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1 2 AULA 4: SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO (EMPREGADO) 3 INTRODUÇÃO 3 CONTEÚDO 4 EMPREGADO – CONCEITO E CARACTERES 4 EMPREGADO DOMÉSTICO 7 OUTROS EMPREGADOS ESPECIAIS 11 ATIVIDADE PROPOSTA 14 APRENDA MAIS 14 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 15 REFERÊNCIAS 19 CHAVES DE RESPOSTA 20 AULA 4 20 ATIVIDADE PROPOSTA 20 EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 20 3 Introdução Daremos continuidade aos nossos estudos de Teoria Geral do Direito do Trabalho com o tema “Empregado”, onde abordaremos seu conceito, suas características e tipos especiais. Serão destacados os tópicos de relevância na atualidade, a exemplo da questão do trabalho a domicílio e o teletrabalho, a definição e o enquadramento do empregado doméstico (tipo especial de empregado) e as polêmicas modificações implementadas pela Emenda Constitucional 72; os caracteres do empregado rural, do aprendiz e do empregado de confiança, temas que são reiteradamente discutidos nos círculos jurídicos, em ações judiciais e, mesmo, na sociedade, o que demostra e justifica sua enorme relevância. Objetivos: 1. Estudar a figura jurídica do empregado, seu conceito e características, o diferenciando das demais espécies de trabalhador, abordando, ainda, os tipos especiais de empregado que vem sendo objeto de debate, a exemplo do empregado doméstico. 4 Conteúdo Já abordamos, nas aulas anteriores, a Relação de Emprego em si, assim como a figura do “Empregador” e as regras aplicáveis ao mesmo. Agora examinaremos o Empregado, seus requisitos e características, diferenciando o empregado dos outros tipos de trabalhador, para, finalmente, abordar os tipos especiais de empregado. Empregado – Conceito e caracteres O artigo 3º da CLT preceitua: “considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”. Verifica-se que nessa definição estão apontados os requisitos da relação de emprego. Vejamos: “considera-se empregado toda pessoa física” (pessoalidade) “que prestar serviços de natureza não eventual” (habitualidade) a empregador, “sob a dependência deste” (subordinação) e “mediante salário” (onerosidade). Somado a isso, o parágrafo único do artigo 3º da CLT estabelece: “Parágrafo Único – não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual”. Portanto, a legislação pátria adotou como um dos caracteres do empregado a “indistinção quanto ao tipo de trabalho”. Enquanto sujeito do contrato de trabalho, em sentido estrito, todos são empregados. O tipo de trabalho prestado nada significa do ponto de vista jurídico. Por exemplo, nas grandes indústrias, temos o labor do operário que, juridicamente, é empregado. No mesmo sentido, a Constituição Federal de 1988, em seu Artigo 7º, inciso XXXII, estabelece a “proibição da distinção entre o trabalho manual, técnico, ou intelectual”. Destaca-se que esses preceitos não devem ser interpretados, no sentido de que as profissões não possam ter regulamentação própria, mas 5 curvam-se diante da lei maior, buscando um tratamento isonômico entre os trabalhadores. Outro aspecto importante e de grande repercussão na atualidade é a “indistinção quanto ao local da prestação de serviços”, previsto no Artigo 6º da CLT, cuja redação foi recentemente modificada para englobar de forma expressa o fenômeno do teletrabalho. Vejamos: Art. 6º: Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. (Redação dada pela Lei nº 12.551, de 2011). Parágrafo único. Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio. (Incluído pela Lei nº 12.551, de 2011). A primeira questão de enorme relevância acerca do tema é que, na verdade, a CLT já protegia o trabalho a distância na versão original do Artigo 6º, desde que presente o requisito da subordinação. Essa proteção era (e é) aplicável ao empregado que trabalha em sua casa, longe dos olhos do empregador, a exemplo das clássicas costureiras que fazem overloque, há muito citadas pela doutrina trabalhista. E a mesma proteção vem reforçada pela regra do artigo 83 da CLT, relativo ao salário mínimo. O projeto da lei que alterou o artigo 6º da CLT apresenta como justificativa a revolução tecnológica e a as transformações no mundo do trabalho como exigências de alteração da ordem jurídica. Alega-se que a tradicional inspeção realizada pelo empregador diretamente do ambiente de trabalho, hoje, é 6 substituída pelo controle mediante o uso de meios telemáticos, sem que isso afete ou diminua a subordinação jurídica da relação de emprego. De acordo com o sociólogo Domenico De Masi,1 o teletrabalho pode ser definido como: “Um trabalho realizado longe dos escritórios empresariais e dos colegas de trabalho, com comunicação independente com a sede central do trabalho e com outras sedes, através de um uso intensivo das tecnologias de comunicação e da informação, mas que não são, necessariamente, sempre de natureza informática. (...) não se trata de uma simples descentralização espacial do trabalho para unidades autônomas, mas, sobretudo, de uma experimentação social que age tanto na dimensão espacial do trabalho como na sua organização, na sua cultura e na maneira como o trabalho é vivido individualmente.” A subordinação estará presente na medida em que o empregador controla o trabalho pelas ordens técnicas que dá, pela qualidade e quantidade de trabalho produzido, como já se dava ao tempo da antiga redação. Portanto, a atual redação do artigo 6º da CLT tem a proposta de equiparar o trabalho à distância ao realizado no interior da unidade de trabalho e igualar o meio de controle indireto – por meios telemáticos e informatizados – ao controle direto e pessoal do empregador sobre o empregado, o que já vinha sendo aplicado pelos tribunais para fins de reconhecimento da Relação de Emprego. Destaca-se, por fim, que a figura do empregado à domicílio é diferente do empregado doméstico, que analisaremos a seguir. O doméstico é tipo de empregado especial, expressamente excluído da CLT em seu artigo 7º. O 1 DE MASI, Doménico. O Ócio Criativo: entrevista a Maria Serena Palieiri; tradução de Léa Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2000, p. 204-205. 7 doméstico presta serviços de natureza não econômica, no âmbito residencial do empregador. O empregado à domicílio trabalha em sua casa, longe da fiscalização direta do empregador, mas inserido na movimentação de bens e serviços. Empregado doméstico Empregado Doméstico é regido pela Lei Complementar 150/2015 que revogou a Lei nº 5.589/72, assim o novo conceito está no artigo 1º da LC 150/2015, conforme abaixo: Art. 1o: Ao empregado doméstico, assim considerado aquele que presta serviços de forma contínua, subordinada, onerosa e pessoal e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, no âmbito residencial destas, por mais de 2 dias por semana, aplica-se o disposto nesta Lei. Parágrafo único. É vedada a contratação de menor de 18 (dezoito) anos para desempenho de trabalho doméstico, de acordo com a Convenção no 182, de 1999, da Organização Internacional do Trabalho (OIT) e com o Decreto no 6.481, de 12 de junho de 2008. 8 Outros empregados especiais Empregado Rural O Empregado Rural também é excluído da CLT por previsão expressa do artigo 7º, sendo disciplinado pela Lei 5889/73. A CRFB, no art. 7º, equiparou o trabalhador rural ao urbano ao definir que “são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” não havendo distinção entre taiscategorias quanto aos direitos fixados constitucionalmente. De acordo com a lei, “empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviço de natureza não eventual a empregador rural, sob dependência deste e mediante salário”. Vemos que o conceito de empregado rural não apresenta muita diferença do conceito de empregado urbano, sendo sua nota distintiva a atividade desenvolvida. Há aqui ampla controvérsia doutrinária e jurisprudencial. Apresentamos sua síntese em duas principais correntes. A primeira corrente, à qual nos filiamos, é defendida por Vólia Bomfim Cassar 2 , que defende o enquadramento a partir da atividade do empregador. Destaca, a autora, os elementos conceituais da Lei 5.889/73, que, no seu artigo 2º, prevê: “empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não 2 CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. 8ª. ed. São Paulo: Método, 2013, p. 389-397. 9 eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”. Complementa explicando que o conceito de empregado rural estatuído no art. 7º, alínea b, da CLT foi revogado tacitamente pelo antigo Estatuto do Trabalhador Rural. Portanto, o enquadramento legal do empregado decorre da Lei 5889/73, sendo empregado rural quem trabalha para empregador rural. E se existir atividade industrial desenvolvida pelo empregador, o empregado não será rural. Na segunda corrente, o tipo de atividade do empregado é que vai nos mostrar se o sujeito é empregado urbano ou rural. Essa corrente sustenta que no mesmo local de trabalho, para o mesmo empregador, pode haver empregado urbano e rural. Exemplificando: numa fazenda de produção de café e gado; todos os empregados ligados ao plantio, colheita, tratamento do gado, são rurais. Mas se existe, dentro da fazenda, uma indústria para a transformação e produção de café e derivados (balas, doces, bolos), por ser atividade industrial, os empregados ligados a essas atividades seriam urbanos. Divergimos dessa corrente, predominante na 3ª Região, por considerar que o mero desenvolvimento de atividade industrial (com transformação de matéria prima) já é suficiente para descaracterizar o empregador como rural. Portanto, seus empregados também não seriam. Mas a questão é controversa. OBS.: Prédio rústico vem a ser o prédio ou propriedade imobiliária situada no campo ou mesmo na cidade que se destine à pecuária ou exploração agrícola de qualquer natureza. Lei 5889/73, Estatuto da Terra e Decreto 73626/74. O que reforça a tese da 1ª corrente. Aprendiz 10 É o empregado maior de 14 e menor de 24 anos, que recebe ensinamentos metódicos de uma profissão (CLT, artigos 428, § 1º e 3º, e 403). O texto consolidado é aplicável aos seus contratos. O art. 428 da CLT apresenta o conceito de aprendizagem, que é um contrato especial (visto que há combinações do ensinamento com a prestação de serviço), que deve ser escrito e conter prazo determinado. A aprendizagem deve garantir acesso ao ensino regular. Para a Lei 8069/90 (ECA art. 62), considera-se aprendizagem a formação técnico-profissional ministrada segundo as diretrizes e bases da legislação de educação em vigor. Já a Lei 9349/96, que trata das Diretrizes e Bases da Educação (art. 40), cita que as diretrizes educacionais envolvem aprendizagem no ambiente de trabalho. A aprendizagem pode ser industrial, comercial ou rural. Empregado de Confiança Dentro de uma empresa existe a chamada hierarquia funcional, que nada mais é do que o escalonamento entre seus empregados nas várias e determinadas funções existentes. Alguns empregados são titulares da denominação de empregados de confiança. Todo empregado, de certa forma, é detentor da confiança de seu patrão, uma vez que a fidúcia é essencial às relações de trabalho. Contudo, alguns empregados possuem Poder de Mando ou Gestão, isto é, a chamada confiança imediata, conforme artigos 62, II, e 499 da CLT. O empregado que a detém é aquele que responde pela empresa, podendo assumir obrigações em nome da mesma. Tem poder de decisão decorrente da impossibilidade do dono da empresa estar em todos os locais ao mesmo tempo. 11 Atividade proposta Examine o seguinte caso concreto acerca de empregado doméstico. A enfermeira formada Marilene Olimpio foi contratada para cuidar de Pedro Aguiar Filho, em sua residência, quando este se recuperava de um acidente automobilístico. Prestou serviços durante dois anos ininterruptos, sem nunca ter recebido férias, trezenos, FGTS, horas extras, parcelas da rescisão e seguro desemprego. Em virtude disso, ajuizou reclamação trabalhista em face do réu requerendo vínculo de emprego e condenação nas verbas acima. Defende-se o réu alegando que a autora era enfermeira autônoma, sem direito a registro na CTPS. Ademais, ainda que fosse empregada, seria doméstica, portanto não teria direito a FGTS e seguro desemprego, por serem facultativos. Por fim, quanto às horas extras, afirma que a dispensa ocorreu em janeiro de 2013, não sendo aplicável a nova redação do artigo 7º, párágrafo único, da CF/88. A instrução processual confirma a atuação como enfermeira, de forma contínua, junto ao reclamado, tendo a dispensa efetivamente ocorrida em janeiro de 2013. Decida a respeito do enquadramento legal da autora como empregada e quais os direitos de sua categoria que podem ser deferidos. Aprenda mais - Leia os objetivos e o conteúdo da aula; - Leia o artigo da Revista Veja e assista ao vídeo que consta do link; - Leia os capítulos 10, 11 e 12 do livro “Direito do Trabalho”, de Vólia Bonfim Cassar, Editora Método; - Faça os exercícios propostos e estude os gabaritos, pois eles complementam a aula; - Avalie se você assimilou o conteúdo proposto; - Tire suas dúvidas no Fórum e participe do debate proposto. 12 Exercícios de fixação Questão 1 Marque a resposta correta: a) Ao menor de quatorze anos de idade é permitido o exercício de qualquer trabalho compatível com o seu desenvolvimento, desde que autorizado pelo juiz e em virtude das necessidades econômicas de sua família. b) Aos aprendizes maiores de 14 anos são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. c) O cálculo do salário do aprendiz pode ser feito abaixo do mínimo legal. d) É proibido qualquer trabalho, mesmo na condição de aprendiz, em virtude de disposição constitucional que fixa a idade mínima de dezesseis anos para o exercício de atividade laborativa. Questão 2 Nos termos da legislação que regula a atividade do trabalhador doméstico, marque a resposta incorreta: a) É empregada doméstica a dama de companhia de uma senhora idosa que presta serviços na residência desta pessoa, com continuidade e remuneração. b) É empregado doméstico o caseiro de uma chácara destinada à locação para eventos corporativos, que reside no local e recebe percentual sobre as locações. c) É empregado doméstico o motorista particular que atua no deslocamento de empresário e de toda a sua família para diversos locais por eles determinados, recebendo remuneração fixa mensal. d) A Emenda Constitucional nº 72, de 2013, não igualou os trabalhadores domésticos aos trabalhadores celetistas. 13 Questão 3 Karina e Mariana residem no pensionato de Ester, local em que dormem e realizam as suas refeições, já que Gabriela, proprietária do pensionato, contratou Abigail para exercer as funções de cozinheira. Jaqueline reside em uma república estudantil que possui como funcionária Helena, responsável pela limpeza da república, além de cozinhar para os estudantes moradores. Abigail e Helena estão grávidas. a) Nesse caso, nenhuma das empregadas é doméstica, mas ambas terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação. b) Ambas são empregadas domésticas e terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação. c) SomenteHelena é empregada doméstica, mas ambas terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação. d) Somente Abigail é empregada doméstica, mas ambas terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação. e) Ambas são empregadas domésticas, mas não terão direito à estabilidade provisória decorrente da gestação. 14 Questão 4 Os altos empregados são assim entendidos como aqueles que, dentro do universo interno empresarial de hierarquia e distribuição de poderes, acabam por concentrar prerrogativas de direção e gestão próprias do empregador. Trata-se de ocupantes de cargos de chefia, direção ou demais funções de gestão que se caracterizam pela elevada fidúcia do empregador e recebem tratamento legislativo diferenciado, posto que, não raras vezes, a sua atuação confunde-se com a do próprio titular do empreendimento. São eles: a) Os empregados ocupantes de cargos ou funções de gestão ou de confiança, regidos pelo artigo 62, inciso II, da CLT. b) Os empregados ocupantes de cargos ou funções de confiança bancária, regidos pelo artigo 222 da CLT. c) Os acionistas minoritários com o status jurídico de empregados subordinados. d) Os prepostos da pessoa jurídica com o status jurídico de empregados subordinados. 15 Questão 5 Relativamente ao trabalho rural, assinale a proposição incorreta: a) A indústria rural, ou seja, aquela que, não inserida na noção de empresa estabelecida pela Consolidação das Leis do Trabalho, explora a atividade industrial em estabelecimento agrário, será considerada como empregador rural, ex vi legis, desde que não haja alteração relativa à natureza dos produtos agrários objeto dessa atividade empresarial. b) Equiparar-se-á ao empregador rural, obrigando-se, portanto, à satisfação de todos os direitos afetos aos rurícolas, a pessoa física ou jurídica que, habitualmente, em caráter profissional e por conta de terceiros, executar serviços de natureza agrária, mediante utilização do trabalho de outrem. c) Empregado rural será a pessoa física que presta serviço não eventual a empregador rural, a quem estará juridicamente subordinado, no exercício de atividade agroeconômica, consistente em exploração de natureza agrícola ou pastoril com finalidade econômica, exercida de forma permanente ou temporária. d) Ao utilizar o termo rural, a lei não se refere apenas à destinação agrícola ou pastoril do trabalho executado, mas também à zona ou região da prestação pessoal de serviços, segundo o que for determinado pela legislação que estabelece o zoneamento no âmbito de cada município. e) Nenhuma das proposições anteriores. 16 Referências BARROS, Alice Monteiro. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 9ª Ed., 2013. CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 2013. DE MASI, Doménico. O Ócio Criativo: entrevista a Maria Serena Palieiri; tradução de Léa Manzi. Rio de Janeiro: Sextante, 2000, p. 204-205. DELGADO, Murício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 12ª Ed., 2013. 17 Aula 4 Atividade proposta Resposta: Doméstico é a pessoa física que trabalha de forma subordinada, continuada e mediante salário, para outra pessoa física que não explore atividade lucrativa – art. 1º da Lei 5.859/72. Portanto, não importa a atividade desempenhada pelo empregado, se faxineira, cozinheira, motorista, piloto de avião, médico, enfermeira, professor, acompanhante etc. O essencial é que o prestador de serviço trabalhe para uma pessoa física que não explore qualquer atividade com intuito de lucro, mesmo que os serviços não se limitem ao âmbito residencial do empregador. Desta forma, o médico que trabalha 4 vezes por semana na casa de um enfermo é doméstico. O piloto do avião de uma pessoa física é doméstico e a enfermeira Marilene Olímpio era doméstica, pois cuidava de uma pessoa física no âmbito residencial desta, sem qualquer exploração de atividade lucrativa. Por se tratar de empregado doméstico, improcedem os pedidos de seguro desemprego e FGTS, já que não houve provas ou alegação de que o empregador ajustou pagar o FGTS, sendo o mesmo facultativo. Quanto às horas extras, por força das regras de aplicação da lei no tempo e da data de dispensa da empregada, são indevidas, sob pena de ser dado efeito retroativo à nova redação do artigo 7º, parágrafo único, da Constituição Federal. Imotivada a dispensa, procedente é o pedido de pagamento das parcelas da rescisão, bem como férias e trezenos de todo o período. Exercícios de fixação Questão 1: B 18 a) Errada – por violação expressa ao artigo 7º, XXX, da CRFB/88. b) Correta – nos moldes do art. 65 do Estatuto da Criança e do adolescente, são assegurados os direitos trabalhistas e previdenciários. c) Errada – a lei garante ao aprendiz o direito ao salário-mínimo/hora, observando-se, caso exista, o piso estadual. No entanto, o contrato de aprendizagem, a convenção ou o acordo coletivo da categoria poderá garantir ao aprendiz salário maior que o mínimo (art. 428, § 2º, da CLT e art. 17, parágrafo único, do Decreto nº 5.598/05). d) Errada – não está em consonância com o artigo 7º, XXX, da CRFB/88. Questão 2: B a) Correta – é considerado trabalhador doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família no âmbito residencial destas, conforme estabelecido pela Lei nº 5.859, de 1972. São exemplos de ocupações dos empregados domésticos, dentre outros: mordomo, motorista, governanta, babá, jardineiro, copeira, arrumador, cuidador de idoso e cuidador em saúde. b) Incorreta – é considerado trabalhador urbano, pois inserido na movimentação de bens e serviços, leia-se, atividade econômica. O empregador aufere lucro com a atividade profissional do trabalhador. c) Correta – é considerado trabalhador doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou família para âmbito residencial destas, conforme interpretação do artigo 3º, Lei nº 5.859, de 1972. d) Correta – a Emenda Constitucional nº 72, de 2013, estendeu outros direitos aos trabalhadores domésticos, entretanto não os igualou aos trabalhadores celetistas. Questão 3: C Somente Helena é empregada doméstica, mas ambas terão direito a estabilidade, pois é considerado trabalhador doméstico aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou 19 família no âmbito residencial destas, conforme estabelecido no artigo 3º, Lei n.º 5.859, de 1972. A atividade do pensionato envolve a movimentação de bens e serviços, ao passo que a república não, enquadrando-se no grupo de pessoas que se reúne de forma espontânea e habita o mesmo local, sem finalidade lucrativa.3 A empregada enquadrada como doméstica, urbana ou rural, tem direito a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 4º-A da Lei 5859/72, com alterações da Lei 11.324/2006). Questão 4: A a) Correta – pois se aplica aos empregados com poderes de gestão dentro da hierarquia organizacional da empresa, com atribuições diferenciadas e com subordinados sob o seu comando. Seu poder de mando é passível, inclusive, de causar graves prejuízos à organização empresarial, uma vez que atua como o próprio empregador, tendo em vista que o cargo requer um grau de fidúcia especial. b) Incorreta – o artigo 222 da CLT está revogado. c) Incorreta – não se verifica na hipótese poder de gestão com atribuições especiais e, tampouco, o recebimento de gratificação de função superior não inferior a 40% do salário. d) Incorreta – não se verifica na hipótese poder de gestão com atribuições especiais e, tampouco, o recebimento de gratificação de função superior não inferior a 40% do salário. Questão 5: D O artigo 3º da Lei nº 5.889/73 desconsidera a zona ou a região da prestação pessoal dos serviços, dizendo apenas a necessidade de exploração de atividade agroeconômica,em caráter permanente ou temporário, diretamente ou através de prepostos e com auxílio de empregados. Alternativas a, b e c 3 No mesmo sentido, CASSAR, Vólia Bonfim. Direito do Trabalho. São Paulo: Método, 8ª ed., 2013, p. 348. 20 verdadeiras (cópias dos artigos 2º, 3º, caput e 4º da Lei nº 5.889/73 e 2º, §§ 3º, 4º, I e II, e 5º do Decreto nº 73.626/74).
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