Excludentes de Ilicitude

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EXCLUDENTE DE
ILICITUDE
Estado de Necessidade
Consiste no sacrifício de um bem jurídico em detrimento de
outro bem jurídico, cuja perda não era razoável em relação
ao segundo, pelo agente que não tendo o dever legal de
enfrentar uma situação de perigo e o qual, também não
pode ter provocado a situação de perigo por sua vontade
Implica em que para a preservação de um bem jurídico
tido como maior é necessária depreciação de outro bem
jurídico, tido como menor. De modo a tornar justificável tal
sacrifício
Classificações
Quanto à titularidade do interesse protegido: 
próprio 
de terceiro
Quanto ao aspecto subjetivo do agente: 
real 
putativo
Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: 
defensivo (agressão contra o provocador dos fatos) 
agressivo (destrói bem de terceiro inocente)
Requisitos
Perigo atual: O perigo deve estar ocorrendo, sendo atual, e o dano deve estar
iminente
O perigo deve ameaçar direito próprio ou alheio: o direito aqui seria qualquer bem
ainda tutelado pelo ordenamento jurídico, de maneira que um condenado à morte não
poderia alegar estado de necessidade contra o carrasco. E quanto ao direito de
terceiro não é preciso a autorização do terceiro, basta que seja razoável a conduta
O perigo não pode ter sido causado voluntariamente pelo agente
Inexistência do dever legal do agente de enfrentar o perigo: pois quem tem o
dever legal de agir (art 13, CP) deve tentar salvar o bem sem sacrificar nenhum outro,
o que não significa que o agente não possa se recusar a salvar o bem quando for
impossível salvar o bem e o risco for inútil
Situação de Perigo
Inevitabilidade do comportamento: somente será aceito o sacrifício se não houver
outro meio de salvar o bem posto em perigo, devendo o comodus dicessus ser evitado. 
Razoabilidade do sacrifício: a razoabilidade deve levar em conta o homem comum e
não o valor do bem, pois ninguém está obrigado a andar por ai com calculadoras e
tabelas para avaliar os valores dos bens jurídicos. Salvo tratando-se do Código Penal
Militar 
Conhecimento da situação justificante: segunda a teoria finalista, só haverá estado
de necessidade se o agente tiver conhecimento real da situação de perigo.
Conduta Lesiva
http://www.jusbrasil.com.br/topicos/10638340/artigo-13-do-decreto-lei-n-2848-de-07-de-dezembro-de-1940
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1028353/c%C3%B3digo-penal-militar-decreto-lei-1001-69
Crimes habituais, permanentes e reiteração criminosa: nestes casos não há estado de necessidade, pois não há atualidade no perigo, embora se
admitida excepcionalmente. 
Ex: exercício ilegal da medicina, salvo se estiver numa ilha deserta estando lá por desastre.
Dificuldades Econômicas e furto famélico: de regra não caracteriza estado de necessidade, senão legitimaria todos os crimes das camadas mais
pobres da população, só uma situação extrema autorizaria a conduta típica, em casos extremos com atualidade real do perigo demonstrada.
“Não cabe reconhecimento de estado de necessidade se o agente, podendo subtrair gêneros alimentícios de primeira necessidade, opta por
bebidas e guloseimas” (TJRS, Ap. 70000864828, Rel. Tupinambá Pinto Azevedo, j. 17.5.2000)
Porte de arma: não basta o agente alegar que passa por locais perigosos, para justificar o porte de arma, pois poderia a qualquer momento pedir a
concessão administrativa para tanto. Admissível o porte ilegal, apenas havendo agressão imediata à pessoa que porta a arma sem permissão ou
que haja invasão à sua casa.
Maus tratos: não configura crime de exercício arbitrário das próprias razões (art. 345) o pai que exercendo o seu direito de visita, retira seus filhos
do poder de sua ex-companheira e não os devolve justificando sua atitude diante da constatação de maus-tratos por ela impingidos aos menores,
tendo, em seguida, ingressado com ação de modificação de guarda (TACrSP, Ap. 1.391.887/4, j. 1.3.2004, in Bol. IBCCr 141/824)
Direção perigosa: “motorista que, para evitar sua morte quase certa pelo choque de seu veículo com uma jamanta que invadira sua meia pista,
devia-o para o acostamento, atropelando um ciclista. Estado de necessidade caracterizado” (RT 560/362)
Motorista não habilitado: “Pai que se utilizou do carro à noite para adquirir medicamento para filho enfermo. Estado de necessidade. Absolvição”
(RT 603/354, 725/593)
Jogo do bicho: “estado de necessidade reconhecido. Acusada cujo marido vive de “biscates”, que é mãe de numerosa prole e que auxilia na
manutenção da família praticando aquela infração. Absolvição decretada.” (RT 649/290)
Jurisprudências e Exemplos
Legítima Defesa
A Legítima Defesa é considerada, pelo
Código Penal, como Excludente de Ilicitude.
Isso implica dizer que quem age em legítima
defesa não comete crime. 
Não confunda: não é a mesma coisa que
dizer que o crime existe, mas não existe
pena. Simplesmente não houve crime e,
portanto, não há que se falar em pena.
Espécies de Legítima Defesa
Legítima defesa sucessiva: ocorre quando
existe repulsa da vítima.
Legítima defesa real e putativa: na real,
existe situação de perigo; na putativa o
agente imagina ou por erro, supõe a existência
de agressão injusta.
Legítima defesa subjetiva: excessiva repulsa
de lesão ocorrida por erro de entendimento
dos fatos, agindo o defensor em excesso.
Requisitos
Trata-se da conduta praticada, pela ação ou omissão de uma atitude humana, a qual coloca em
situação de risco um bem jurídico. A agressão é injusta por ser contrária ao direito, sem que esta
seja totalmente típica, podendo ser real, em que a ofensa existe de forma concreta, ou putativa,
na qual o agente supõe a agressão.
A agressão ainda pode ser classificada em atual ou iminente: será atual se estiver
acontecendo no tempo presente; e será iminente se estiver em momento perto de ocorrer.
Entende-se como meio necessário a forma ou o instrumento menos lesivo e disponível para o
agredido defender-se. A partir do meio necessário, o uso deve ser de forma suficiente para
cessar a lesão de modo competente, havendo proporcionalidade entre a ofensa e a defesa.
A legítima defesa pode ser aplicada para a proteção de qualquer bem jurídico, podendo ser este
próprio ou de terceiro.
Agressão Injusta
Uso Moderado de Meios Necessários
Proteção do Direito Próprio (in persona) ou Alheio (ex persona)
Jurisprudências e Exemplos
Injusta agressão não demonstrada – inocorrência de legítima defesa
Acórdão 1340441, 07008153520208070017, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO,
Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 13/5/2021, publicado no PJe: 21/5/2021.
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/1033702/c%C3%B3digo-penal-decreto-lei-2848-40
Jurisprudências e Exemplos
Uso moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão – inocorrência – reação desproporcional – legítima defesa não
reconhecida
"2. Inviável o reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa, pois para a sua configuração mostra-se imprescindível o uso
moderado dos meios necessários para repelir injusta agressão, o que não restou verificado no caso." Acórdão 1313448,
00010723620178070008, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 28/1/2021, publicado no
PJe: 10/2/2021.
Discussão encerrada – ausência de agressão atual ou iminente – legítima defesa inexistente
"3. Não havia agressão atual ou iminente no momento em que o apelante arremessou café sobre a vítima, considerando que a discussão entre
as partes já havia se encerrado, o que afasta a alegação de que a conduta do apelante configurou legitima defesa." 
Agressão futura – inaptidão para a exclusão da ilicitude por legítima defesa
"4. Para que haja configuração da excludente de ilicitude da legítima defesa, é necessário que o agente tenha agido para repelir injusta
agressão, atual ou iminente, que não se confunde com agressão futura, sendo que a aquisição de arma de fogo para fins de prevenção de
eventual crimenão configura a referida excludente. (...)." 
Legítima defesa não reconhecida – vingança 
"1. Não há que se falar em legítima defesa quando, cessada a suposta agressão, o denunciado, estando sozinho e sem sofrer agressão, além de
não estar na iminência de sofrê-la, ateia fogo na motocicleta da vítima. Nessa situação, o que se percebe é que o acusado agiu imbuído de
verdadeiro sentimento de vingança." 
Legítima defesa recíproca - inadmissibilidade
"1. Para que se configure a legítima defesa, a agressão que se repele deve ser injusta, razão pela qual não se admite, em nosso ordenamento
jurídico, a legítima defesa recíproca (legítima defesa contra legítima defesa)." 
STF- Legítima defesa da honra – não exclusão da ilicitude
"Referendo de medida cautelar. Arguição de descumprimento de preceito fundamental. Interpretação conforme à Constituição. Artigos 23,
inciso II, e 25, caput e parágrafo único, do Código Penal e art. 65 do Código de Processo Penal. 'Legítima defesa da honra'. Não incidência de
causa excludente de ilicitude. Recurso argumentativo dissonante da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF), da proteção à vida e da
igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF). Medida cautelar parcialmente deferida referendada. ADPF 779 MC-REF/DF (grifos no original)
http://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15346469193&ext=.pdf
Estrito Cumprimento do
Dever Legal
Tal excludente trata do agente que cumpre seu dever nos limites
estritos autorizados e controlados pela lei. Por tais atos, que são
obrigações legais do agente não poderia ele, ao mesmo tempo, estar
praticando ilícitos penais.
O estrito cumprimento do dever legal é uma causa excludente de
ilicitude que ocorre em casos de funcionários públicos (ou agentes
particulares que exercem funções públicas), os quais em
determinadas situações são obrigados a violar bem jurídico de
indivíduos pelo estabelecimento de um dever legal.
Como o agente público é obrigado por lei a executar determinadas
condutas, a penalização ocorreria se o mesmo não as realizasse.
Entretanto, é apenas a obediência a normas já estabelecidas, sem
abusos e sob pena de excesso. 
O excesso é a acentuação desnecessária a uma conduta permitida.
Isso significa que, se é razoável praticar uma conduta que causa
lesão corporal leve por se encontrar em uma situação de estrito
cumprimento do dever legal, gerar lesão corporal grave configura
um excesso, um abuso no comportamento que seria considerado
lícito.
Dever legal: consiste em qualquer obrigação direta ou indiretamente
derivada de lei. Pode, portanto, constar de decreto, regulamento ou qualquer
ato administrativo infralegal, desde que originário de lei. Vale notar que tais
atos devem ter caráter geral, pois se forem endereçados diretamente a um
agente subordinado, estaremos diante de obediência hierárquica.
O cumprimento: deve se dar estritamente dentro da lei, se houve excesso
haverá ilicitude, podendo configurar abuso de autoridade ou outros delitos.
Função Pública: geralmente o beneficiado é agente ou funcionário público,
mas nada impede que seja particular, desde que esteja exercendo função
pública.
Coautores: em regra a excludente beneficia a todos os coautores ou
partícipes, contudo, segundo como defende (Fernando Capez), se houver
desconhecimento pelo partícipe do dever legal do agente público, com o dolo
de cometer o delito pelo coautor, deve responder pelo crime.
Não é admissível em crimes culposos, pois a lei que autoriza o ato não pode
admitir imperícia, negligência ou imprudência, contudo, eventualmente tal ato
pode configurar estado de necessidade como, por exemplo, no caso de
motorista de ambulância ou viatura que causa acidente indo atender uma
ocorrência. Para a teoria finalista, tal excludente só é aplicável se o agente
público tem conhecimento de que está agindo acobertado por dever legal e
não com o dolo de cometer o crime.
Jurisprudências e Exemplos
Crimes culposos: “o estrito cumprimento do dever legal é incompatível com os delitos culposos.” (TACrSP, RT516/346)
Advogados: “estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito. Inocorrência. Causídico que, através de petição, assaca ofensas
caluniosas contra o magistrado da causa. Poderes do profissional do Direito na sua esfera de atuação que não são absolutos e incontestáveis.
Punibilidade de eventuais excessos e abusos.” (RT 797/559)
Policial militar: “que, para evitar suposta agressão a seu colega de serviço por indivíduo que julgava ser bandido perigoso, nele atira por não
atender à ordem de parar” (RT 573/420)
“Policiais que revidam a tiros a reação de marginais, matando um deles, quando cumpriam suas funções.” (RT 473/368, 506/366, 508/398,
519/400, 580/447)
Calúnia: “Testemunha sob compromisso. Narrativa dos fatos pertinentes à causa. Atribuição de fato criminosos a outrem. Atuação no estrito
cumprimento do dever legal. Não caracterização de calúnia.” (RT 692/326)
Legitimidade: “excludente só invocável por servidor público.” (RF 326/306)
Exercício Regular de Direito
Tal excludente deriva da máxima de que uma ação juridicamente
permitida não pode ser ao mesmo tempo, proibida pelo direito penal, de
maneira que o exercício de um legítimo direito nunca pode ser
antijurídico.
Pode ser definido como causa de exclusão de ilicitude que consiste no
exercício de uma prerrogativa conferida pelo ordenamento jurídico,
que ao mesmo tempo é caracterizada pelo Direito Penal como fato
típico.
Qualquer pessoa pode ser beneficiada. A expressão direito deve ser
interpretada num sentido amplo, seja penal ou extra penal, como, por
exemplo, o jus corrigendi, decorrente do pode familiar sobre os filhos,
as normas internas das associações e estabelecimentos também o são,
como o direito de professores castigarem alunos. José Frederico
Marques defende que o trote também entraria nesta excludente, pois
consagrado pelo costume, embora hajam divergências.
Não pode haver excesso no exercício do direito, senão estaremos
diante de crime por abuso de direito. E também é incompatível com
homicídio, pois ninguém tem o direito de matar
Segundo a teoria finalista deve o agente ter pleno conhecimento de
toda a situação fática autorizadora da excludente, se há
desconhecimento por qualquer motivo, bem como dolo de executar a
conduta típica, haverá crime.
Jurisprudências e Exemplos
Intervenções médicas e cirúrgicas: configuram tal excludente,
mas é indispensável o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, caso contrário pode-se estar diante de um
estado de necessidade de terceiro.
Violência desportiva: Algumas doutrinas consideram aplicável o
exercício regular do direito, contudo, alguns doutrinadores entende
que pela teoria da imputação objetiva, por tratar-se de risco
permitido, trataria-se da fato atípico.
Não cumpridas tais exigências, haverá excesso e, portanto,
crime: EX; casos no futebol como os xigamentos ao Grafite
(injúria racial) e soco recebido por Edmundo (lesão corporal), e
no boxe como Mike Tyson mordendo Holyfield (lesão corporal).
Ofendículos: Constitui exercício regular de um direito (CC, art.
1.210, § 1º), embora deva cumprir algumas exigências como: a)
conter aviso e/ou serem facilmente perceptíveis e b) estarem
colocadas em local razoável. Damásio E. De Jesus entende tratar-se
de legítima defesa pré-ordenada e não exercício regular de direito.
Excepcionalmente pode haver excesso e diante do excesso haverá
crime.
Defesa mecânica pré-disposta: Por ser oculta, na prática quase sempre configurará excesso, sendo tido como crime doloso ou culposo, embora
teoricamente pode não haver excesso, e, portanto, pode não haver crime.
Débito conjugal: “não age ao amparo do exercício regular de direito o marido que constrange sua esposa à copula “intra matrimonium”, tendo
em vista que a recusa injustificada aos deveres do casamento constitui causa para a separação judicial e não autorização normativa para a
prática de crimes sexuais.” (TJRS, Apelação 70009102377, Rel. Marco Antonio Ribeiro de Oliveira, j. 29.9.04)
Direito de denúncia:“não há calúnia, mas exercício regular de direito (CR, art. XXXIV) na conduta de quem denuncia fiscal de tributos a
superior hierárquico.” (STJ, RT 686/393)
Desagravo: Não configura crime o advogado que solicita desagravo contra juiz
Advogados – Direito de Representação e Desagravo: “não pratica crime contra a honra de juiz o advogado que representa à Comissão de
Prerrogativas da OAB solicitando desagravo, afirmando que a autoridade “passou por cima da lei”, “agiu fora da lei”, “agiu com pura má-fé e
intuito preordenado de prejudicar” o advogado representante, “comprovadamente... Demonstrou desconhecer totalmente o Estatuto da
Advocacia quanto o Código de Ética da OAB e, sistematicamente, vem ´metendo os pé pelas mãos´, confundindo Jesus (não o filho de Deus) por
Genésio, tais e tantos as arbitrariedades, ilegalidades e ofensas a diversos causídicos que vem cometendo”” (STF, HC 82.992/SP, rel. Min Gilmar
Mendes, j. 20.9.2005, DJU 14.10.2005)
Direito estatutário: “age no exercício regular de direito presidente de sociedade recreativa que emprega força física para expulsar do recinto
pessoa que se comportava desrespeitosamente.” (TJRS, RF 267/318)
Lugar Privado: “Exerce regular direito quem expulsa de seu escritório, empurrando, pessoa que ali fora insultá-lo.” (TACrSP, RT 421/248)
Homicídio: “não se aplica a homicídio, pois a lei não confere a quem quer que seja o direito de matar.” (TJMG, RT 628/352)
Limites e abuso de direito: “há abuso de direito e não o seu exercício regular, quando o agente exorbita dos limites.” (TACrSP, RT 587/340)
Jurisprudências e Exemplos