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1 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Apresentação ............................................................................................................................ 5 Aula 1: Término do contrato de trabalho ......................................................................6 Introdução .............................................................................................................................. 6 Conteúdo ................................................................................................................................ 7 Terminologia ..................................................................................................................7 Extinção contratual – princípios aplicáveis .................................................................9 Princípio da continuidade da relação de emprego ..................................................10 Princípio das presunções favoráveis ao trabalhador ...............................................10 Princípio da norma mais favorável.............................................................................11 Restrições à extinção contratual ................................................................................11 Restrições a contrato a termo ....................................................................................12 Estabilidade e garantias de emprego ........................................................................12 Interrupção e suspensão do contrato de trabalho ..................................................13 Extinção contratual – evolução jurídica na Brasil ....................................................13 Antigo modelo celetista ...............................................................................................14 O FGTS e a liberação do mercado de trabalho .......................................................15 Atividade proposta .......................................................................................................15 Referências .......................................................................................................................... 17 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 17 Notas ................................................................................................................................... 21 Chaves de resposta ............................................................................................................. 21 Aula 2: Tipologias de extinção contratual ....................................................................... 24 Introdução ......................................................................................................................24 Conteúdo .............................................................................................................................. 25 Extinção dos contratos por tempo determinado .....................................................25 Extinção Normal ...........................................................................................................25 Extinção Anormal .........................................................................................................26 Atividade proposta .......................................................................................................29 Atividade proposta .......................................................................................................29 Contratos por prazo determinado .............................................................................30 Rescisão de contrato por parte do empregador ......................................................30 Atividade proposta .......................................................................................................32 Aprenda Mais ....................................................................................................................... 33 2 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Referências .......................................................................................................................... 33 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 34 Chaves de resposta ............................................................................................................ 37 Aula 3: Culpa recíproca e força maior ............................................................................... 38 Introdução ......................................................................................................................38 Conteúdo .............................................................................................................................. 39 Culpa recíproca ............................................................................................................39 Culpa recíproca: legislação x direitos ........................................................................39 Força maior ...................................................................................................................40 Factum principis .............................................................................................................. 40 Aposentadoria ..............................................................................................................41 Extinção da empresa ...................................................................................................42 Rescisão por extinção ..................................................................................................43 Morte do empregador .................................................................................................44 Atividade proposta .......................................................................................................44 Atividade proposta .......................................................................................................45 Referências .......................................................................................................................... 46 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 46 Chaves de resposta ............................................................................................................ 51 Aula 4: Demissão por justa causa ...................................................................................... 52 Introdução ......................................................................................................................52 Conteúdo .............................................................................................................................. 53 Demissão por justa causa ...........................................................................................53 Atividade proposta .......................................................................................................53 Do desaparecimento dos sujeitos ..............................................................................55 Da dispensa por justa causa .......................................................................................56 Sistemas da justa causa ..............................................................................................57 Pressupostos ...................................................................................................................... 58 Comunicação da dispensa ..........................................................................................58 Rescisão indireta ..........................................................................................................60Exemplo ........................................................................................................................60 Da dispensa por justa causa .......................................................................................61 Referências .......................................................................................................................... 62 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 63 Chaves de resposta ............................................................................................................. 66 Aula 5: Pagamento rescisório ............................................................................................. 67 3 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Introdução ......................................................................................................................67 Conteúdo .............................................................................................................................. 68 Pagamento de rescisórios ...........................................................................................68 Atividade proposta .......................................................................................................68 Homologação ...............................................................................................................68 Multa ..............................................................................................................................69 Capacidade do empregado .........................................................................................70 Prazo de pagamentos ..................................................................................................72 Prazo para pagamento das verbas rescisórias – art. 477 e o art. 467 da CLT ......73 Formas de pagamentos ..............................................................................................74 Limitação da assistência .............................................................................................75 A quem se aplica o Art. 467 ........................................................................................77 Aplicação de Ofício pelo Juiz ................................................................................ 78 Referências .......................................................................................................................... 79 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 79 Chaves de resposta ............................................................................................................. 83 Aula 6: Aviso Prévio .............................................................................................................. 84 Introdução ......................................................................................................................84 Conteúdo .............................................................................................................................. 85 Aviso Prévio ..................................................................................................................85 Natureza jurídica ..........................................................................................................86 Aviso prévio proporcional, prazo e retratação, e renúncia .....................................86 Efeitos ................................................................................................................................. 88 Finalidade ......................................................................................................................90 Base de cálculo do aviso prévio .................................................................................90 Cabimento ....................................................................................................................91 Contrato a termo, estabilidade e contribuições previdenciárias ............................92 Referências .......................................................................................................................... 94 Exercícios de fixação ........................................................................................................ 95 Chaves de resposta ............................................................................................................. 98 Aula 7: Estabilidade e Garantias de Emprego ................................................................ 99 Introdução ......................................................................................................................99 Conteúdo ............................................................................................................................ 100 Estabilidade e garantia do emprego ....................................................................... 100 Atividade proposta .................................................................................................... 100 Estabilidade e garantia de emprego ....................................................................... 101 4 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Aprenda Mais ..................................................................................................................... 103 Referências ........................................................................................................................ 103 Exercícios de fixação ...................................................................................................... 104 Chaves de resposta ........................................................................................................... 108 Aula 8: FGTS .......................................................................................................................... 109 Introdução ................................................................................................................... 109 Conteúdo ............................................................................................................................ 110 Fundo de garantia por tempo de serviço - FGTS ................................................. 110 O que é o FGTS? ....................................................................................................... 110 Natureza jurídica ....................................................................................................... 111 O novo prazo prescricional de cobrança de verbas de FGTS .............................. 112 Acidente de trabalho: suspensão ou interrupção contratual? ........................... 120 Expurgo inflacionário ................................................................................................ 121 Aprenda Mais ..................................................................................................................... 123 Referências ........................................................................................................................ 124 Exercícios de fixação ...................................................................................................... 125 Chaves de resposta ........................................................................................................... 128 Conteudista ............................................................................................................................ 129 5 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Estudaremos o estudo das hipóteses de terminação do contrato de trabalho e suas especificidades dentro do ordenamento jurídico pátrio por meio do estudo decases e precedentes jurisprudenciais. Serão analisados, ainda, as hipóteses de estabilidade e os sistemas indenizatórios existentes, bem como sua evolução histórica, sendo um tema de extrema relevância na vida profissional do militante na seara trabalhista. Para tanto, serão necessários debates e fóruns para ampla análise dos assuntos atuais e controvertidos acerca da temática trabalhista em voga na sociedade hodierna, com foco na prática profissional, sendo de fundamental importância para os operadores do Direito. Sendo assim, esta disciplina tem como objetivos: 1. Conceituar as diversas espécies de terminação do contrato de trabalho vigentes no sistema jurídico brasileiro e suas peculiaridades; 2. Analisar as diversas alterações ocorridas na legislação trabalhista acerca do aviso prévio e suas espécies; 3. Estudar o entendimento jurisprudencial no que tange a estabilidade do empregado, suas espécies e reflexos no contrato de trabalho. 6 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Introdução Debateremos ao longo das nossas aulas as hipóteses de terminação do contrato de trabalho, sistemas indenizatórios, aviso prévio e estabilidades. Nesta primeira aula vamos debater sobre o término do contrato de trabalho dentro de sua conceituação e evolução histórica. Objetivo: Analisar os princípios aplicáveis às hipóteses e a terminação do contrato de trabalho. 7 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Conteúdo Terminologia São utilizadas várias nomenclaturas para tratar da extinção do contrato de trabalho. A utilização dessas terminologias varia de acordo com os operadores do direito. Sendo assim, conheça alguns juristas e as nomenclaturas mais utilizadas por eles: Extinção Délio Maranhão, Hugo Gueiros, Gabriel Saad, José Rodrigues Pinto e Russomano, utilizam a palavra. Cessação Evaristo Moraes, Sergio Pinto Martins e Otávio Bueno Magano preferem a expressão. Terminação Por outro lado, Isis de Almeida e Sussekind adotam a mesma expressão utilizada na OIT (Organização Internacional do Trabalho). Alguns juristas utilizam nomenclaturas diferentes para cada hipótese de ruptura contratual: Orlando Gomes Utiliza a seguinte divisão de nomenclaturas: • Resolução – quando determinada por decisão judicial; • Resilição ou rescisão – considera sinônimas as expressões – extinções unilaterais ou bilaterais (dispensa, despedida e distrato) e despedida por justa causa; • Caducidade – morte do empregado, força maior e condição resolutiva. 8 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Disponível em: <http://ilustresdabahia.blogspot.com.br>. Acesso em: 10 jun. 2014. Arnaldo Sussekind Prefere a seguinte divisão: • Resolução – quando determinada ou autorizada judicialmente, nulidade do contrato e força maior; • Resilição – extinções unilaterais ou bilaterais sem justa causa; • Rescisão – extinções com justa causa; • Extinção – implemento de condição resolutiva ou termo, extinção da empresa, morte do empregador, aposentadoria ou morte do empregado. Disponível em: http://www.tst.jus.br Acesso em: 10 jun. 2014. Vólia Bonfim Sob a argumentação de que as outras nomenclaturas não abrangem todas as hipóteses de terminações do contrato, Vólia Bonfim utiliza as seguintes: • Resilição – distrato, despedida e demissão; • Resolução – justa causa, rescisão indireta e culpa recíproca; • Rescisão – nulidade do contrato; • Força maior – impossibilidade de execução do contrato; • Morte – do empregador pessoa física ou do empregado; • Extinção da empresa, fechamento, cessação da atividade e falência; • Aposentadoria compulsória e espontânea (esta apenas nos casos em que extingue); • Ope judicis – por terminação judicial – artigo 496, CLT; • Suspensão disciplinar por mais de 30 (trinta) dias consecutivos – artigo 474, CLT. Disponível em: http://www.tst.jus.br Acesso em: 10 jun. 2014. http://www.tst.jus.br/ http://www.tst.jus.br/ 9 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Ao longo desta aula vamos estudar separadamente cada uma das hipóteses de terminação do contrato de trabalho e suas consequências para empregado e empregador. Extinção contratual – princípios aplicáveis Há vários princípios aplicáveis ao Direito Material do Trabalho, tais como: Imperatividade das Normas Trabalhistas Significa que as normas trabalhistas devem prevalecer nas relações de emprego, sendo vedada, em regra, a declaração bilateral de vontade, por parte do empregado e empregador, que tenha objetivo de afastar as partes das normas trabalhistas. Indisponibilidade dos Direitos Trabalhistas O que versa sobre a impossibilidade do empregado renunciar, voluntariamente, vantagens que lhe são garantidas pela lei trabalhista. Essa impossibilidade protege o trabalhador contra possíveis pressões que os empregadores possam vir a exercer através de ameaças, como a rescisão do contrato, por exemplo. Inalterabilidade Contratual O que tem como objetivo proteger os trabalhadores contra alterações no contrato de trabalho, feitas pelo empregador, e que possam suprimir ou reduzir os direitos e vantagens deste. Primazia da realidade Estabelece que os fatos prevalecem sobre a forma, ou seja, havendo desacordo entre a realidade e aquilo que está documentado, deverá prevalecer a realidade. Esse princípio tem grande importância para o Direito do Trabalho, uma vez que é possível a existência de contrato de trabalho tácito, ou seja, que só pode ser verificado com a prática do trabalho, sem uma documentação formal. 10 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Todavia, quando falamos em terminação do contrato de trabalho os princípios que mais atuam são o da continuidade da relação de emprego, o princípio das presunções favoráveis ao trabalhador e o princípio da norma mais favorável. Em razão disso, vamos nos ater com maior profundidade a eles. Princípio da continuidade da relação de emprego Esse princípio determina que os contratos de trabalho são válidos por tempo indeterminado. Essa é mais uma garantia do trabalhador em relação a seu emprego e encontra amparo tanto constitucional quanto do TST. Constituição Federal de 1988 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; Súmula nº 212 do TST - Ônus da Prova - Término do Contrato de Trabalho - Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado. Esse princípio gera presunções favoráveis ao trabalhador, tendo em vista que torna regra geral os contratos de duração indeterminada no tempo, mantendo como exceções no Direito do Trabalho os contratos a termo (cujo término já é prefixado desde a data de seu próprio nascimento). Princípio das presunções favoráveis ao trabalhador Este princípio classifica como indeterminado a duração da relação de emprego, caso o tempo não esteja indicado no contrato. Embora a lei autorize que o 11 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA contrato de trabalho seja escrito ou verbal em seus artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis do Trabalho, a presunção nos contratos verbais é de que serão por prazo indeterminado. No instante do término contratual, as verbas rescisórias dos contratos indeterminados são muito mais diversificadas e vantajosas do que as características aos contratos a termo. O princípio também comparece parafazer presumida a continuidade da relação empregatícia, caso não comprovado (ou incontroverso) seu rompimento. A presunção sempre será de que houve extinção sem justo motivo e por prazo indeterminado, sendo do empregador o ônus de comprovar o contrário. Princípio da norma mais favorável É um dos princípios que mais buscam atender ao objetivo central do direito do trabalho, que é: elevar as condições de pactuação da força de trabalho no mercado. Neste princípio, caso o operador do Direito esteja diante de regras ou diplomas jurídicos conflitantes, deverá considerar aquela que melhor se ajuste aos objetivos centrais do ramo protecionista. Por fim, ele induz na criação de normas que permitam o cumprimento dos fins sociais do Direito do Trabalho. Este princípio leva à presunção de que os contratos são por prazo indeterminado na hipótese de discussão, por ser uma regra mais favorável, bem como existindo discussão sobre a terminação de que este se deu sem justo motivo. Restrições à extinção contratual O princípio da continuidade da relação de emprego, como já falado, conduz à interpretação de que o Direito do Trabalho objetiva e incentiva a preservação do vínculo empregatício, tendo em vista que não interessa ao Estado o desemprego, o qual não possibilita desenvolvimento social e econômico de um país. 12 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Tais objetivos na manutenção do vínculo empregatício ensejam em critérios de restrições à extinção contratual, quais sejam: as restrições dos contratos a termo, os institutos da estabilidade e garantia de emprego, as proteções jurídicas nos casos de interrupção e suspensão contratual e, por fim, a exigência de motivação jurídica minimamente razoável para as dispensas de empregados por seus empregadores. Restrições a contrato a termo A nossa legislação estabelece no artigo 443, parágrafo 2º, alíneas “a”, “b” e “c” da CLT, e através de leis específicas – tais como a Lei do Empregado Temporário (nº 6.019/74), a Lei de Incentivo aos Novos Empregos (nº 9.601/98), a Lei do Contrato de Aprendizagem (artigos 428 até 433 da CLT) –, algumas das hipóteses em que se possibilita a contratação de empregados por prazo determinado. Desse modo, pode-se concluir que a regra geral é que os contratos são por prazos indeterminados e, com isso, as indenizações devidas obedecem a outro critério e acarretam a diminuição das terminações contratuais, posto que as partes não têm termo prefixado para o final do contrato de trabalho. Estabilidade e garantias de emprego O segundo incentivo à permanência do vínculo de emprego é a existência de situações em que o trabalhador permanece com estabilidade ou garantia de emprego. Nesse período a terminação somente poderá ocorrer por justa causa do obreiro, o que limita o poder potestativo do empregador. Iremos estudar profundamente todos as hipóteses de estabilidade e garantia de emprego e seus reflexos nos contratos de trabalho em uma próxima aula. 13 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Interrupção e suspensão do contrato de trabalho Há situações previstas em lei em que o contrato de trabalho permanece em interrupção ou suspensão. Em ambas as hipóteses, durante esse período o empregado não presta serviços ao empregador. Na interrupção se mantém as obrigações contratuais de pagamento, tendo como exemplo as férias, os primeiros quinze dias de afastamento por doença ou acidente de trabalho, dentre outras hipóteses. Já na suspensão não há trabalho, mas também não há pagamento, e visualizamos, por exemplo, no período de percepção de auxílio-doença, faltas injustificadas, dentre outras hipóteses. Extinção contratual – evolução jurídica na Brasil O Direito do Trabalho brasileiro, desde a instauração do modelo justrabalhista, nas décadas de 1930 e 1940, apresentou algumas alterações significativas no que tange ao tratamento jurídico da extinção do contrato de trabalho. A diferenciação de tratamento jurídico, neste aspecto, permite, assim, vislumbrar- se três períodos básicos no sistema brasileiro: 1. O antigo modelo jurídico celetista; 2. O modelo liberalista inaugurado pelo FGTS, mas que conviveu, até a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, com o velho sistema; Atenção As duas figuras, ao produzir efeitos no curso do contrato de trabalho, inviabilizam, em princípio, ao menos nos contratos por prazo indeterminado, a extinção do contrato de trabalho por ato do empregador (art. 471, CLT). 14 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA 3. E finalmente, a fase jurídica regulada pela Carta da República de 1988. Antigo modelo celetista O modelo celestista previa a combinação de duas sistemáticas: A presença de indenizações crescentes em virtude do tempo de serviço do empregado, em situações de dispensas imotivadas, antes de completados os dez anos de contrato de trabalho, previstas nos artigos 477 e 478, CLT; A presença da estabilidade no emprego, após dez anos de serviço junto ao mesmo empregador, valendo ressaltar que esse prazo foi minimizado para nove anos por meio da Súmula nº 26, TST c/c artigo 492 da CLT. Esse sistema não impedia a dispensa antes de completados dez anos, e, posteriormente, nove anos, por entendimento sumulado pelo TST, mas estabelecia um aumento no valor da indenização que era computado pelos anos de serviço naquele contrato de trabalho. Transcorrido o período e adquirida a estabilidade, o poder de demissão encontrava um óbice enorme, tendo em vista que somente era possível a dispensa mediante falta grave praticada pelo empregado. Esta deveria ser apurada judicialmente através da ação de inquérito para apuração de falta grave, conforme dispõem os artigos 492 até 500, CLT c/c artigo 853, CLT. Praticada a falta grave, o empregador poderia suspender o empregado e ingressar com ação judicial na Justiça do Trabalho no prazo decadencial de 30 (trinta) dias para que fosse apurado se realmente a falta era justificadora da terminação motivada do contrato de trabalho por culpa do empregado. O ônus da prova era do empregador e, se a ação fosse julgada improcedente, o empregado seria reintegrado e receberia salários do período de afastamento. Na hipótese de absoluta impossibilidade de reintegração seria cabível a indenização compensatória, que seria prevista na sentença judicial. 15 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Constata-se claramente que o legislador não tinha o menor interesse na ruptura contratual e estabeleceu vários critérios para que ela se concretizasse. Tal modelo possibilitou o início da industrialização do nosso país, tendo em vista que serviu como estímulo para que a população fosse para a cidade e deixasse o campo. Vigorou como sistema único até 1966 e, como opção do trabalhador, até 1988. Operários, Tarsila do Amaral (1933) Disponível em: http://artefontedeconhecimento.blogspot.com.br Acesso em: 10 jun. 2014. O FGTS e a liberação do mercado de trabalho Em 1966 foi criada a Lei do FGTS, ou seja, Lei nº 5107/66, com início de vigência em 01.01.1967, que estabelecia o FGTS como uma faculdade do empregado. Constata-se que passaram a vigorar em nosso país dois sistemas jurídicos distintos, ou seja, a opção ao FGTS ou a aquisição da estabilidade decenal. Discussões sobre o tema serão feitas posteriormente, mas o certo é que com a promulgação da Carta da República em 1988, extinguiu-se a opção ao FGTS, tendo em vista que todos os trabalhadores passaram a ter direito a ele. Ressalvados os direitos adquiridos, culminou na extinção da possibilidade de aquisição da estabilidade decenal. Atividade proposta Leia o caso concreto para discussão em sala. Não deixe de responder às seguintes questões: Mário foi admitido paraprestar serviços na Empresa ABC Ltda. Ocorre, todavia, que no ato da contratação, foi determinado que ele constituísse uma pessoa jurídica, com o objetivo de desvirtuar o pacto laboral, em fraude à lei trabalhista, conforme dispõe o artigo 9º, da CLT. Todos os requisitos http://artefontedeconhecimento.blogspot.com.br/ 16 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA necessários para a configuração do vínculo empregatício estavam presentes, embora Mário tivesse se submetido à exigência do tomador de serviços para obtenção do trabalho. O trabalhador ingressou com ação judicial para reconhecimento do vínculo de emprego e posterior pagamento das verbas pela extinção do contrato de trabalho pela demissão sem justa causa. A prestação de serviços mediante constituição de empresa pelo autor resulta insignificante para o enquadramento jurídico do caso em tela, uma vez comprovada, além dos demais pressupostos para a caracterização do liame empregatício, a subordinação jurídica do obreiro à reclamada. Em contestação a ré alegou que jamais houve relação de emprego e que Mário era pessoa jurídica e com ela havia um contrato civil de prestação de serviços. Mário logrou êxito em sua ação trabalhista, em virtude da inquestionável presença dos elementos da relação de emprego, pela remuneração paga e diante da natureza dos serviços prestados, contínuos e diretamente ligados às precípuas atividades econômicas da empresa, faz jus o obreiro ao direito vindicado. Diante do exposto, pergunta- se: Diante do exposto, pergunta-se: a) No caso concreto, contrato de trabalho reconhecido será por prazo determinado ou indeterminado? Qual é o princípio do direito do trabalho aplicável ao caso concreto? b) À luz do entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, a quem incumbe provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento? Fundamente. 17 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Referências CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 8. ed. Niterói: Impetus, 2013. GODINHO, Maurício Delgado. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: LTR, 2013. OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de prática trabalhista. 47. ed. São Paulo: Atlas, 2012. Exercícios de fixação Questão 1 Princípios de uma ciência são as proposições básicas fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subsequentes - são os alicerces da ciência. Citando Miguel Reale, “princípios são verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”. Considere as seguintes proposições e responda: I. Para o jurista Américo Plá Rodriguez o princípio da irrenunciabilidade se limita a obstar a privação voluntária de direitos em caráter amplo e abstrato (e.g., a renúncia geral ao direito de gozar férias), e não a privação voluntária de direitos em caráter restrito e concreto (e.g., a renúncia às férias adquiridas entre os anos de 2005 e 2006). II. No tocante ao princípio da primazia da realidade, Plá Rodriguez sustentava que o contrato de trabalho só teria relevância (ou mesmo existência) no plano juslaboral quando houvesse manifestação fenomenológica do fator trabalho, ou seja, quando a obrigação de trabalhar fosse efetivamente cumprida. No entanto, autores contemporâneos, mormente a doutrina portuguesa, defendem que o princípio em comento deve se imiscuir na dimensão do pactuado (negociações preliminares, contratos preliminares de trabalho etc.), independentemente da efetiva manifestação fenomenológica do trabalho. 18 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA III. Diferentemente da doutrina contemporânea majoritária, o jurista Américo Plá Rodriguez pugnava pela aplicação da regra do in dúbio pro operário no campo probatório, em casos de autêntica dúvida. IV. À luz da doutrina de Américo Plá Rodriguez, para aferir quais são as condições mais benéficas que devem ser respeitadas no decorrer do contrato de trabalho, com o escopo de concretizar o princípio da condição mais benéfica, deve-se usar o critério da razoabilidade. Assim, se os fatos demonstram que se tratava de um benefício meramente transitório, uma vez finda a situação que o originou, pode ser tornado sem efeito. Por outro lado, se é um benefício que se prolongou além da circunstância que lhe deu origem, ou que não esteja ligado a nenhuma situação transitória especial, deve-se concluir que constitui condição mais benéfica, que deve ser respeitada. V. Os princípios clássicos do Direito do Trabalho, segundo Américo Plá Rodriguez, aplicam-se apenas para o Direito Individual do Trabalho, e não para o Direito Coletivo do Trabalho. a) Todas as assertivas são corretas b) Apenas as assertivas II, III e IV são corretas c) Apenas as assertivas III e IV são corretas d) Apenas a assertivas II, III e V são corretas e) Apenas a assertiva V é correta Questão 2 Considere as seguintes proposições e assinale a alternativa correta: I. O Direito do Trabalho destaca-se por seu caráter teleológico, incorporando em seu conjunto de princípios, regras e institutos um valor finalístico essencial, objetivando a melhoria das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica, por isso requer uma interpretação filológica, a teor do art. 8º da CLT. II. A Escola Exegética, que propõe um sistema dogmático, surgiu na França no século XIX, e parte do pressuposto de que o intérprete é escravo da lei. Apesar do método gramatical ser incompatível com a pluralidade de normas do Direito do Trabalho, e principalmente com o seu caráter teleológico, o jurista Friedrich 19 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Muller utilizou suas premissas para construir seu método normativo- estruturante. III. O Direito do Trabalho não se submete ao princípio jurídico geral que rege o conflito das normas jurídicas no tempo, qual seja: a norma jurídica emergente terá simples efeito imediato, respeitando, assim, o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Tal ilação encontra respaldo no próprio princípio da proteção presente no art. 7º, caput, da Constituição Federal. Assim, se a norma justrabalhista emergente for mais benéfica do que a que estava em vigor, ela poderá retroagir, beneficiando relações trabalhistas pretéritas. IV. Na heterointegração o operador jurídico maneja norma supletiva situada fora do universo normativo principal do Direito. As fontes subsidiárias arroladas pelo artigo 8º da CLT é exemplo dessa norma supletiva. a) Todas as assertivas são incorretas. b) Apenas as assertivas I e III são corretas. c) Apenas as assertivas II e IV são corretas. d) Apenas a assertiva III é correta. e) Apenas a assertiva IV é correta. Questão 3 O Direito do Trabalho tem princípios próprios, resultantes da especificidade do trabalho humano e da evolução socioeconômica, na busca de maior dignidade para o trabalhador e para o resultado da mão de obra empregada. Com relação a esse assunto, julgue os itens seguintes como verdadeiro ou falso: ( ) O princípio do protecionismo e o princípio da primazia da realidade são inerentes ao Direito do Trabalho. ( ) Vigora, no Direito do Trabalho, o princípio do ato jurídico perfeito para preservar o contrato firmado entre o trabalhador e o empregador, não resultando força normativa de alteração posterior do contrato, que é, assim, mantido incólume. a) V, F b) V, V 20 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA c) F, V d) F, F Questão 4 Determinado princípio geral do direito do trabalho prioriza a verdade real diante da verdade formal. Assim, entre os documentosque disponham sobre a relação de emprego e o modo efetivo como, concretamente, os fatos ocorreram, deve- se reconhecer estes em detrimento daqueles. Trata-se do princípio: a) Da norma mais favorável. b) Continuidade da relação de emprego. c) Da primazia da realidade. d) Da boa-fé entre os contratantes. e) A condição mais benéfica. Questão 5 Dispõe o art. 444 da CLT: " As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes". Tal preceito encerra um princípio do direito civil aplicável no âmbito trabalhista, no caso: a) o princípio do pacta sunt servanda. b) o princípio da autonomia da vontade. c) o princípio rebus sic stantibus. d) o princípio do conglobamento. 21 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Potestativo: Diz-se que um ato é potestativo quando seu cumprimento depende da vontade exclusiva de uma das partes contratuais, sendo, portanto, uma condição do contrato. Aula 1 Exercícios de fixação Questão 1 - B Justificativa: I. Incorreta. Para Américo Plá Rodriguez o princípio da irrenunciabilidade não se limita a obstar a privação voluntária de direitos em caráter amplo e abstrato, mas também a privação voluntária de direitos em caráter restrito e concreto. O item em análise traduz a opinião de Hernainz Marquez, um jurista espanhol que muito contribui para a teorização dos princípios trabalhistas. II. Correta. Essa proposição traduz a crítica da doutrina contemporânea concernente ao alcance do princípio da primazia da realidade. III. Correta. Essa posição está expressa no seu livro Princípios de Direito do Trabalho. IV. Correta. É o entendimento de Américo Plá Rodriguez. V. Incorreta. O jurista entende que podem ser aplicados os princípios defendidos por ele ao Direito Coletivo do Trabalho, entretanto, com algumas especificações. Questão 2 - E Justificativa: I. Incorreta. Apesar da assertiva definir o caráter teleológico do Direito do Trabalho, mencionado inclusive dispositivo da CLT que enfatiza uma interpretação teleológica, ela defende para o Direito do Trabalho uma interpretação gramatical ou filológica. 22 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA II. Incorreta. A assertiva conceituou de maneira correta a Escola Exegética e a sua incompatibilidade com o Direito do Trabalho. Todavia, no método normativo-estruturante, Muller defende que a norma jurídica não se confunde com o texto normativo, por isso ele afirmava que o texto é apenas a “ponta do iceberg”. III. Incorreta. A norma justrabalhista também possui efeito apenas imediato. Apenas por exceção, e desde que fixada no texto constitucional, é que uma regra jurídica poderá reger situações passadas já definitivamente constituídas. IV. Correta. A assertiva traduz a própria ideia da heterointegração. Questão 3 - A Justificativa: A) Verdadeiro: O princípio protetor é considerado pela doutrina como corolário dos demais princípios que regem o Direito do Trabalho, e o princípio da primazia da realidade é fundamental para dar cumprimento ao princípio protetor, pois valoriza o dia a dia da relação de trabalho, isto é, as situações fáticas, e não propriamente a forma e condições pactuadas pelas partes no contrato de trabalho. B) Falso: No contrato de trabalho, pela sua natureza de direito privado, prevalece a autonomia da vontade das partes, conforme dispõem os artigos 442 e 444 da CLT, desde que não contrarie normas mínimas de ordem pública, ou seja, prescritas pelo Estado, de efeito geral e abstrato, lato sensu, sob pena de nulidade do ato praticado pelo empregador, mesmo que ratificado pelo empregado (art. 9º da CLT). Portanto, além das normas mínimas de ordem pública, prevalecem as normas gerais e abstratas que buscam melhores condições de trabalho, mas de efeito restrito, beneficiando apenas determinados grupos, que sejam elaboradas pelos próprios interessados e não pelo Poder Legislativo, como as convenções e acordos coletivos. Prevalece, também, a sentença normativa, a qual vigora provisoriamente por um determinado lapso temporal (artigos 611, 612, 614 da CLT), até que outra a substitua. Assim, após o seu período de vigência os direito e garantias até então concedidos por essas normas poderão ser alterados ou retirados por norma ulterior, da mesma natureza jurídica, que 23 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA também será por prazo determinado. Por isso, o princípio do ato jurídico perfeito não é absoluto para preservar o contrato de trabalho (artigo 868, parágrafo único da CLT c/c Súmula nº 277 do TST). Questão 4 - C Questão 5 - B 24 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Introdução Nesta aula, iniciaremos o estudo acerca das hipóteses de extinção do contrato de trabalho. Vale asseverar que a cessação do contrato de trabalho envolve dois grupos principais de terminação: a extinção dos contratos por tempo determinado e a extinção dos contratos de duração indeterminada. Começaremos nosso aprendizado com as terminações dos contratos a termo e suas variadas situações jurídicas. Queridos alunos, sejam bem-vindos! Estamos iniciando hoje mais um módulo na pós-graduação on-line de direito do trabalho e previdenciário e debateremos, ao longo das nossas aulas, sobre as hipóteses de terminação do contrato de trabalho, sistemas indenizatórios, aviso-prévio e estabilidades. Nesta primeira aula, vamos estudar o término do contrato de trabalho dentro de sua conceituação e evolução histórica. Objetivo: Analisar as hipóteses de terminação dos contratos por prazo determinado. 25 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Conteúdo Extinção dos contratos por tempo determinado A extinção dos contratos a termo acontece por duas modalidades: normal e anormal. Na extinção normal, o contrato esgota-se pelo cumprimento de seu prazo prefixado, extinguindo-se em seu termo final regular. Na extinção anormal, o contrato é rompido antes de esgotar seu prazo preestabelecido, extinguindo-se, em consequência, previamente a seu termo final regular. Extinção Normal Extinção por advento do termo final prefixado, as verbas estritamente rescisórias devidas ao empregado são: levantamento de depósitos mensais do FGTS, pelo período contratual, sem incidência, contudo, do acréscimo rescisório de 40% (artigos 18 e 20, I e IX, Lei 8036/90); 13º salário proporcional (artigo 7º, Decreto 57.155/65; Lei 9011/95); férias proporcionais com 1/3 Constitucional, independente do prazo contratual (art. 147, CLT c/c Súmula 328, TST). Características É claro que a terminação do contrato antecipa o vencimento das demais parcelas contratuais, se for o caso. Assim, se houver férias simples ainda não gozadas, deverão ser pagas no acerto rescisório (casos de contratos acima de um ano, até dois anos – prazo máximo de pactos a termo); igualmente, o saldo de salário deve ser pago no mesmo momento. Tais verbas não são, do ponto de vista técnico, estritamente rescisórias, uma vez que não dependem do tipo de rescisão para que sejam devidas. Entretanto, à medida que também se vencem, por antecipação, no instante do término do contrato (como as férias 26 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA simples e o saldo de salários), podem ser englobadas no grupo de verbas rescisórias no sentido amplo. Exemplo Um empregado foi contratado por experiência pelo prazo de 90 (noventa) dias. Terminado o prazo, o contrato foi extinto e as verbas serão pagas. Serão devidas a este empregado as seguintes verbas: ADMISSÃO 90 DIAS TERMO CONTRATUAL • Saldo de salário • 3/12avos de férias proporcionais + 1/3 constitucional • 3/12 avos de décimo terceiro salário • FGTS (três meses) Extinção Anormal Na extinção anormal dos contratos a prazo, ocorre quando se verifica a ruptura antecipada do pacto, anteriormente a seu termo final prefixado. Tal antecipação do pacto pode se dar por exercício da vontade do empregador ou por ato do próprio empregado. São elas: Dispensa Antecipada por Ato Empresarial Pedido de Demissão Antecipado do Obreiro Conheça as particularidades de cada um a seguir. Extinção Anormal A) Dispensa Antecipada por Ato Empresarial 27 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Característica A dispensa provoca efeitos rescisórios distintos, caso se trate de pacto sem cláusula de antecipação do término contratual (também chamada cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada) ou pacto a prazo com a presença de semelhante cláusula. Antecipando o empregador a dispensa do obreiro, em contratos a prazo sem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisões antecipadas: levantamento de depósitos mensais de FGTS, pelo período contratual; décimo salário proporcional; férias proporcionais com 1/3. Agrega-se a estas parcelas a indenização prevista no artigo 479, CLT, cujo valor corresponde ao da metade dos salários que seriam devidos pelo período restante do contrato. Exemplo Rompimento por iniciativa do empregado (sem cláusula assecuratória) Serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: • Saldo de salário de 30 dias • 1/12 avos de férias proporcionais + 1/3 constitucional • 1/12 avos de décimo terceiro • FGTS (1 mês) • Restam para terminar o contrato 60 dias, pois trabalhou 30 dias e o contrato era de 90 dias. Logo ele receberá a indenização do artigo 479, CLT, ou seja, e por metade os dias que faltavam – 60 dividido por 2 = 30 dias. Atenção “Art. 479 - Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. (Vide 28 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA B) Pedido de Demissão Antecipado do Obreiro O pedido de demissão adiantado pelo trabalhador provoca efeitos rescisórios distintos, caso se trate de pacto sem cláusula assecuratória de direito recíproco de rescisão antecipada, ou de pacto com a presença de semelhante cláusula. Precipitando-se o empregado o fim de seu pacto laboral, em decorrência de seu pedido, as únicas parcelas rescisórias que sempre lhe serão devidas consistem no décimo terceiro salário proporcional e férias proporcionais + 1/3 Constitucional. Não há saque do FGTS, tendo em vista que trata-se de pedido de demissão. Outrossim, tendo em vista que o empregado pediu demissão antecipadamente, será obrigado a indenizar o empregador nos moldes do artigo 480, parágrafo primeiro, da CLT, verbis 3. Rompimento por iniciativa do empregado (sem cláusula assecuratória) Serão devidas as seguintes verbas trabalhistas:• Saldo de salário de 30 dias • 1/12 avos de férias proporcionais + 1/3 constitucional • 1/12 avos de décimo terceiro • Restam para terminar o contrato 60 dias, pois trabalhou 30 dias e o contrato era de 90 dias. Logo o empregado pagará ao empregador a indenização do artigo 480, CLT e por metade dos dias que faltam – 60 dividido por 2 = 30 dias. Lei nº 9.601, de 1998) Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado”. 29 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Atividade proposta Thais foi admitida em contrato de experiência de 45 (quarenta e cinco dias) para trabalhar na loja de comércio Pensefun. Ao final do período, ocorreu uma prorrogação pelo prazo de 45 (quarenta e cinco dias), conforme previsão na legislação em vigor. Faltando 30 (trinta) dias para o término do prazo contratual, Thais informou que objetiva rescindir antecipadamente o contrato de trabalho. Analisando o caso concreto apresentado, esclareça se será devido alguma indenização por parte da Thais pela rescisão antecipada. E se houvesse cláusula assecuratória, a resposta seria a mesma? Chave de resposta: O aluno deverá argumentar que Thais deverá pagar indenização prevista no artigo 480, parágrafo único da CLT, ou seja, por metade dos dias que restam para terminar o contrato a termo. Havendo cláusula assecuratória, as regras seriam as do contrato por prazo indeterminado, nos termos do artigo 481, CLT, sendo devido o pagamento do aviso-prévio. Atividade proposta Jorge foi admitido pelo prazo de 30 (trinta) dias. Ao término do período, houve uma prorrogação pelo prazo de 30 (trinta) dias. No último dia da primeira prorrogação, o empregador comunicou a Jorge que não tinha interesse em continuar com o vínculo de emprego e, em razão disso, estaria extinguindo o Atenção “Art. 480 – Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem. § 1º – A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.” 30 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA contrato de trabalho. Jorge argumentou que sua mãe estava doente e que precisava deste trabalho para comprar medicamentos. Alegou ainda que o contrato de experiência tem um limite máximo de 90 (noventa) dias e rogou por mais uma prorrogação. Com pena do empregado e sabendo que não havia alcançado o limite máximo, prorrogou o contrato pela segunda vez e, no último dia da segunda prorrogação, comunicou que o contrato seria extinto e pagou verbas relativas ao prazo determinado. Analisando a situação concreta, responda: O empregador agiu corretamente? Chave de resposta: Não. Quando ele fez a segunda prorrogação, transformou em contrato por prazo indeterminado. Logo, deverá pagar as verbas considerando que o contrato vigorava sem determinação de prazo, conforme dispõe os artigos 445, parágrafo único, CLT c/c artigo 451, CLT. Contratos por prazo determinado O artigo 481, CLT, estabeleceu a hipótese de previsão contratual de cláusula do direito recíproco de rescisão antecipada ou cláusula assecuratória. A existência desta cláusula não se presume e é necessário expressa previsão contratual para que tenha efeitos na extinção do contrato de trabalho. A lei estabeleceu que, havendo a cláusula assecuratória, se qualquer das partes, seja empregado ou empregador, resolver sem justo motivo, extinguir o contrato de trabalho por prazo indeterminado antes do termo final, transforma o mesmo imediatamente em contrato de trabalho por prazo indeterminado. São os chamados contratos submetidos à cláusula resolutiva. Logo, se houver rescisão antecipada, haverá aviso-prévio e, se for por iniciativa do empregador, indenização da multa de 40 % sobre os depósitos do FGTS. Rescisão de contrato por parte do empregador 1ª HIPÓTESE – Empregador rescinde contrato 31 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Primeira hipótese: o empregador demite empregado após 30 dias de trabalho em contrato de experiência com cláusula assecuratória. Rompimento por iniciativa do empregado (com cláusula assecuratória) 30 DIAS 90 dias ADMISSÃO TERMO CONTRATUAL O contrato se transforma em prazo indeterminado Serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: • Saldo de salário de 30 dias • Aviso-prévio (trabalhado ou indenizado) • 2/12 de férias proporcionais + 1/3 constitucional • 2/12avos de décimo terceiro • FGTS + 40% indenização compensatória 2ª HIPÓTESE – Empregado pede demissão com cláusula assecuratória antes do termo final Rompimento por iniciativa do empregado (com cláusula assecuratória) Serão devidas as seguintes verbas trabalhistas: a) Se ele trabalhar, o aviso-prévio, ou seja, aviso-prévio trabalhado: • Saldo de salário de 30 dias (o aviso-prévio se transforma em salário) • 2/12 avos de férias proporcionais + 1/3 constitucional • 2/12 avos de décimo terceiro b) Se ele trabalhar o aviso-prévio, ou seja, aviso-prévio indenizado: • 1/12 avos de férias + 1/3 constitucional 32 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA • 1/12 avos de décimo terceiro • Pagará o aviso-prévio ao empregador (passará a ter efeito de indenização). Atividade proposta Juliana foi admitida para trabalhar na escola Estude Feliz como professora. No segundo semestre de 2013, por motivos de saúde, suspendeu o contrato de trabalho. Em reunião realizada em outubro de 2013, Sr. Aroldo, supervisor, afirmou em reunião que Juliana seria demitida quando do retorno da licença médica. Tal fato jamais foi comunicado a Juliana que soube por uma colega que estava presente na reunião. Terminado o período de licença, Juliana foi convocada pela escola para retornar às atividades laborativas e decidiu não mais voltar, pois entendeu que havia sido demitida sem justa causa, considerando as afirmações do Sr. Aroldo na reunião realizada sem sua presença em outubro de 2013. Juliana resolveu ingressar com ação trabalhista objetivando o pagamento das verbas de uma extinção imotivada por iniciativa da empregadora. Em defesa, a escola alegou que Juliana havia abandonado o emprego e exibiu as cartas enviadas solicitando seu comparecimento para o trabalho. Juliana argumentou que sabia da reunião realizada e que o Sr. Aroldo, que era seu supervisor, havia afirmado para todos os colegas que ela seria demitida e por esta razão considerou extinto seu contrato. Foi comprovado que o supervisor Aroldo falou da demissão de Juliana na reunião através de testemunhas. Analisando este caso concreto, como você classificaria a terminação do contrato de trabalho? Chave de resposta: O aluno deverá argumentar que ocorreu culpa recíproca, sendo aplicado o artigo 484, clt c/c s. 14, TST. Professora, a resposta para o caso concreto deve fornecer informações suficientes para que o aluno possa fazer a autocorreção. Favor elaborar sobre os 3 casos. 33 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Aprenda Mais Material complementar Para saber mais, leia o material, contrato de experiência - término antecipado, disponível em nossa biblioteca virtual. Referências CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. 8. ed. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO GODINHO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho, 2013. OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de Prática Trabalhista. 47. ed. São Paulo: Atlas, 2012. 34 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Exercícios de fixação Questão 1 Considerando as previsões da CLT sobre rescisão do contrato de trabalho, é INCORRETO afirmar: a) Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. b) No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. c) No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. d) Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, não há que se falar em recebimento de indenização. e) Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato. Questão 2 Maria, empregada da empresa X, estava gozando de licença maternidade. Porém, faz 45 dias que terminou o seu benefício maternidade e ela, sem justificativa, não retornou ao serviço. Neste caso: a) Não há presunção de abandono de emprego, porque não transcorreu 60 dias do término do seu benefício maternidade. b) Presume-se que Maria abandonou o emprego, podendo o seu contrato de trabalho ser rescindido com justa causa. c) Não há presunção de abandono de emprego, porque não transcorreu 90 dias do término do seu benefício maternidade. 35 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA d) Não há presunção de abandono de emprego, porque este não é presumível, sendo necessário para sua caracterização que ocorra ato incontestável de nítido caráter de abandonar em sentido estrito. e) Não há presunção de abandono de emprego, porque o período para caracterização de abandono de emprego é de 120 dias. Questão 3 Considere as seguintes verbas: I- Férias vencidas acrescidas de 1/3 II- Saldo de salário III- 13º salário proporcional IV- Férias proporcionais Na rescisão do contrato de trabalho, tendo em vista a dispensa de empregado contratado há mais de um ano, com justa causa, serão devidas as verbas indicadas APENAS em: a) I e II b) I, II e IV c) I, II, III e IV d) II e III e) II, III e IV Questão 4 (TRT 2 R) João foi admitido pela Drogaria Remédio Legal por meio de contrato por prazo determinado de 90 dias, com cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada. Ao final de 15 dias, o empregador resolveu exercer seu direito de pôr fim ao contrato. João deverá receber, diante da ruptura, os direitos: a) Decorrentes da ruptura de um contrato de trabalho por prazo determinado. b) Decorrentes da ruptura de um contrato de trabalho por prazo indeterminado. c) Decorrentes da ruptura de um contrato de trabalho por prazo indeterminado, salvo com relação à multa de 40% do FGTS. 36 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA d) Decorrentes da ruptura de um contrato de trabalho por prazo determinado, salvo com relação ao saque do FGTS. e) Decorrentes da indenização integral da remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Questão 5 Considere as seguintes proposições: I - É também justa causa para a extinção contratual a condenação criminal do empregado à pena privativa de liberdade, passada em julgado, desde que não tenha havido suspensão da execução da pena. Para a configuração de tal justa causa, necessário é que o ilícito penal cometido tenha relação com o contrato de emprego. II - A justa causa da indisciplina caracteriza-se com o descumprimento, pelo empregado, às ordens lícitas diretamente por ele recebidas, emanadas do empregador e/ou prepostos deste. III - A extinção contratual em razão da morte do empregado decorrente do risco no ambiente de trabalho, por culpa do empregador, poderá ensejar a obrigação de pagamento de todas as verbas rescisórias inerentes à rescisão indireta. IV - Havendo extinção, por dispensa antecipada, do contrato de emprego a termo com cláusula assecuratória do direito recíproco de antecipação rescisória, devidas serão todas as parcelas rescisórias típicas dos contratos por prazo indeterminado, entre as quais aviso-prévio e multa de 40% do FGTS. a) Somente são corretas as proposições I, II e III. b) Somente são corretas as proposições II, III e IV. c) Somente são corretas as proposições I e II. d) Somente são corretas as proposições I e IV. e) Somente são corretas as proposições III e IV. 37TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Aula 2 Exercícios de fixação Questão 1 - D Questão 2 - B Questão 3 - A Questão 4 - B Questão 5 - E 38 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Introdução Nesta aula abordaremos as hipóteses de extinção do contrato de trabalho por meio da culpa recíproca, força maior, factum principis, aposentadoria, morte e extinção da empresa. Objetivo: Analisar as hipóteses de terminação dos contratos de trabalho nas hipóteses de terminação por culpa recíproca, força maior, factum principis, aposentadoria, morte e extinção da empresa. 39 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Conteúdo Culpa recíproca Culpa recíproca Conforme o artigo 484 da CLT, a culpa recíproca se configura quando ambas as partes dão ensejo a extinção do contrato de trabalho, pela prática de atos tipificados legalmente como de justa causa (art. 482 e 483, CLT), Ocorrendo, assim, uma falta gravíssima capaz de impossibilitar a continuidade do contrato de trabalho. Em regra, a culpa recíproca é reconhecida judicialmente, uma vez que as partes se julgam sempre com razão. São requisitos da culpa recíproca: 1. Duas faltas, uma do empregado, outra do empregador; 2. Nexo de causalidade entre as duas; 3. Concomitância da culpa recíproca - ato e reflexo; 4. Proporcionalidade entre as faltas praticadas. Culpa recíproca: legislação x direitos Legislação • Artigo 484, art. 18, Parágrafo 2º, Lei nº 8.036/90 e Súmula nº 14, TST; • Saldo de salário; • Férias vencidas + 1/3. Direito • FGTS + 20%; • 50% Férias integrais + 1/3; • 50% Décimo-terceiro; • 50% Aviso prévio. 40 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Força maior O conceito de força maior conjuga a inevitabilidade do evento conjugada com a ausência de culpa do empregador. Segundo a doutrina, a previsão relativa à forca maior é a exceção da exceção, pois quem corre o risco da atividade empresarial é o empregador. Assim, os arts. 501 a 504 da CLT reduzem pela metade as indenizações rescisórias. Ocorrendo a hipótese de forca maior nós teremos uma modalidade de terminação do contrato cujos efeitos correspondem aos de uma dispensa atenuada, vale dizer, serão devidos todos os direitos, mas, no entanto, a indenização pelo tempo de serviço será calculada na base e 20% do valor depositado, e não 40%, ou seja, pela metade. Extinção de estabelecimento x força maior Se a forca maior alcançar, somente, um dos estabelecimentos, tal fato não está a significar a impossibilidade de continuação do contrato, pois que, conforme previsto no art. 469, §2º da CLT, na hipótese de extinção de um único estabelecimento, permanecendo a atividade desenvolvida em outros, a empresa poderá transferir o empregado. O que o direito do trabalho busca, essencialmente, é proteger a continuidade da relação de emprego. • Tratando-se do estável decenal (raro em face da revogação da estabilidade celetista desde 05.10.88), aplica-se os arts. 477 e 478 CLT. • Com contrato prazo determinado: Metade da indenização prevista no art. 479, CLT. • Com contrato prazo indeterminado: Decai para 20% o percentual rescisório – art. 18, 2º da Lei 8.036/90. Factum principis Considera a autoridade como responsável (municipal, estadual ou federal) pela paralisação temporária ou definitiva do trabalho – art. 486, da CLT. 41 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA • Súmula nº 44 do TST: Não há previsão legal para redução de outras verbas rescisórias, como salário, férias e outras, mas apenas a indenizatória. Sendo esta a posição majoritária da doutrina, ou seja, apenas a indenização de 40% sobre os depósitos do FGTS, para os contratos indeterminados, (20% – art. 18, 2º da Lei nº 8.036/90), e se contrato determinado nos moldes do art. 479, CLT. Aposentadoria 1- A aposentadoria por invalidez gera a suspensão do contrato de trabalho (CLT, art. 475). Caso o empregado recupere a capacidade para o trabalho, terá assegurado o direito a função que exercia à época da aposentadoria, facultado, no entanto, ao empregador, indenizá-lo, nos termos do 477 e 478, estável 497 (leia-se: pela rescisão do contrato, à época do retorno). Os efeitos da aposentadoria espontânea ou voluntária era de extinção do contrato de trabalho, mas por força da ADIN nº 1.721-3 o STF considerou o §3º do art. 453 da CLT inconstitucional. Sob tal fundamento o TST editou a Súmula nº 361 , cancelando a Súmula nº 295 (aposentadoria compulsória – art. 14, da Lei nº 8036/90), e a OJ nº 177, SDI- 1. 2 - Em relação à aposentadoria por invalidez, o TST não considera o seu efeito como de extinção do contrato de trabalho, conforme a Súmula nº 160, mas sim como de suspensão. Atenção Havendo comprovação de falsa alegação do motivo de força maior é garantido aos empregados estáveis a reintegração e a complementação da indenização já percebida aos não estáveis, assegurando a ambos ao pagamento da remuneração atrasada – arts. 486 e 504 CLT. 42 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Todavia, a Súmula nº 217 do STF dispõe: Após cinco anos a aposentadoria se tornaria definitiva. Pois, a antiga Lei da Previdência determinava que após cinco anos, a aposentadoria por invalidez se convertia em definitiva. Gerava, por seu turno, a extinção do contrato de trabalho. Hoje, mesmo após cinco anos permanece provisória, já que, a qualquer tempo, poderá ser reconsiderada, se o empregado recuperar a capacidade. Extinção da empresa O Direito do Trabalho protege o direto adquirido e o contrato dos empregados em relação a qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa e na mudança na propriedade da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados (arts. 10 e 448, CLT). Trata da solidariedade, nos casos de grupo econômico – art. 2º, § 2º, CLT. Aliás, seguindo o princípio protetor como corolário do princípio da continuidade da relação de emprego, dispõe o § 2°, do art. 469, da CLT, que é permitida a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado. Contudo, ocorrendo o encerramento das atividades do estabelecimento empresarial em sua totalidade, não mais existindo filiais, deixa de existir o vínculo empregatício, pois não há mais a relação de emprego. Inclusive, esse efeito entende-se que até mesmo o empregado estável, já que impossibilita a sua continuação ou reintegração no emprego. Com isso, cessam de imediato as garantias provisórias de emprego da gestante, do integrante de CIPA, do dirigente sindical, do acidentado e demais garantias decorrentes de lei, convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. Mas, o empregador não se exime de suas obrigações contratuais, pois a extinção regular ou irregular da empresa acarreta a rescisão do contrato, por isso o empregador é considerado o responsável pela verbas resilitórias. 43 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Rescisão por extinção Súmula 44 do TST - AVISO PRÉVIO. CESSAÇÃO DA ATIVIDADE. CLT, ART. 487. “A cessação da atividade da empresa, com o pagamento da indenização simples ou em dobro, não exclui, por si só, o direito do empregado ao aviso prévio”. Súmula mantida pelo Pleno do TST (Res. nº 121, de 28.10.2003). Res. nº 41, de 08.06.1973 - DO-GB de 14.06.1973 - Republ. no DJU, 02 ago. 1973. DIREITO DO EMPREGADO NA RESCISÃO: Por ocasião da extinção da empresa, são devidas as verbas rescisórias correspondentes a uma dispensa sem justa causa, levando em consideração o tempo de trabalho do empregado, tais como: a) Aviso prévio; b) Saldo de salários; c) Férias vencidas acrescidas de 1/3 constitucional - (se for o caso); d) Férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional;e) 13º salário vencido - (se for o caso); f) 13º salário proporcional; g) Multa do FGTS (40%); h) Entrega das guias do FGTS; i) Entrega do formulário do Seguro-desemprego. Súmula n° 173 do TST - “Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários só são devidos até a data da extinção”. Atenção Um prejuízo ou mesmo modificará o recebimento do benefício previdenciário do segurado, o qual será mantido até a recuperação de sua capacidade para o trabalho, de acordo com 44 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Morte do empregador O falecimento do empregador não gera a extinção do contrato de trabalho, pois a relação de emprego não goza do atributo da pessoalidade com relação ao empregador. A única exceção admitida pela lei será o caso de morte do empregador, empresa individual, cabe a terminação por justo motivo, dispensado o empregado do aviso prévio, mas é ele quem pede demissão. Na morte do empregador pessoa física, o contrato se tornou impossível, sem culpa do empregado, dispensa imotivada, salvo aviso prévio pela impossibilidade de sua execução. Já em caso de morte do empregado considera-se igual ao pedido de demissão, salvo quanto ao aviso prévio pela impossibilidade de execução. Atividade proposta Marcilio foi admitido para trabalhar na Indústria químico-farmacêutica e em 15/03/2013 , ele e vários colegas, foram comunicados do termino do contrato de trabalho e nada receberam. Inconformados ingressaram com ação trabalhista e a empresa reclamada alegou que não teve como pagar as verbas trabalhistas aos seus empregados em razão das dificuldades financeiras pelas quais vem passando, desde que a União e o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) decidiram conceder a patente do principal medicamento produzido pela empresa a uma multinacional francesa. A ré relatou ainda que o produto em questão representava 85% de seu faturamento. Foram juntados vários documentos comprobatórios de suas alegações. Argumentou que havia ocorrido factum principis e objetivou fosse está a hipótese configurada para a extinção do contrato de trabalho. Analise a legislação em vigor e esclareça se avaliação da perícia médica da Previdência Social. As Súmulas do TST nºs 339 e 369 estabelecem que não há estabilidade ao cipeiro e ao dirigente sindical quando do encerramento da atividade empresarial. 45 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA considera a ocorrência de factum principis e qual a consequência para o pagamento das verbas trabalhistas? Chave de resposta: O parágrafo 1º do artigo 486 da CLT determina que, havendo alegação do factum principis por parte do empregador, o Tribunal do Trabalho deverá notificar a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação, para que, no prazo de 30 dias, exponha os seus argumentos, passando a integrar o processo. Isso é necessário, tendo em vista que a indenização será paga pela autoridade governamental. No caso concreto há fortes indícios da ocorrência desta terminação que caracteriza-se pelo ato unilateral da autoridade pública - municipal, estadual ou federal - capaz de alterar relações jurídicas privadas já constituídas, atendendo ao interesse público. Especificamente no âmbito trabalhista, esse ato, administrativo ou legislativo, impossibilita a continuidade da atividade da empresa, em caráter temporário ou definitivo. O artigo 486 da CLT prevê que, nessa situação, o empregado terá direito a receber indenização pelo fim do contrato, mas quem arcará com o valor será a autoridade responsável. O fato do príncipe é uma espécie de força maior, na forma disposta no artigo 501 da CLT. Ou seja, trata- se de acontecimento inevitável, para o qual o empregador não concorreu. Atividade proposta Marcilio foi admitido para trabalhar na Indústria químico-farmacêutica e em 15/03/2013 , ele e vários colegas, foram comunicados do termino do contrato de trabalho e nada receberam. Inconformados ingressaram com ação trabalhista e a empresa reclamada alegou que não teve como pagar as verbas trabalhistas aos seus empregados em razão das dificuldades financeiras pelas quais vem passando, desde que a União e o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) decidiram conceder a patente do principal medicamento produzido pela empresa a uma multinacional francesa. A ré relatou ainda que o produto em questão representava 85% de seu faturamento. Foram juntados vários documentos comprobatórios de suas alegações. Argumentou que havia ocorrido factum principis e objetivou fosse está a hipótese configurada para a 46 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA extinção do contrato de trabalho. Analise a legislação em vigor e esclareça se considera a ocorrência de factum principis e qual a consequência para o pagamento das verbas trabalhistas? Referências CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do trabalho. 8. ed. Niterói: Impetus, 2013. DELGADO GODINHO, Maurício. Curso de direito do trabalho, 2013. OLIVEIRA, Aristeu de. Manual de prática trabalhista. 47. ed: Atlas, 2012. Exercícios de fixação Questão 1 Considerando as previsões da CLT sobre rescisão do contrato de trabalho, é INCORRETO afirmar: a) No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. b) No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. c) Havendo culpa recíproca no ato que determinou a rescisão do contrato de trabalho, não há que se falar em recebimento de indenização. d) Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato. e) Aos contratos por prazo determinado que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado. 47 TERMINAÇÃO CONTR. E PROTEÇÃO EM FACE DA DISPENSA Questão 2 Extinção da empresa. Hipótese em que é devida a indenização substitutiva. A existência da empresa é pressuposto para que o salário seja devido. Ocorrendo o fechamento do estabelecimento, desaparece o direito do empregado às vantagens decorrentes da estabilidade provisória, porquanto a dispensa, nesta hipótese, não encontra obstáculo legal, porque não revela impedimento ou fraude, por parte do empregador, e reveste-se de motivo econômico. Tal, contudo, não ocorre quando a demissão ocorreu em virtude do encerramento da atividade apenas de filial da empresa demandada, hipótese em que a atividade da empresa não foi encerrada, mas apenas foi fechado um de seus estabelecimentos. 2. Revista conhecida, mas desprovida. (RR-346325/97, Ac. 3ª T., Rel. Min. Francisco Fausto, DJ, 28 abr. 2009, p. 395). Com base no julgado acima, marque a resposta incorreta: a) Ocorrendo o fechamento do estabelecimento, desaparece o direito do empregado às vantagens decorrentes da estabilidade provisória. b) Quando a demissão ocorreu em virtude do encerramento da atividade apenas de filial da empresa, o empregado deve ser transferido. c) No caso de morte do empregador constituído em empresa individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho. d) Extinto, automaticamente, o vínculo empregatício com a cessação das atividades da empresa, os salários são só devidos após a data da extinção.
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