obrigação dos pais a partir do nascimento da criança. Algumas tribos acreditam ainda que o nascimento de crianças gêmeas represente o mesmo significado, tendo então que ser sacrificadas para garantir o bem comum da tribo. Esse ato é tido como cultura, ou seja, costume derivando de práticas reiteradas sendo notória então a freqüência do que dentro da sociedade brasileira é considerado um ato delituoso. Uma matéria envolvendo a indígena Kanayurá (2007) em relação a prática de infanticídio declara que:
Até hoje eu só consegui desenterrar um com vida, o Amalé. A mãe dele era solteira, ela chorou muito, mas o pai dela enterrou ele. Ele estava chorando dentro do buraco, aí minhas parentes foram me chamar. Eu entrei na casa, perguntei onde ele estava enterrado e tirei ele do buraco. Saiu sangue da boca e do nariz dele, mas ele viveu. Ele está doente, mas eu decidi criá-lo. Agora ele é meu filho. É um menino bonito, não é cachorro. É errado enterrar. Teve três crianças que eu tentei salvar, mas não deu tempo. Uma nasceu de noite e eu não vi. A minha tia também queria essa criança, gostava dela, mas quando chegou lá a mãe dela já tinha quebrado o pescoço do bebê.
Segundo o ex-presidente da FUNAI há de cinco até dez mortes de crianças por infanticídio no Brasil. Mas como sendo cultura somente a própria sociedade indígena pode revestir a situação, mas é necessário o acesso aos avanços que o mundo propõe para poderem ampliar seus conhecimentos e adquiriremjuízos específicos sobre determinados assuntos e principalmente sobre o ato delituoso de infanticídio, reconhecendo que a deficiência física é normal entre a sociedade brasileira e que alguns aspectos podem ser resolvidos com a medicina legal. 
Ainda sim, a Declaração universal dos sobre a Diversidade Cultural declara em seu artigo 4 que lhe são garantidos a diversidade cultural pois ela se relaciona co a dignidade da pessoa humana, mas assegura que não se pode violar direitos internacionais, mas que culturas de povos pertencentes a minorias no país devem ser respeitados.
3 – Metodologia da pesquisa 
As referências bibliográficas muito contribuíram para chegar ao objetivo jurídico e final da pesquisa, no qual solucionou as lacunas que ainda permanecem no nosso meio social para entender que cada grupo tem direito de optar pelas culturas existentes de maneira que a cultura de um indivíduo diz exatamente quem ele escolheu ser. Em meio aos encontros dos autores deste artigo muito foi discutido sobre a possibilidade de discernir a realidade do infanticídio indígena, se ele poderia ser considerado crime no meio indígena ou se ele poderia ser uma espécie de cultura na sociedade brasileira. A resposta de acordo com os dados coletados a partir de referencias bibliográficas, livros, jurisprudências, fundamentos jurídicos, seleção de fontes primárias e secundárias, artigos científicos e orientações de Mestres na área fazem chegar à conclusão de que para a sociedade brasileira em si o ato é delituoso, mas os povos indígenas enquanto não se enquadrarem devidamente na sociedade brasileira não podem ser punidos por tal crime, sendo que para eles isso faz parte de suas culturas, até que por fim possam ser reintegrados no meio social brasileiro, citando ainda alguns casos de infanticídio dos povos indígenas bem como o processo do ato. 
4 – Conclusão: Infanticídio indígena - crime ou tradição?
 	Com todas as evoluções existentes no Brasil, é notório que afetaria praticamente todos os tipos de grupos sociais, pelo simples fato de edificar as facilidades do cotidiano. Não deveria ser diferente com os grupos indígenas. A questão do infanticídio envolve muito mais do que a presunção de um crime, envolve muito mais do que a relação com a ilegalidade, envolve a saúde dos povos indígenas que vivem enjaulados, ou melhor, citando a obra do filósofo grego Platão: Alegoria da Caverna, obra esta que retrata metaforicamente a relação dos seres humanos com o mundo tendo como intermédio a possibilidade de conhecer e expandir os vossos conhecimentos. A obra relata a vida de prisioneiros, em estado de acorrentamento, que vivem desde os seus respectivos nascimentos dentro de uma caverna que se permitem enxergar o mundo através, somente, de sombras, ou seja, através dos sentidos do corpo humano junto ao aspecto inteligível dessa visão, melhor dizendo, a razão para discernir o que se escondem atrás das sombras vistas por uma única parede. Pois então, depois de muito tempo julgando as imagens refletidas pelas sombras um deles se permitem sair da caverna quebrando as correntes que o aprisionava. Após a descoberta de um novo mundo jamais visto, o prisioneiro se permite conhecer todas as maravilhas do mundo que não mais eram vistos em sombras, mas era a própria realidade com quem passou a manter contato. Ao se deparar com tamanha grandeza, decide voltar a caverna e contar aos demais o que viu, conheceu e sentiu ao entrar em contado com mundo real. Pois bem, foi chamado de louco, e até ameaçado de morte caso continuasse a proferir tantos absurdos, pois para eles a realidade era uma só, a realidade era aquela vista naquela simples parede iluminada que não apresentava nada mais que sombras.
Na alegoria de Platão o objetivo principal era comparar os prisioneiros com os seres humanos, a caverna escura com o mundo e as sombras significam o modo que o ser humano encara o mundo. Essas sombras representam as imagens idealizadas pelas culturas, hábitos e tradições que não nos permitem conhecer uma realidade maior e realmente concreta. O ser humano tem visões distorcidas da realidade e é justamente isso que a filosofia de Platão visa explanar. A forma mais eficaz de se conhecer e redescobrir a realidade concreta da nossa sociedade é através dos avanços que por elas prosperam. Imagine agora a dificuldade de abrangência de conhecimentos em uma sociedade na qual não se permitem e não tem de fato acesso aos meios de adquirirem os devidos conhecimentos para que o bem comum do grupo seja garantido. Desta forma, os grupos indígenas se enquadram na filosofia de Platão no sentido de que não são enquadrados de forma efetiva na sociedade brasileira, dificultando a relação deles com os avanços que permitem a apreciação de novos conhecimentos. Muitos dos indígenas discordam do ato de infanticídio em suas próprias tribos pois entendem a gravidade do sacrifício de um filho, mas que por tradição e ordenamento dos superiores dos grupos indígenas são cobrados a efetuar o comportamento mediante os requisitos para tal, sendo cobrado pelos próprios companheiros de tribos para que o ato aconteça. 
É possível perceber que os próprios indígenas sofrem com o ato, uma vez que é tirada de seus convívios familiares uma criança inofensiva e vulnerável a qualquer tipo de defesa. Portanto, exigi-se a necessidade de que o avanço chegue até essa população, pois não conhecem o poder da medicina de que os defeitos de uma pessoa podem ser reparados, mas por não terem acesso a esses devidos conhecimentos os povos indígenas condenam crianças à morte como se elas fossem de fato símbolo de maldição. 
5 – Referências
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. São Paulo:Saraiva, 2015. 
BRASIL. Código penal (1940). In: Vademecum. São Paulo: Saraiva, 2017.
____. Casa Civil. Lei de 16 de dezembro de 1830. Manda executar o código criminal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm. Acesso em: 25 outubro 2017.
FRAGOSO, Heleno C. Lições de direito penal: parte especial. São Paulo: Forense, 1995. p. 55.
HAKANI. Uma voz pela vida. Disponível em: < http://hakani.org/pt/palavra_pais.asp>. Acesso em 22 outubro 2017.
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2010. v. 1.
____, Damásio Evangelista de. Direito penal. São Paulo, editora Atual, 2003, 25ª.ed.
PLATÃO. A alegoria da caverna: a república, 514a-517c tradução de Lucy Magalhães. In: MARCONDES, Danilo. Textos Básicos de Filosofia: dos Pré- socráticos a Wittgenstein. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Editor, 2000.
TJES –Rec. – Rel. José Eduardo Grandi Ribeiro – RTJE 55/255
UNESCO. Declaração universal sobre diversidade cultural. Disponível em: < http://unesdoc.unesco.org/images/0012/001271/127160por.pdf>. Acesso em: 23 outubro 2017.