DIREITO PENAL - A INVIOLABILIDADE DO DOMICILIO

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ANA CAROLINA SANTOS GOMES 
CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
VITORIA DA CONQUISTA-BA
2021
CRIMES CONTRA A INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
1. INTRODUÇÃO
A inviolabilidade domiciliar é um direito fundamental do homem, segundo enuncia a própria Constituição Federal. “Assim declara o art. 5, XI: ‘A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, 
ou, durante o dia, por determinação judicial”. A Lei 4.898, de 09.12.1965, trata da violação ilícita do lar, considerando abuso de autoridade qualquer atentado à inviolabilidade do domicílio (art. 3°, b).
1.1 VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
A. TIPIFICAÇÃO
Art. 150. Entrar ou permanecer, clandestinamente ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências: 
Pena- detenção, de 1 {um) a 3 (três) meses, ou multa.
 § 1º Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas: Pena- detenção, de 6 {seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.
 § 2 Aumenta-se a pena de 1/3 {(um terço), se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder}.
 § 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:
I- Durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;
II- A qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.
§ 4º A expressão "casa" compreende: 
I- Qualquer compartimento habitado;
II- Aposento ocupado de habitação coletiva; 
III- Compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.
 § 5º Não se compreendem na expressão "casa": 
I- Hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo ‘a restrição do n. II do parágrafo anterior; 
II- Taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.(BRASIL, 1940)
Procura o Código Penal, com a criminalização da conduta, proteger a liberdade privada e doméstica do indivíduo, punindo a sua ilegal perturbação. A casa é (ou deveria ser) um local de repouso o qual se encontra vulnerável, de forma que tal violação,configura um ataque ilegítimo a própria pessoa do individuo.
B. CONCEITO
É necessário ressalta que, "casa" não se restringe ao recinto em que alguém permanente ou transitoriamente mora, mas, considera-se também como qualquer construção, aberta ou fechada, imóvel ou móvel (ex.: um trailer), individual ou coletiva, dispensando a presença dos moradores. Contudo, quem toma a intimidade de casa vazia, à venda, não pratica o crime, vez que não habitada.
O termo “casa’’ deve ser entendido na forma mais ampla possível, abrangendo qualquer compartimento habitável, ainda que em caráter eventual, independentemente da sua destinação, bem como suas dependências”.
O §5°, em dois incisos, esclarece o que não se pode compreender por "casa": Tais estabelecimentos, depois de fechados, tornam-se, obviamente, privados, presumindo-se a proibição de neles se penetrar sem licença. 
 A enumeração é meramente exemplificativa, encerrando o inc. II de forma genérica, permitindo-se ao intérprete, no caso concreto, encontrar outras localidades do mesmo gênero (prostíbulos, boates, bares, restaurantes etc.). 
C. SUJEITOS DO CRIME
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo, inclusive o proprietário (locador), ao invadir a casa do inquilino (locatário) sem autorização deste (crime comum). Por outro lado, o sujeito passivo será em regra o morador que não necessariamente deve ser o proprietário do imóvel.
 Na hipótese de habitação familiar, o conflito de decisões será resolvido pela prevalência da vontade dos pais, mesmo que o imóvel seja de propriedade do filho menor. No entanto, se a casa pertencer ao filho maior, à preferência é deste. Se na habitação coletiva houver um regime de igualdade entre os vários moradores (ex.: república de estudantes), o conflito de vontades é solucionado pela aplicação do princípio melior est conditio prohibentis, prevalecendo à decisão daquele que proibiu. 
No caso dos edifícios, cada morador (proprietário ou inquilino) pode dissentir da entrada ou permanência de estranhos na sua unidade de apartamento ou nas áreas sociais (comuns), desde que, neste caso, não proíba outro morador, com igual autonomia.
D. CONDUTA
A conduta criminosa consiste em entrar ou permanecer na casa alheia ou em suas dependências (pátio, quintal, garagem, jardins etc.), devendo a ação ser praticada clandestina ou astuciosamente, sempre contra a vontade de quem de direito.
Permanece quem fica, conserva-se dentro da casa (ou dependências). Aqui o agente, depois de haver entrado legitimamente no imóvel (entrada consentida), se recusa a sair. Logo, nesta hipótese temos dois momentos distintos: primeiramente, uma permissão legal do dono da habitação para que o agente entre nela; em momento posterior a sua permanência não é mais aceita, mas ele se recusa a retirar-se de lá. Por se tratar de crime de ação múltipla, se o agente entrar clandestinamente e, ao ser descoberto, insistir em permanecer na habitação, haverá crime único.
 Qualquer uma das condutas (entrar ou permanecer) deve ser praticada de forma clandestina (às ocultas, sem o consentimento do morador), astuciosa (mediante emprego de fraude) ou contra a vontade expressa (manifestação certa e precisa, induvidosa) ou tácita (deduzida das circunstâncias) de quem de direito (dissentimento, proibição desobedecida). Não configura o delito em tela (e sim o do art. 161 do CP) a entrada ou permanência em casa vazia ou desabitada. Também não há o crime na violação de lugares de uso comum (restaurantes, bares, lojas, hotéis, consultórios médicos). No entanto, a parte interna desses locais (escritório, estoque, quarto do hóspede) é resguardada pela lei.
E. VOLUNTARIEDADE
 Para a configuração do tipo, indispensável é a presença do dolo, consistente na vontade consciente de violar domicílio alheio conta a vontade expressa ou tácita de quem de direito. Assim, não pratica o delito o ébrio que ingressa descuidadamente; o fugitivo que busca proteger-se; o condômino que, distraidamente, erra de porra e invade domicílio alheio (erro de tipo). Não há a forma culposa.
F. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Consuma-se tão logo o agente entre completamente na casa (ou dependência) alheia, ou, quando ciente de que deve sair, fica no local por tempo maior que o permitido, desobedecendo à ordem de retirada. Na primeira hipótese, o crime é instantâneo, e, na segunda, permanente.
A tentativa é admissível em duas modalidades. Na modalidade ingressar, haverá a tentativa quando o agente procura escalar uma janela e é impedido. Na modalidade permanecer, quando manifestada à vontade de ficar, a permanência, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não atinge um limite de tempo considerável que permite ter o crime por consumado.
G. QUALIFICADORAS
Dispõe o § 1° que o crime será qualificado se cometido:
a. Durante a noite:verificação da circunstância noite é controvertida. Para uns, haverá noite no período compreendido entre as 18h e 06h. Já outros consideram haver noite quando o fato é praticado na escuridão, isto é, ausência de luz solar.
b. Lugar ermo: praticar o crime em lugar ermo (deserto, faltando habitantes nas cercanias, ainda que momentaneamente) facilita a prática do crime, dificultando o auxílio à vítima, revelando maior ameaça ao bem jurídico tutelado;
c. Com emprego de violência: trata-se do emprego de força física, podendo ser praticada contra pessoa ou coisa.
d. Com emprego de arma: o emprego de arma também qualifica o crime. A arma pode ser de qualquer espécie (própria ou imprópria), havendo a majoração ainda que o agente dela se apodere apenas no interior do imóvel, durante a ação criminosa(ex.: apoderar-se de faca que se encontrava no jardim).
e. Por duas ou mais pessoas: ao exigir que o crime seja cometido (executado) por duas ou mais pessoas (dispensando ajuste prévio), a hipótese não considera eventuais partícipes no cômputo mínimo de agentes.
H. EXCLUSÃO DO CRIME
Sabendo que nenhuma liberdade pública é absoluta, menciona o § 3° casos em que, apesar de típica, cessa a antijuridicidade da ação (entrada ou permanência lícita).
É o fim, a vontade da lei que deve predominar já que o que se quer é excetuar quem prende em flagrante, o que tanto se pode dar no crime como na contravenção, podendo, pois, estender-se o significado do termo. Aliás, a própria analogia in banam partem seria aplicável.
Temos outras situações que excluem o crime: art. 23 do CP (legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento de dever legal e exercício regular de direito) e art. 5°, XI, da Constituição Federal (em caso de desastre ou para prestar socorro).
I. JURISPRUDÊNCIAS 
Ementa jurisprudencial 1:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E DE MUNIÇÕES. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVOS E A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO PRETÓRIO STF. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO QUE CARACTERIZA ESTADO DE FLAGRÂNCIA. PRESCINDIBILIDADE DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
(STJ – 5ª Turma - AgRg no AgRg no AREsp 2019/0366883-4 – Relator: Min. Félix Fischer – Publicação:DJe 19/05/2020)
	Nessa jurisprudência supracitada o Min. Félix Fischer pacifica a quaestio do processo onde é questionada a licitude das provas obtidas quanto à autorização de ingresso policial no domicílio do acusado. No entendimento da defesa, a violação do domicílio é inconstitucional pelo fato de não existir consentimento do morador ou ordem judicial prévia, portanto, as provas obtidas por consequência daquela violação também seriam ilícitas e inconstitucionais.
Já no entendimento do Ministro, a violação é constitucional, pois, leva em consideração a flagrância do delito, que é motivo suficiente para afastar a referida garantia constitucional requisitada pela defesa nos autos.
Ementa jurisprudencial2:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ – 5ª Turma - AgRg no HC 2020/0008145-7 – Min. Leopoldo de Arruda Raposo (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE) – Publicação: DJe 16/03/2020)
No processo da referida jurisprudência o impetrante sustenta a nulidade do flagrante e de todos os atos dele decorrentes, em virtude de alegada ofensa à inviolabilidade do domicílio. No entendimento do impetrante a invasão motivada por denúncia anônima é inaceitável e viola expressamente o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal.
Já no entendimento do Ministro Relator, em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, situação essa notificada ás autoridades policiais através de denúncia de moradores, lembrando que o estado de flagrante delito consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da CF/88, não havendo, portanto a hipótese de se falar em eventual ilegalidade na referida ação policial.
REFERENCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: Parte Especial (arts 121 ao 212). 19ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019
CUNHA, S. Rogério. Manual de Direito Penal: Parte Especial (arts 121 ao 361). 9ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2017.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, volume II: introdução à teoria geral da parte especial: crimes contra a pessoa.14. ed.Niterói,RJ: Impetus, 2017.