Dogmática Pós-positivista e Normatividade dos Princípios Constitucionais

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DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 1 
 
 
MBA GERENCIAMENTO DE 
PROJETOS 
DIREITOS E GARANTIAS 
FUNDAMENTAIS 
PROFESSOR: GUILHERME SANDOVAL GÓES 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 2 
ÍNDICE 
AULA 3: A DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA E A NORMATIVIDADE DOS 
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 3 
INTRODUÇÃO 3 
CONTEÚDO 4 
INTRODUÇÃO 4 
BREVE DISTINÇÃO ENTRE CASOS FÁCEIS E CASOS DIFÍCEIS 5 
A INSUFICIÊNCIA DO POSITIVISMO JURÍDICO NA SOLUÇÃO DOS CASOS DIFÍCEIS (HARD 
CASES) 13 
AS DIFERENÇAS ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS À LUZ DA DOGMÁTICA PÓS-POSITIVISTA 20 
ATIVIDADE PROPOSTA 26 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 26 
REFERÊNCIAS 29 
CHAVES DE RESPOSTA 30 
AULA 3 30 
ATIVIDADE PROPOSTA 30 
EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO 31 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 3 
Direitos e Garantias Fundamentais – Apostila 
Aula 3: A dogmática pós-positivista 
e a normatividade dos princípios 
constitucionais 
Introdução 
Nesta aula, será estudada a dogmática pós-positivista, cujo desenvolvimento 
é feito a partir da normatividade dos princípios jurídicos. Assim, a proposta da 
presente aula é investigar de que maneira deverá se comportar o juiz 
constitucional perante o conflito de normas de mesma dignidade 
constitucional (casos difíceis) de modo a salvaguardar a força normativa da 
Constituição. Portanto, o estudo em tela buscará verificar em que medida a 
superação do paradigma positivista contribuiu para a ascensão normativa dos 
princípios constitucionais. 
 
Objetivos 
1. A compreensão das premissas teóricas que circunscrevem a superação 
do positivismo jurídico e viabilizam a ascensão da normatividade dos 
princípios sob os influxos da dogmática pós-positivista. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 4 
Conteúdo 
Introdução 
A teoria da eficácia das normas constitucionais ganhou novo impulso com o 
advento da dogmática pós-positivista que surge na esteira da reconstrução 
neoconstitucionalista do direito. 
 
De fato, a nova dogmática afastou as limitações do positivismo jurídico, que, 
como veremos nesta aula, se mostrou incapaz de lidar com complexa colisão 
de enunciados normativos de mesma hierarquia. Sem nenhuma dúvida, é o 
pós-positivismo jurídico que incorporou novos elementos hermenêuticos à 
equação constitucional, dotando-a de instrumentos capazes de alavancar a 
efetividade dos princípios jurídicos, e, mais precisamente, dos direitos 
fundamentais de segunda dimensão. 
 
A elaboração científica do pós-positivismo concebe fórmulas dogmáticas 
avançadas capazes de realizar a Constituição, sem a necessidade de se 
recorrer à legislação infraconstitucional regulamentadora. 
Contemporaneamente, a leitura axiológico-indutivo-problemática da 
Constituição permite a ascensão do principialismo, entregando ao exegeta 
constitucional armas dogmáticas com latitude científica suficiente para realizar 
o sentimento constitucional de justiça a partir da superação do vetusto 
positivismo jurídico. 
 
É por tudo isso que é fundamental investigar as razões que determinaram o 
declínio do paradigma mecânico-tecnicista-axiomático-dedutivo do positivismo 
jurídico. Não se trata de invalidar os elementos clássicos de interpretação 
positivista (dogma da subsunção silogística, sistema fechado de regras 
jurídicas, aplicação mecânica da lei, legalismo estrito, pretensão de 
completude do direito, etc.), mas, apenas, demonstrar sua insuficiência na 
solução dos problemas constitucionais contemporâneos, que traz no seu 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 5 
âmago a confluência nem sempre harmoniosa entre princípios e regras 
constitucionais de mesma hierarquia. São os chamados hard cases. 
 
A teoria da eficácia da Constituição de viés pós-positivista não vislumbra os 
direitos fundamentais como simples abstenções estatais, direitos negativos de 
defesa, mas, também, como ações afirmativas voltadas para a consagração 
da liberdade real e da igualdade substancial de toda a sociedade. 
 
Destarte, a dogmática pós-positivista não se exime de enfrentar a questão da 
tensão aparente de normas de mesma dignidade constitucional. Ao revés, um 
novo conjunto de instrumentos são hermeneuticamente concebidos com o 
intuito de solucionar os casos difíceis, aqui compreendidos na acepção que 
lhes imprime Luís Roberto Barroso,1 qual seja, “situações para as quais não 
há uma formulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo 
necessária a atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com 
eventual emprego de discricionariedade”. 
 
Ora se a dogmática pós-positivista busca se ocupar da plena efetividade das 
normas constitucionais insculpidas sob a forma de princípios jurídicos, outro 
caminho não tem senão o de construir paradigmas hermenêuticos aplicáveis a 
casos difíceis, nos quais o dogma da subsunção silogística não se apresenta 
como solução viável. 
 
É por isso que vamos fazer uma breve análise da distinção entre easy cases 
(casos fáceis) e hard cases (casos difíceis), para em seguida examinar as 
limitações do positivismo jurídico na solução desses últimos. 
Breve distinção entre casos fáceis e casos difíceis 
A dogmática pós-positivista assenta-se na criação jurisprudencial do direito 
(ativismo judicial) a partir da incidência dos elementos fáticos do caso 
 
1
 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. 
p. 22. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 6 
concreto sobre o texto constitucional e não o contrário: o sentido inequívoco 
e único da letra da norma. 
 
Com efeito, o processo exegético de casos difíceis envolve vários sentidos 
diferentes para um mesmo enunciado linguístico, uma vez que, em sede de 
princípios constitucionais, predomina a tensão de comandos normativos 
abertos, polissêmicos, plurissignificativos e indeterminados, que apenas 
indicam um fim a alcançar, mas, não, o modo de alcançá-lo. 
 
Diferentemente dos casos fáceis – nos quais a operação exegética de 
subsunção do fato à norma é suficiente para a solução do caso concreto 
(aplicação mecânica da lei) –, a solução dos chamados casos difíceis (hard 
cases) demanda, como visto da definição de Luís Roberto Barroso,2 a atuação 
subjetiva do intérprete que se vê diante de escolhas hermenêuticas. Ou seja, 
os casos difíceis são aqueles em que se apresentam ao operador do direito 
diferentes perspectivas exegéticas, todas igual e juridicamente válidas. 
 
E assim é que, a dogmática pós-positivista – ao considerar que o papel do 
juiz não é meramente técnico – torna-se imprescindível para a hodierna 
interpretação constitucional, uma vez que esta última precisa, 
necessariamente, da atividade juscriativa do magistrado/exegeta 
constitucional na realização de escolhas exegéticas. 
 
Com efeito, a estrutura semântica aberta do texto escrito dos princípios 
constitucionais apenas entremostra ao juiz os limites dentro dos quais poderá 
atuar, o que evidentemente implica no ativismo judicial como meio de 
concretização/interpretação da norma constitucional. Não se trata, portanto, 
do mero preenchimento das lacunas e da determinação dos conceitos 
jurídicos indeterminados (já consagrados pela rigidez positivista da concepção 
 
2
 Na lição de Luís Roberto Barroso, “Do inglês hard case, a expressão identifica situações para as 
quais não há uma formulação simples e objetiva a ser colhida no ordenamento, sendo necessária a 
atuação subjetiva do intérprete e a realização de escolhas, com eventual emprego de 
discricionariedade. (Cf. Temas de direito constitucional. Tomo III, p. 22.) 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 7 
tecnoformal do direito), mas, sim, de criação do direito pelo juiz 
constitucional no seu processo de concretização/interpretação da 
Constituição.Em consequência, é correto afirmar que o grande objetivo da dogmática pós-
positivista é propor soluções lógicas e racionais às questões jurídicas 
complexas dos chamados casos difíceis (hard cases), cujo desfecho 
transcende a via da mera racionalidade silogística de subsunção para adentrar 
a via da racionalidade retórico-argumentativa, mais consentânea com a 
textura aberta dos princípios constitucionais. 
Assim, sem descurar do princípio da fundamentação das decisões judiciais – 
insculpido no inciso IX do art. 93 da Constituição de 1988 –, a dogmática pós-
positivista tenta dar nova roupagem hermenêutica na solução dos casos 
difíceis, na medida em que reveste a decisão judicial criadora de direito da 
necessária legitimidade democrática em nome da normatividade do direito 
constitucional como um todo. 
 
Não se trata apenas de mais uma técnica de decisão judicial, mas, sim, de um 
instrumento efetivo de normatividade plena do comando escrito de dignidade 
constitucional. Com rigor, a fundamentação da decisão passa a compor a 
correção normativa do direito, ou seja, sob a ótica da dogmática pós-
positivista, a efetividade ou eficácia social de uma norma constitucional 
também é função dos paradigmas de racionalidade discursiva, i.e., também é 
função da fundamentação jurídica apresentada pelo juiz ou intérprete da 
Constituição na entrega de sua norma-resultado. 
 
Em linhas gerais, grande parte da doutrina entende que a ponderação de 
valores é a técnica viável para a solução dos casos difíceis, uma vez que o 
formalismo positivista é incapaz de lidar com tais hard cases que projetam, de 
per si, a possibilidade de colisão de normas constitucionais de mesma 
hierarquia, como por exemplo, a liberdade de imprensa contra o direito à 
imagem e à honra, ou, a livre iniciativa versus o direito dos consumidores. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 8 
É nesse sentido que o juízo de ponderação é o elemento central na resolução 
dos hard cases, nos quais nenhuma regra pré-estabelecida pelo legislador 
democrático rege ou orienta a decisão judicial, sendo, pois, necessária a 
ponderação de princípios, detentores de uma dimensão de peso, feita pelo 
intérprete na busca da resposta correta para o caso concreto. Portanto, 
argumentos de princípio devem ser sopesados com o fito de se verificar a 
solução do hard case. A estrutura do raciocínio ponderativo tem seu 
fundamento na leitura axiológica da Constituição, aqui vislumbrada como 
tábua de valores que concretizam o sentimento constitucional de justiça. 
É nesse sentido que a dogmática pós-positivista professa a aplicação do 
direito a partir de uma dimensão ética da Constituição e seus princípios 
fundantes que alicerçam o ordenamento jurídico como um todo. É a 
reaproximação entre a ética e o direito que a dogmática pós-positivista tenta, 
desesperadamente, atingir. 
 
Em síntese, o raciocínio positivista dedutivo-subsuntivo, que parte do caso 
geral para o particular, não dá conta da complexidade hermenêutica dos 
casos difíceis (não existe hierarquia entre normas constitucionais), daí a 
necessidade do balanceamento e sopesamento de valores ou normas. Tal 
raciocínio positivista ficaria restrito à aplicação das regras jurídicas, 
caracterizando os casos fáceis. No mundo abstrato dos princípios 
constitucionais, a normatividade da Constituição não tinha vida própria, eis 
que dependente de desdobramentos em casos fáceis regidos pelas regras. 
 
Em síntese, na maioria dos casos de aplicação de regras constitucionais 
(casos fáceis), o dogma da subsunção é juridicamente suficiente,3 enquanto 
que solução dos hard cases, nas hipóteses de conflito de interesses que 
devem ser reduzidos para a colisão de princípios ou regras constitucionais, 
perpassa, inexoravelmente, pela técnica da ponderação. Dessarte, diante da 
realidade fática de uma sociedade pós-social, eivada de conflitos de 
 
3
 Nesse ponto, impende alertar, entretanto, que a aplicação de regras constitucionais não representa 
necessariamente um caso fácil, ao revés, em determinadas situações específicas, poderá ser 
necessário recorrer-se ao processo de ponderação de regras na solução in concreto. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 9 
interesses que surgem a partir de relações assimétricas de poder, seja entre 
Estados nacionais, seja entre indivíduos de uma mesma sociedade nacional, a 
dogmática pós-positivista desponta como instrumento viável que pode 
contribuir para a mitigação desses conflitos sociais, na medida em que é 
formulada desde uma base epistemológica voltada para a consecução do bem 
comum e conectada com as aspirações da sociedade aberta de intérpretes da 
Constituição. 
 
Em consequência, a proposta acadêmico-científica do pós-positivismo para a 
solução dos casos difíceis não tem a pretensão de substituir o método clássico 
de Savigny, mas, sim, o de complementá-lo naquelas situações em que a 
subsunção é inexequível. Não se proclama aqui seu fenecimento, muito ao 
revés, seus elementos clássicos devem ser usados com prioridade na solução 
dos easy cases. 
 
Da exposição apresentada extrai-se que, na redução de complexidade de 
casos difíceis (hard cases), não há como desconsiderar a estrutura flexível do 
raciocínio ponderativo e suas três dimensões tópico-problemática, retórico-
argumentativa e axiológico-indutiva. Esta é a razão pela qual a ponderação 
de valores penetrou profundamente no universo exegético do 
constitucionalismo contemporâneo, notadamente no que tange à solução 
diferenciada de casos fáceis e difíceis. 
 
No entanto, é muito importante destacar que esta distinção entre easy cases 
e hard cases que é feita pelas teorias da argumentação jurídica não encontra 
consenso doutrinário. Assim, impende trazer à colação a ideia de Lenio 
Streck 4 que considera indevida tal distinção e, para defender seu 
posicionamento, apresenta um plexo de argumentações desfavoráveis. Nas 
palavras do autor: 
 
 
4
 STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreensão da hermenêutica jurídica em tempos de superação 
do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequência, n. 54, p. 29-46, jul. 2007. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 10 
Em pleno Estado Democrático de Direito, a interpretação do direito 
não tem conseguido ultrapassar o esquema sujeito-objeto, o que se 
deve a não incorporação do paradigma da intersubjetividade, 
forjado nas teses desenvolvidas no século XX por Wittgenstein e 
Heidegger. Nesse sentido, as diversas teorias discursivo-
procedimentais (argumentativas) do direito continuam a operar com 
a cisão entre easy cases e hard cases, regra e princípio e discursos 
de justificação e discursos de aplicação. Como consequência, não 
superaram o problema das múltiplas respostas, o que reafirma os 
alicerces do positivismo jurídico. 
 
Desta feita, é na trilha de Lenio Streck que seguem as críticas contundentes 
às teorias procedimentais (argumentativas), que apontam a ponderação de 
valores como constructo hermenêutico central da solução dos casos difíceis. 
 
Assim é que o autor, 5 em vibrante crítica ao positivismo disfarçado do 
paradigma argumentativo-procedural, lança sua teoria focada na resposta 
constitucionalmente adequada, num cenário hermenêutico destroçado pelo 
que denomina de “grau zero de sentido”. Vale, pois, mostra sua visão crítica 
sobre a cisão entre hard cases e easy cases: 
 
É nesse contexto, isto é, por acreditar na existência de hard cases e 
easy cases e, sobremodo, por “dispensar” a pré-compreensão 
antecipadora, a teoria da argumentação utiliza-se do princípio da 
proporcionalidade como “chave” para resolver a ponderação, a 
partir das quatro características de todos conhecidas. Como a 
proporcionalidade só “é chamada à colação” em caso de 
necessidade de ponderação (são os casos difíceis),é ao intérprete 
que caberá “hierarquizar” e “decidir” qual o princípio aplicável. Ora, 
se, ao fim e ao cabo, é ao intérprete que cabe hierarquizar (e 
escolher) o princípio aplicável, a pergunta que fica é: qual é, 
efetivamente, a diferença entre o “intérprete ponderador” e o 
“intérprete positivista-discricionarista”? 
 
5
 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, neoconstitucionalismo e “o problema da discricionariedade dos 
juízes”. In: Anima Revista Eletrônica, 1. ed., v. 1. Disponível em: 
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>. 
Acesso em: 25 jun. 2010. 
http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 11 
 
Assim sendo, ao lançar as bases da crítica à discricionariedade interpretativa 
das teorias procedurais da argumentação jurídica, assevera que estas se 
constituem em uma espécie de “reserva hermenêutica”, que somente seria 
chamada à colação na “insuficiência” da regra, isto é, quando se estiver em 
face de “casos difíceis” (hard cases). Casos fáceis (easy cases) e casos difíceis 
(hard cases) partem de um mesmo ponto e possuem em comum algo que 
lhes é condição de possibilidade: a pré-compreensão (Vorverständnis). Para o 
autor, esse equívoco de separar easy cases de hard cases é cometido tanto 
pelo positivismo de Hart como pelas teorias discursivo-argumentativos, 
valendo citar, por todos, Alexy (Teoria da Argumentação Jurídica) e Atienza 
(As razões do Direito). Ou seja, tais teorias têm em comum a ideia de que os 
princípios (critérios) para solução dos casos difíceis não se encontram no 
plano da aplicação, mas, sim, devem ser retirados de uma “história jurídica” 
que somente é possível no plano de discursos a priori (no fundo, discursos de 
fundamentação prévios). 
 
Sem embargo da robustez científica do pensamento de Lenio Streck, o que 
importa aqui é distinguir bem os diferentes critérios de solução dos casos 
difíceis e fáceis. Ou seja, ainda que se concorde com Lenio Streck no que diz 
à referida separação, o fato é que, em linhas gerais, a dogmática pós-
positivista propõe a ponderação de valores como solução dos casos difíceis, 
que por sua vez é governada pelo princípio da proporcionalidade. Para o pós-
positivismo, a ponderação consiste em verificar a dimensão de peso de cada 
princípio em colisão à luz dos fatos do caso concreto e dar a eles um valor 
relativo de modo a identificar aquele que deve prevalecer, sem, entretanto, 
afetar sua validade jurídica. 
 
O pós-positivismo parte da ideia-força de que os princípios constitucionais não 
se prestam ao dogma da subsunção e ainda que a discricionariedade 
interpretativa e a realização de escolhas pelo intérprete possam ocorrer em 
detrimento da certeza jurídica, a normatividade da Constituição ocorrerá, sem 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 12 
o reenvio da questão constitucional ao legislador democrático. É claro que a 
nova teoria da argumentação jurídica – mormente a de Alexy – coloca o 
argumento de princípio no cerne da interpretação constitucional, o que 
equivale a dizer que os princípios constitucionais dão unidade ao sistema 
constitucional como um todo, integrando suas diferentes partes (orgânica e 
dogmática), mitigando, dessarte, tensões normativas aparentes. 
 
Portanto, neste ponto, há que se dar razão a Luis Roberto Barroso, 6 quando 
destaca que as “regras contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às 
situações específicas às quais se dirigem [easy cases]. Já os princípios têm 
maior teor de abstração e uma finalidade mais destacada no sistema” 
[gestando os casos difíceis]. 
 
Enfim, das diversas maneiras de se analisar a colisão de princípios 
constitucionais, dada a riqueza científica da dogmática pós-positivista, 
interessa aqui salientar um importante aspecto que surge e que se reflete nas 
modernas teorias da eficácia das normas constitucionais: os limites da criação 
jurisprudencial do direito. 
 
Tendo como ponto de partida para a solução dos casos difíceis a ponderação 
de valores, a dogmática pós-positivista rompe com o silogismo jurídico, feito à 
luz do fetiche da lei de aplicação mecânica. No entanto, não se pode olvidar 
de Lenio Streck 7 e suas críticas ao “uso discricionário da ponderação” e à 
“ponderação discricionária”. A inclinação de agir conforme sua pré-
compreensão deve ser posta de lado por parte do juiz constitucional, 
arrostando o paradigma do solipsismo judicial que redunda inexoravelmente 
no mero decisionismo judicial. É por tudo isso que é importante continuar 
 
6 BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais 
e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30. 
 
7
 STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica, neoconstitucionalismo e “o problema da discricionariedade dos 
juízes”. In: Anima Revista Eletrônica, 1. ed., v. 1. Disponível em: 
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf>. 
Acesso em: 25 jun. 2010. 
http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 13 
aprofundando o exame das limitações do paradigma positivista na solução da 
tensão normativa de princípios. 
 
A insuficiência do positivismo jurídico na solução dos casos 
difíceis (hard cases) 
Já com o devido alerta sobre a distinção de casos fáceis e difíceis, o objetivo 
deste segmento temático é examinar o que está morto no velho modelo 
positivista de raciocínio inflexível atrelado à norma posta pelo legislador, 
incompatível com os problemas constitucionais característicos da era pós-
moderna. 
 
A ideia é mostrar que existem muitas situações nas quais a raiz da decisão 
judicial se encontra para além da letra da lei (extra legem). Ou seja, a 
convicção jurídica do magistrado não será extraída dedutivamente do 
enunciado normativo, mas, a partir de uma operação exegética muito mais 
complexa e que é fruto de um ato de participação criadora do juiz, porém 
dentro de limites científico-hermenêuticos. 
 
Não se trata, pois, de um ato mecânico de subsunção silogística, mas, sim, de 
um ato reflexivo-axiológico voltado para o sentimento constitucional de 
justiça. 
 
Nesse mister, a nova interpretação constitucional busca encontrar alternativas 
dogmáticas à subsunção silogística, quando houver a incidência de diferentes 
premissas maiores (enunciados normativos) sobre um mesmo caso 
decidendo. Isto significa dizer que os elementos fáticos de um único caso 
concreto incidem sobre diferentes normas jurídicas de mesma hierarquia, 
igualmente válidas e vigentes, o que evidentemente gera a perspectiva de 
decisões judiciais diametralmente opostas e axiologicamente contraditórias. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 14 
Nesse contexto, como já visto no segmento anterior, o novo paradigma 
neoconstitucional de cunho pós-positivista assume importância capital na 
solução de casos concretos que suscitam a colisão de normas constitucionais 
de mesma hierarquia, uma vez que calcado nas teorias discursivas do direito. 
 
Sem nenhuma dúvida, o positivismo jurídico não tem elementos para produzir 
uma solução constitucionalmente adequada, dado que sua lógica exegética 
tentará encontrar desesperadamente a única resposta correta para o caso, 
isto é, a única premissa maior (enunciado normativo) válida in abstracto para 
o problema em tela. 
 
Ora, isso é praticamente impossível na maioria dos casos que envolvem a 
colisão de normas constitucionais, notadamente aquelas garantidoras de 
direitos fundamentais. Irremediavelmente, hoje, o paradigma pós-positivista é 
o único capaz de lidar com esta problemática que envolve normas jurídicasque são, ao mesmo tempo, axiologicamente conflitantes, porém detentoras 
de mesma dignidade constitucional. Em consequência, fica cada vez mais 
claro que o positivismo jurídico está hermeneuticamente morto neste novo 
campo da interpretação constitucional. 
 
Como explicitado na disciplina interpretação constitucional, nesta nova era de 
predominância cêntrica dos princípios constitucionais, o quadro de elementos 
clássicos da hermenêutica de Savigny perde latitude científica, 
transformando-se mesmo, na visão de determinados juristas, em verdadeiro 
“morto sem sepultura”. Esta é a intelecção do ex-Ministro Eros Roberto Grau,8 
cujas palavras projetam o declínio da metódica de Savigny: 
 
Uma das conferências que assisti em um ainda recente congresso 
versava sobre a distinção entre os métodos de interpretação, 
gramatical, teleológico etc. De repente percebi que quem palestrava 
 
8
 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. Rio de 
janeiro: Malheiros, 2004. Prefácio de Ministro Eros Grau. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 15 
tinha mais de duzentos anos, um autêntico morto sem sepultura, 
fazendo ressoar o Bolero, de Ravel... 
 
Com efeito, nesta passagem de Eros Grau, fica claro a obsolescência do 
positivismo jurídico na solução dos complexos problemas normativos do 
direito hodierno. 
 
É induvidoso que a teoria jurídica positivista, inspirada na escola da exegese e 
na hermenêutica clássica de Savigny, entra em declínio diante de um 
constitucionalismo aberto a valores éticos e pautado na dignidade da pessoa 
humana. 
 
Realmente, não se pode negar que o positivismo jurídico torna-se insuficiente 
diante daquilo que Miguel Carbonell 9 denominou de Estado 
(neo)constitucional. Nas palavras do autor “as modificações operadas sobre o 
modelo ou paradigma do Estado constitucional são de tal ordem que já se 
pode falar de um Estado (neo)constitucional”. 
 
Com isso, destacamos que a concepção tecno-formal do positivismo jurídico, 
desprovida de qualquer perspectiva de abertura axiológica, não consegue 
lidar com as diferentes possibilidades interpretativas dos princípios 
constitucionais, comandos normativos abertos e de baixa densidade 
normativa. Nesse sentido, a grande virada dogmática do Estado 
neoconstitucional se perfaz a partir da quebra do mito hermenêutico de que o 
texto constitucional traz no seu bojo sentido jurídico inequívoco, único e 
imutável. 
 
Ora, as bases teóricas do neoconstitucionalismo são edificadas exatamente no 
caminho contrário a este, ou seja, o texto constitucional é, induvidosamente, 
a trilha que orienta o intérprete, mas nunca o trilho que aprisiona a nova 
interpretação constitucional. Não se trata, pois, de desvelar o conteúdo 
 
9
 CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. p. 9. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 16 
jurídico preexistente da norma posta, mas, sim, captar o sentimento 
constitucional de justiça no caso concreto. 
Eis que a nova interpretação constitucional assenta-se na criação 
jurisprudencial do direito a partir da incidência dos elementos fáticos do caso 
concreto sobre o texto constitucional e não o contrário: o sentido inequívoco 
e único da letra da norma. 
 
Destarte, é possível que o processo exegético indique vários sentidos 
diferentes para um mesmo texto da norma (enunciado linguístico). Tal 
particularidade é ainda mais verdadeira em sede de princípios constitucionais, 
comandos normativos axiologicamente abertos e com um pequeno núcleo 
essencial garantidor de aplicação direta por parte do intérprete da 
Constituição. O texto escrito do princípio não é dotado da premissa maior e 
da premissa menor, como é o caso da regra jurídica. Ao contrário, o texto do 
princípio indica apenas o valor a ser constitucionalmente protegido. 
 
Dessarte, no dizer de Luís Roberto Barroso,10 os princípios contêm relatos 
com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se 
aplicam a um conjunto amplo, por vezes, indeterminado, de situações. 
 
É por isso que a metódica positivista apresenta-se inadequada para a solução 
dos chamados casos difíceis (hard cases), em que se apresentam ao operador 
do direito diferentes perspectivas exegéticas, todas igual e juridicamente 
válidas. 
 
E assim é que a dogmática positivista – ao considerar que o papel do juiz é 
meramente técnico – torna-se enfraquecida, dado que a nova interpretação 
constitucional exige “atos juscriativos” do magistrado na captação do sentido 
e do alcance do texto da norma. Com efeito, a estrutura semântica aberta do 
texto normativo dos princípios constitucionais apenas entremostra ao 
 
10
 BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio de Janeiro: Renovar, 
2005. p. 15. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 17 
intérprete os limites dentro dos quais poderá atuar, o que evidentemente 
implica na sua efetiva participação na compreensão/interpretação/aplicação 
da norma. 
 
Aliás, esta é uma das razões pelas quais o positivismo jurídico entra em 
colapso: seu legalismo normativista que não admite a criação do direito para 
além do preenchimento das lacunas e da determinação dos conceitos 
jurídicos indeterminados. 
 
E mais: vários outros fatores importantes fragilizam a concepção formalista 
do positivismo jurídico, entre eles, podemos citar: 
 
1. imprecisão linguística do texto constitucional; 
2. possibilidade de colisão de normas constitucionais de mesma 
hierarquia; 
3. existência de casos difíceis sem a correspondente regulamentação 
jurídica, ou seja, hipóteses que não cabem sob nenhuma norma 
jurídica existente;11 
4. ocorrência de casos especialíssimos que demandam uma decisão 
judicial contrária ao texto de uma determinada lei em nome de uma 
prestação jurisdicional justa;12 
5. caráter principiológico da Constituição, isto é, nossa Carta Magna tem 
um grande número de princípios jurídicos e um pequeno número de 
regras jurídicas;13 
6. abertura do sistema brasileiro de direitos fundamentais nos termos do 
artigo 5º § 2º da Constituição da República de 1988.14 
 
11
 A existência de hipóteses ainda não reguladas in abstracto pelo legislador democrático caracteriza a 
chamada lacuna axiológica de Carlos Santiago Niño. (Cf. Interpretação constitucional no pós-
positivismo. Teoria e casos práticos, p. 349). 
12
 É a chamada “interpretação contra legem” na qual o exegeta se vê obrigado a aplicar uma alternativa 
hermenêutica que entra em colisão com o próprio texto da lei com o desiderato ético de realizar o 
sentimento constitucional de justiça. 
13
 Tal fato, evidentemente, diminui a segurança jurídica e dificulta a aplicação axiomático-subsuntivo-
silogística no âmbito do direito constitucional brasileiro. 
14
 A nosso talante, acreditamos que o artigo 5º § 2º é o oxigênio dogmático-axiológico que mantém viva 
nossa Carta Magna; que a faz respirar valores éticos, na medida em que os direitos fundamentais do 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 18 
 
De tudo se vê que o positivismo jurídico está morto no sentido de afirmar a 
concepção tecnoformal do direito, na qual o juiz constitucional atua como “a 
boca da lei”; um juiz guardião da verdade irrefutável posta pelo legislador 
democrático. Com rigor, tal concepção vislumbra o direito como um 
fenômeno meramente jurídico, sem penetração de outros fluxos 
epistemológicos. Trata-se de um direito cientificamente puro, fechado em si 
próprio, autopoiético, separado da ética e da filosofia. 
 
Nesse sentido, Robert Alexy,15 por exemplo, aponta quatro grandes motivos 
que enfraquecem tal concepção e que a figura abaixo busca apontar de modo 
destacado.cidadão brasileiro não se limitam àqueles fixados pelo legislador democrático, mas, incluem muitos 
outros que emanam de um regime democrático ou de um governo republicano, dos princípios 
constitucionais, dentre eles o novo eixo da democracia contemporânea: a dignidade da pessoa humana 
e, finalmente, dos tratados internacionais. Temos, por via de consequência, um rol jusfundamental com 
muitos direitos fundamentais não escritos, o que certamente não se coaduna com a aplicação 
mecânica da lei do positivismo jurídico. (Cf. GÓES, Guilherme Sandoval. A reconstrução 
neoconstitucionalista do direito.) 
15
 ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução Zilda Hutchinson Schild Silva. São 
Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 2001. p. 17. 
OBSTÁCULOS AO POSITIVISMO JURÍDICO 
APONTADOS POR ROBERT ALEXY
• a imprecisão da linguagem do direito, 
• a possibilidade de conflitos entre as normas, 
• o fato de que é possível haver casos que 
requeiram uma regulamentação jurídica, que 
não cabem sob nenhuma norma válida 
existente, 
• a possibilidade, em casos especiais, de uma 
decisão que contraria textualmente um 
estatuto.
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 19 
Note-se que a dogmática pós-positivista caminha exatamente nesta direção 
da crítica de Alexy, na qual se verifica as limitações do positivismo jurídico na 
solução de problemas constitucionais da contemporaneidade pós-moderna. 
De fato, o pós-positivismo inverte o sinal da interpretação positivista clássica, 
deslocando-o para a leitura moral da Constituição, na qual o direito produz 
justiça social com dignidade da pessoa humana. Já não mais atende ao dador 
da norma-decisão (juiz ou intérprete) a mera racionalidade de subsunção 
amparada pelo pensamento sistemático-silogístico. 
 
Ao revés, a crítica de Alexy entremostra diferentes obstáculos hermenêuticos 
que se antepõem ao paradigma positivista e reforça cada vez mais a 
necessidade de novas fórmulas teóricas, aptas a superar a letra da lei, mas 
que, no entanto, permaneçam subordinadas à ordem jurídica de valores 
constitucionalmente protegidos. 
 
Esta é a razão pela qual investigamos intensamente as bases teóricas que 
informam a correção normativa do direito a partir de paradigmas de 
racionalidade discursiva que superam a letra da lei (extra legem), mas 
permanecem limitados pela ordem jurídica como um todo (intra jus). Tais 
paradigmas superam o discurso axiomático-dedutivo do direito e a mera 
aplicação mecânica da lei. 
 
Enfim, o estimado aluno haverá de concordar que existem muitos fatores que 
limitam o paradigma positivista e de sua concepção tecnoformal do direito, 
que só leva em consideração a letra da lei. Em consequência, é forçoso 
reconhecer a insuficiência do positivismo jurídico no que tange aos casos 
difíceis, que não encontram uma formulação direta e abstrata no corpo de 
normas do Estado, sendo necessária a intervenção científico-hermenêutica do 
intérprete na escolha da decisão final. 
 
Em outras palavras, a lógica meramente formal do positivismo jurídico é 
ultrapassada pelo paradigma pós-positivista reaproximador da ética e que 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 20 
gesta a nova interpretação constitucional principialista superadora da lei. Não 
basta apenas considerar a dicção literal da norma positivada sob a forma de 
regra jurídica, há que se perquirir o valor embutido no princípio constitucional 
e, mais do que isso, é preciso atribuir-lhe normatividade autônoma. Com isso, 
o modelo interpretativo pós-positivista ganha densidade científica para 
solucionar os casos difíceis, que projetam a colisão de normas constitucionais 
de mesma hierarquia. 
 
As diferenças entre regras e princípios à luz da dogmática pós-
positivista 
O último ponto da presente aula é examinar como a moderna dogmática pós-
positivista vislumbra a distinção entre as normas jurídicas, ou seja, entre as 
regras e os princípios jurídicos. Tal distinção não é meramente quantitativa, 
mas, também, qualitativa. 
 
Para tanto, é preciso insistir na intelecção de que a função do intérprete não 
é apenas descrever significados da letra da lei posta pelo poder legislativo, 
mas, sim, captar o sentido e o alcance do enunciado normativo mediante a 
construção de conexões semânticas e fáticas diante do caso concreto. Como 
veremos, esse tipo de visão é imprescindível para a plena compreensão da 
distinção entre regras e princípios. 
 
Como se sabe, hoje em dia, sob a égide da dogmática pós-positivista, tanto 
as regras como os princípios são considerados normas jurídicas, ou seja, as 
duas modalidades de norma jurídica têm capacidade de gerar um direito 
subjetivo diretamente sindicável perante o poder judiciário, sem depender de 
legislação superveniente. 
 
Diferente era a situação no positivismo jurídico, onde os princípios 
constitucionais não eram percebidos como norma jurídica, mas, sim, como 
meros comandos de indicação moral, que fixavam valores axiológicos a serem 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 21 
perseguidos, mas que não podiam garantir uma posição jusfundamental 
individual do cidadão comum. Havia a necessidade que tal princípio fosse 
desdobrado em diferentes regras jurídicas que dariam então efetividade ao 
direito subjetivo individual positivado na forma principiológica. 
 
Com efeito, como já amplamente visto, o universo dogmático do 
juspositivismo ficava restrito ao sistema fechado de regras jurídicas, no qual 
juízes e tribunais aplicavam o direito a partir da metódica clássica, ou seja, 
partindo da letra fria da lei (premissa maior), o poder judiciário fazia a 
subsunção do fato à norma, verificando se o caso concreto (premissa menor) 
se subsume na literalidade do enunciado normativo entregue pelo legislador. 
Nesse universo dogmático, não há espaço para os princípios, uma vez que 
não gozam do status de norma jurídica. 
 
No dizer de Barroso:16 “Na trajetória que os conduziu ao centro do sistema, 
os princípios tiveram de conquistar o status de norma jurídica, superando a 
crença de que teriam uma dimensão puramente axiológica, ética, sem eficácia 
jurídica ou aplicabilidade direta e imediata”. E, com precisão, destaca o autor 
algumas características essenciais do positivismo jurídico, que reforçam essa 
ideia de que princípios não são normas jurídicas. 
 
16
 BARROSO, Luís Roberto. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos fundamentais 
e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 30. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 22 
Características do Positivismo Jurídico
Na visão de Luis Roberto Barroso:
 (i) a aproximação quase plena entre Direito e norma;
 (ii) a afirmação da estatalidade do Direito: a ordem jurídica é
una e emana do Estado;
 (iii) a completude do ordenamento jurídico, que contém
conceitos e instrumentos suficientes e adequados para
solução de qualquer caso, inexistindo lacunas; ( discurso
axiomático do direito)
 (iv) o formalismo: a validade da norma decorre do
procedimento seguido para a sua criação, independendo do
conteúdo. Também aqui se insere o dogma da subsunção,
herdado do formalismo alemão. (pensamento silogístico do
direito).
 
(Cf. Temas de direito constitucional. Tomo II, p. 25-26.) 
 
É bem de ver, pois, que o positivismo jurídico tornou-se a filosofia dos juristas 
da escola da exegese, cujo desígnio hermenêutico-metodológico buscava a 
cientificidade pura do direito, em nome da certeza jurídica. Sem nenhuma 
abertura axiológica, a dogmática positivista empenhava-se na construção de 
paradigmas interpretativos capazes de criar uma blindagem epistemológica 
contra elementos metajurídicos invasores da pureza científica do direito, daí a 
ideia-força de sistema fechado de regras jurídicas. Vivia-se aquilo que 
poderíamos denominar de hegemonia exegética da norma legislada.Em um mundo onde o juiz sofria a tendência de se achar o guardião da 
certeza jurídica, não havia espaço para a eficácia jurídica e social da 
normatividade dos princípios constitucionais, em especial daqueles 
dispositivos que mais de perto dizem com o cerne da justiça social, da 
igualdade material e da proteção de hipossuficientes. 
 
Assim sendo, o decisivo agora, sob os influxos da dogmática pós-positivista, é 
saber que a qualificação normativa de um determinado direito fundamental 
como princípio jurídico ou como regra jurídica induz determinado tipo de 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 23 
interpretação, na medida em que consubstanciam estruturas diversas que 
influenciam sua efetividade ou eficácia social. 
 
Em linhas gerais, podemos afirmar que as regras são normas jurídicas com 
alta densidade normativa, uma vez que seu texto já contém a hipótese de 
incidência e a consequência jurídica a ser observada. Já os princípios são 
normas jurídicas com baixa densidade normativa, porque seu texto apenas 
indica o fim ou o valor a ser perseguido, sem nada relatar sobre a conduta 
para se alcançar tal fim ou valor. 
 
Da mesma forma, como já amplamente visto, as regras são aplicadas 
mediante subsunção silogística e através do pensamento axiomático-dedutivo, 
enquanto que os princípios são aplicados mediante ponderação de valores e 
através do pensamento axiológico-indutivo. 
 
As regras têm maior potencial de assegurar a segurança jurídica, tendo em 
vista seu grande núcleo essencial e uma limitadíssima reserva de ponderação. 
Diferentemente, os princípios são normas com grande potencial para distribuir 
a justiça social, porém apresentam certa incerteza jurídica, pois têm um 
pequeno núcleo essencial e uma grande área de reserva de ponderação. 
Finalmente, pode-se, ainda, destacar que as regras têm alto teor normativo-
jurídico, enquanto os princípios têm alto teor axiológico. 
 
É por tudo isso que é importante examinar as diferenças entre regras e 
princípios, que vários autores, nacionais e estrangeiros, já teorizaram. Tal 
estudo é relevante na compreensão exata da mudança de paradigma, razão 
pela qual vamos estabelecer agora um quadro panorâmico amplo que 
sintetiza tal distinção entre princípios e regras. 
 
 
REGRAS 
 
 
PRINCÍPIOS 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 24 
 
 
 
Humberto Ávila 
 
Adoção da conduta descrita 
(dever imediato) e 
manutenção de fidelidade 
aos princípios superiores 
que desdobra (dever 
mediato). 
 
Promoção de um estado 
ideal de coisas (dever 
imediato) e adoção da 
conduta necessária 
(dever mediato). 
 
 
Josef Esser 
(Critério da 
determinabilidade 
dos casos de 
aplicação) 
Normas portadoras de 
baixo nível de generalidade, 
pois o relato da regra é 
mais específico com 
descrição da situação que 
pretende regular. O texto 
da norma é mais fechado. 
Têm maior grau de 
generalidade porque 
possuem textura aberta 
com maior grau de 
abstração, o que 
possibilita sua incidência 
sobre uma pluralidade de 
situações. Estabelecem, 
pois, fundamentos 
normativos para a 
tomada de decisão. 
 
Robert Alexy 
(A diferença não é 
apenas de grau – 
maior ou menor 
nível de 
generalidade – mas 
sim qualitativa). 
 
 
As regras veiculam 
mandados de definição. 
Isto significa dizer que as 
regras têm natureza 
biunívoca, ou seja, só 
admitem duas espécies de 
situação: ou são válidas e 
se aplicam ou não se 
aplicam por inválidas. Uma 
regra vale ou não vale 
juridicamente. Em regra, 
não são admitidas 
gradações de peso no que 
 
Princípios são 
comandos de 
otimização, isto é, 
deveres de otimização 
que podem ser 
cumpridos em diversos 
graus, de acordo com as 
possibilidades normativas 
e fáticas do caso 
concreto. Têm apenas 
dimensão de peso, logo, 
o conflito de princípios se 
resolve mediante a lei de 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 25 
tange às normas 
insculpidas sob a forma de 
regra. A exceção da regra 
ou é outra regra, que 
invalida a primeira, ou é a 
sua violação. 
colisão, ou seja, 
ponderação que vai 
estabelecer no caso 
concreto uma relação de 
preferência 
condicionada. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
O critério de 
Ronald Dworkin 
(também 
qualitativa) 
 
As regras são aplicáveis à 
maneira de tudo ou nada 
(all or nothing). Trata-se 
de uma aplicação lógico-
disjuntiva, isto é, 
subsuntiva: se ocorrerem 
os fatos previstos na 
hipótese de incidência 
então que se aplique sua 
consequência jurídica. Caso 
não se aplique, a regra 
deve ser considerada 
inválida. Em outras 
palavras, se ocorre a 
condição da norma, então 
ou a norma é válida — 
hipótese na qual deverá ser 
aceita sua consequência 
normativa — ou inválida, 
hipótese que não será 
cumprida. 
 
Diversamente das 
regras, os princípios 
continuam válidos apesar 
de não terem sido 
aplicados em um 
determinado caso 
concreto por motivo de 
ponderação com outros 
princípios ou valores de 
mesma hierarquia 
jurídica. Isto significa 
dizer que pelo postulado 
da unidade da 
Constituição, os 
princípios não se anulam 
entre si, como as regras, 
mas, sim, são 
ponderados em caso de 
conflito normativo. A 
tensão dialética entre os 
princípios é aparente, 
pois serão os elementos 
fáticos do caso concreto 
que indicarão qual dos 
princípios em colisão 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 26 
deverá predominar. 
 
 
Atividade proposta 
Aponte e comente as principais causas, que na visão de Robert Alexy, 
levaram ao colapso do positivismo jurídico, enquanto concepção tecno-formal 
do direito. 
 
 
 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1 
 
Analise as assertivas abaixo sobre o neoconstitucionalismo, a dogmática pós-
positivista e a normatividade dos princípios, e responda a seguir: 
 
I. Sob a égide da dogmática positivista, tanto as regras como os 
princípios são considerados normas jurídicas, ou seja, as duas 
modalidades de norma jurídica têm capacidade de gerar um direito 
subjetivo diretamente sindicável perante o poder judiciário, sem 
depender de legislação superveniente. 
II. Princípios são comandos de otimização, isto é, deveres de otimização 
que podem ser cumpridos em diversos graus, de acordo com as 
possibilidades normativas e fáticas do caso concreto. 
III. As regras têm maior potencial de assegurar a segurança jurídica, tendo 
em vista seu grande núcleo essencial e uma limitadíssima reserva de 
ponderação. 
IV. O neoconstitucionalismo é uma visão superada do fenômeno jurídico-
constitucional. 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 27 
Somente é CORRETO o que se afirma em: 
a) ( ) I, III e V; 
b) ( ) II, III; 
c) ( ) I, II e III; 
d) ( ) III e V; 
e) ( ) I, III e IV. 
 
 
 
 
 
 
Questão 2 
Sobre os princípios e regras, assinale a alternativa INCORRETA: 
 
a) ( ) Os princípios possuem uma dimensão de peso ou de importância, 
que não está presente nas regras. 
b) ( ) As regras são aplicadas de forma disjuntiva (tudo ou nada), a partir 
da aferição de sua validade. 
c) ( ) Os princípios servem de fundamento às outras normas, seja pelo 
fato de aquelas consistirem em especificações dos princípios, seja 
porque o princípio constitui um fim para cuja consecução as outras 
normas estabelecem meios. 
d) ( ) As regras apresentam elevado grau de abstração e baixa densidade 
normativa enquanto os princípios têm reduzida abstração e alta 
densidade normativa. 
e) ( ) Os princípios são comandos de otimização aplicados mediante uma 
dimensão de peso aferida no caso concreto. 
 
Questão 3 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 28 
Os princípios, possuidores que são de natureza normativo-jurídica, possuem 
atualmente grande relevo para o Direito em um quadro jurídico-filosófico que 
se tem denominado como: 
 
a) ( ) Pós-positivismo jurídico. 
b) ( )Positivismo-normativista. 
c) ( ) Realismo jurídico. 
d) ( ) Jusnaturalismo. 
e) ( ) Legalismo estrito kelseniano. 
 
 
 
 
 
Questão 4 
Podemos apontar pelo menos quatro grandes motivos denegadores da 
concepção tecnoformal do direito, EXCETO: 
 
a) ( ) A precisão da linguagem do direito. 
b) ( ) A possibilidade de conflitos entre as normas. 
c) ( ) O fato de que é possível haver casos que requeiram uma 
regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma válida 
existente. 
d) ( ) A possibilidade, em casos especiais, de uma decisão que contraria 
textualmente um estatuto. 
e) ( ) A aplicação de casos que, submetidos à subsunção, podem gerar 
uma solução injusta. 
 
Questão 5 
São características da reconstrução neoconstitucionalista do direito e da 
dogmática pós-positivista, EXCETO: 
 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 29 
a) ( ) Legalismo normativista estrito. 
b) ( ) Desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada 
sob a égide da dignidade da pessoa humana. 
c) ( ) Papel ativo do poder judiciário na garantia dos direitos 
fundamentais. 
d) ( ) Valorização da força normativa dos princípios. 
e) ( ) O direito como um sistema aberto de regras e princípios. 
 
 
 
 
 
 
Referências 
ALEXY, Robert. Teoria da argumentação jurídica. Tradução de Zilda 
Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy Livraria Editora e Distribuidora, 
2001. 
ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos 
princípios jurídicos. Rio de janeiro: Malheiros, 2004. Prefácio feito pelo 
Ministro Eros Grau. 
BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Tomo III. Rio 
de Janeiro: Renovar, 2005. 
______. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos 
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 
CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003. 
______. A nova interpretação constitucional. Ponderação, direitos 
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. 
STRECK, Lenio Luiz. Bases para a compreensão da hermenêutica jurídica em 
tempos de superação do esquema sujeito-objeto. In: Revista Sequência, n. 
54, p. 29-46, jul. 2007. 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 30 
______. Hermenêutica, neoconstitucionalismo e “o problema da 
discricionariedade dos juízes”. In: Anima Revista Eletrônica, 1. ed., v. 1. 
Disponível em: 
<http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_S
treck_hermeneutica.pdf acesso dia 25/06/2010>. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Chaves de Resposta 
Aula 3 
Atividade proposta 
O aluno deve destacar as razões que motivaram o colapso do positivismo 
jurídico e sua concepção tecnoformal do direito, na qual o juiz constitucional 
aplica mecanicamente a lei, sem nenhuma consideração ética e sem levar em 
consideração nenhum outro fluxo epistemológico que não seja a teoria pura 
do direito. 
 
Atuar como “a boca da lei” é o papel do juiz positivista dentro de um sistema 
fechado de regras jurídicas. É nesse sentido que Robert Alexy aponta, pelo 
menos, quatro grandes motivos denegadores da concepção tecno-formal do 
direito, a saber: (1) a imprecisão da linguagem do direito, (2) a possibilidade 
de conflitos entre as normas, (3) o fato de que é possível haver casos que 
http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf%20acesso%20dia%2025/06/2010
http://www.opet.com.br/revista/direito/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf%20acesso%20dia%2025/06/2010
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 31 
requeiram uma regulamentação jurídica, que não cabem sob nenhuma norma 
válida existente, bem como, (4) a possibilidade, em casos especiais, de uma 
decisão que contraria textualmente um estatuto. 
 
Enfim, o aluno deve compreender o papel da reconstrução 
neoconstitucionalista do direito que caminha exatamente nesta mesma 
direção da crítica feita por Robert Alexy. 
 
Exercícios de fixação 
Questão 1: B 
Justificativa: As alternativas I e IV estão erradas, pois sob a égide da 
dogmática positivista, somente as regras são consideradas normas jurídicas, 
ou seja, os princípios são meros comandos axiológicos que apenas vinculam o 
legislador democrático. De outra banda o neoconstitucionalismo é uma visão 
avançada do fenômeno jurídico-constitucional, cujo desiderato é a 
reaproximação do direito e da ética. 
 
Questão 2: D 
Justificativa: Somente a alternativa D está errada, pois as regras apresentam 
baixo grau de abstração e alta densidade normativa enquanto os princípios 
têm alta abstração e baixa densidade normativa. 
 
Questão 3: A 
Justificativa: Somente a alternativa A está correta, pois é a dogmática pós-
positivista que traz no seu âmago a ascensão exegética dos princípios 
constitucionais, afastando o paradigma positivista calcado no sistema 
axiomático-fechado de regras jurídicas. 
 
Questão 4: A 
 
 DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – AULA 3 32 
Justificativa: Somente a alternativa A (precisão da linguagem do direito) não 
foi usada por Alexy para apontar as fragilidades da concepção tecnoformal do 
direito. 
 
Questão 5: A 
Justificativa: Somente a alternativa A (legalismo normativista estrito) não é 
característica reconstrução neoconstitucionalista do direito e da dogmática 
pós-positivista.