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Direito Administrativo – Regime Jurídico Administrativo PROF. ALEXANDRE GUIMARÃES MELATTI ESPECIALISTA EM DIREITO DO ESTADO E MESTRE EM DIREITO NEGOCIAL Aula 01 REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 2 QUAL A IMPORTÂNCIA DE SE ESTUDAR O DIREITO ADMINISTRATIVO? 3 Reflexão 4 Direito Administrativo – Regime Jurídico Administrativo 4 unidades de ensino: Unidade 1: Introdução ao Direito Administrativo Unidade 2: Atos e Poderes Administrativos Unidade 3: Licitação e Contratos Administrativos Unidade 4: Bens Públicos e Serviço Público 5 Direito Administrativo – Regime Jurídico Administrativo Metodologia das aulas: Aulas teóricas com resolução de situação-problema, questões de OAB e concurso, análise de reportagens, jurisprudência, e discussão acerca dos temas propostos. A participação do aluno é essencial e fundamental. As perguntas poderão ser enviadas ao Tutor da sala, que repassará ao Professor. 6 Direito Administrativo – Regime Jurídico Administrativo Bibliografia utilizada: ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 23. ed. ver. atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2015. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. MAZZA, Alexandre. Manual de direito administrativo. 9. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2019. TEORIA NOÇÕES DE ESTADO 7 8 Aspectos introdutórios Para um estudo mais completo sobre o Direito Administrativo deve-se compreender claramente alguns conceitos como Estado, Governo, “Poder Executivo”, “Administração Pública”, “administração pública” (com minúscula), ressaltando que a disciplina que se dedica ao estudo do Estado e do Governo não é o Direito publicista. • A importância de se estudar tais temas no Direito Administrativo se dá em razão das terminologias utilizadas ao longo dos estudos, bem como para uma maior compreensão das funções políticas, de governo e administrativa. 9 Aspectos introdutórios Muito comum ouvirmos expressões como Poder Público, Governo, Estado, Administração Pública, administração pública (minúsculo), função administrativa, e não compreendermos cada conceito, imprescindível para o bom estudo do Direito Administrativo e do Regime Jurídico Administrativo. • Estado: Segundo Alexandrino e Paulo (2015, p. 55) Estado “é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos povo, território e governo soberano” • o Estado é um ente personalizado que atua tanto internamente quanto externamente, e sua organização político-administrativa em forma de federação compreende a União, os estados-membros, os municípios e o Distrito Federal que possuem autonomia política e são chamado de entes federados e também de pessoas políticas, considerados pelo Código Civil como pessoas jurídicas de direito público. 10 Aspectos introdutórios → Estado: é um povo situado em determinado território e sujeito a um governo. (Mazza, 2019, p. 71-72) 11 Aspectos introdutórios Governo: •não se confunde com a administração pública em seu sentido estrito. Conforme destaca Alexandrino e Paulo (2015 p. 58) “no âmbito do direito administrativo, a expressão "governo" é usualmente empregada para designar o conjunto de órgãos constitucionais responsáveis pela função política do Estado”. Contudo, esse conceito vem sofrendo alteração, e pode-se analisar o Governo diante de dois sentidos: subjetivo e objetivo/material (apontado por Alexandrino e Paulo). 12 Aspectos introdutórios Conforme aponta Mazza (2019, p. 73): • A concepção clássica considerava que governo era sinônimo de Estado, isto é, a somatória dos três Poderes: Legislativo, Executivo e Judiciário. Atualmente, porém, governo, em sentido subjetivo, é a cúpula diretiva do Estado, responsável pela condução dos altos interesses estatais e pelo poder político, e cuja composição pode ser modificada mediante eleições. Nesse sentido, pode-se falar em “governo FHC”, “governo Lula”. Na acepção objetiva ou material, governo é a atividade diretiva do Estado. 13 Aspectos introdutórios Poder Executivo é o complexo de órgãos estatais verticalmente estruturados sob direção superior do “Chefe do Executivo” (Presidente da República, Governador ou Prefeito, dependendo da esfera federativa analisada). Junto com o Legislativo e o Judiciário, o Executivo compõe a tripartição dos Poderes do Estado. Poder Público em sentido orgânico ou subjetivo, segundo Diogo de Figueiredo Moreira Neto, é “o complexo de órgãos e funções, caracterizado pela coerção, destinado a assegurar uma ordem jurídica, em certa organização política considerada”. Pode-se dizer que o autor considera Poder Público, em sentido subjetivo, como sinônimo de Estado. Porém, na acepção funcional ou objetiva, poder público significaria a própria coerção característica da organização estatal. 14 Aspectos introdutórios Administração Pública (com iniciais maiúsculas) é um conceito que não coincide com Poder Executivo. • Atualmente, o termo Administração Pública designa o conjunto de órgãos e agentes estatais no exercício da função administrativa, independentemente de serem pertencentes ao Poder Executivo, ao Legislativo, ao Judiciário, ou a qualquer outro organismo estatal (como Ministério Público e Defensorias Públicas). Assim, por exemplo, quando o Supremo Tribunal Federal constitui comissão de licitação para contratar determinado prestador de serviços, a comissão e seus agentes são da Administração Pública porque e enquanto exercem essa função administrativa. É seu sentido forma e subjetivo. 15 Aspectos introdutórios administração pública (com iniciais minúsculas) são expressões que designam a atividade consistente na defesa concreta do interesse público. É o sentido estrito da palavra, que demonstra a execução da função administrativa. É o sentido material da administração pública. • Enquanto o sentido formal e subjetivo designa os órgãos e agentes (quem?), no sentido material se enquadra a atividade administrativa (o que?). • Por isso, que permissionários e concessionários de serviços públicos exercem administração pública, mas não fazem parte da Administração Pública. 16 Aspectos introdutórios Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o termo “função” no direito designa toda atividade exercida por alguém na defesa de interesse alheio. A ideia de função é importantíssima para nós na medida em que o Direito Administrativo só estuda atividades funcionais, isso porque o agente público exerce função, pois atua em nome próprio na defesa dos interesses da coletividade (interesse público). •→ Antes de adentrarmos nas funções do Estado e da Administração Pública, temos que ter noção sobre o chamado interesse público, conceito fundamental para o estudo do Regime Jurídico Administrativo. Sobre isso, temos que, desde já, ter em mente que existem os primários e secundários. 17 Interesse Público A diferença entre interesse público primário e secundário foi difundida por Renato Alessi, sendo adotada pela totalidade dos administrativistas brasileiros. • Em síntese, interesse público primário é o verdadeiro interesse da coletividade, enquanto interesse público secundário é o interesse patrimonial do Estado como pessoa jurídica. A distinção é relevante porque os interesses do Estado podem não coincidir com os da sociedade. • Interesses públicos secundários só terão legitimidade quando forem instrumentais para o atingimento dos primários. Somente o interesse público primário tem supremacia sobre o interesse particular. Interesse público secundário não tem supremacia. 18 Interesse Público (Mazza, 2019, p. 104-105) 19 Funções: política e administrativa Como já vimos, governo, em sentido objetivo, é a atividade de condução dos altos interesses do Estado e da coletividade. É a atividade diretiva do Estado. É nesse aspecto de direção que se estuda a função política ou de governo. • Basicamente, a funçãopolítica compreende as atividades colegislativas e de direção; e a função administrativa compreende o serviço público, a intervenção, o fomento e a polícia. (DI PIETRO, 2019, p. 184) 20 Funções: política e administrativa Em regra, os atos emanados no exercício da função política não são passíveis de apreciação pelo Poder Judiciário, contudo, se houver lesão a direitos individuais e, atualmente, aos chamados interesses difusos protegidos por ação popular e ação civil pública, o ato de Governo será passível de apreciação pelo Poder Judiciário. 21 Funções: política e administrativa Segundo Mazza, a função administrativa pode ser conceituada como aquela exercida preponderantemente pelo Poder Executivo, com caráter infralegal e mediante a utilização de prerrogativas instrumentais. Lembrar das funções típicas e atípicas dos poderes (Legislativo, Judiciário e Executivo). • Os Poderes Legislativo e Judiciário, além de suas funções precípuas de legislar e julgar, exercem também algumas funções administrativas, como, por exemplo, as decorrentes dos poderes hierárquico e disciplinar sobre os respectivos servidores, também em contratações (licitações), etc. 22 Funções: política e administrativa Sobre a função política, existe uma preponderância do Poder Executivo no exercício das atribuições políticas; mas não existe exclusividade no exercício dessa atribuição. • Quando se pensa em função política como aquela que traça as grandes diretrizes, que dirige, que comanda, que elabora os planos de governo nas suas várias áreas de atuação, verifica-se que o Poder Executivo continua, na atual Constituição, a deter a maior parcela de atuação política • São exemplos de atos políticos: a convocação extraordinária do Congresso Nacional, a nomeação de Comissões Parlamentares de Inquérito, as nomeações de Ministros de Estado, as relações com Estados estrangeiros, a declaração de guerra e de paz, a declaração de estado de sítio e de emergência, a intervenção federal nos Estados, fixação de metas, de diretrizes ou de planos governamentais. PARTICIPE! 23 Questões 24 Vamos praticar! (Assistente em Administração – UNIFAP – 2018 – DEPSEC) Julgue os itens abaixo: I. Administração pública, em sentido estrito, inclui órgãos e pessoas jurídicas que exercem função meramente administrativa, de execução dos programas de governo. II. Governo, de acordo com a concepção clássica, é sinônimo de Estado, sendo constituído pela somatória dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. III. Administração pública, em sentido material, é a atividade estatal consistente em defender concretamente o interesse público. A) Os itens I e II estão corretos. B) Os itens I e III estão corretos. C) Os itens II e III estão corretos. D) Apenas o item II está correto. E) Todos os itens estão corretos. 25 Vamos praticar! (Analista Judiciário – TRF – 1ª REGIÃO – 2017 – CESPE) No que se refere à teoria do direito administrativo, julgue o item a seguir, considerando o posicionamento majoritário da doutrina. A administração pública, em seu sentido material, compreende as pessoas jurídicas, os órgãos e os agentes que exercem função administrativa. Por outro lado, em seu sentido formal, designa a natureza da atividade exercida por esses entes. ( ) Certo ( ) Errado 26 Vamos praticar! (Analista de Gestão – Administrador – TCE-PE – 2017 – CESPE) Considerando os conceitos da administração pública, o direito administrativo brasileiro e o regime jurídico de direito público, julgue o seguinte item. Em sentido subjetivo, a administração pública compreende órgãos e agentes públicos e pessoas jurídicas públicas e privadas encarregadas de exercer a função administrativa da atividade estatal. ( ) Certo ( ) Errado TEORIA INTRODUÇÃO AO DIREITO ADMINISTRATIVO 27 28 Histórico e origem Como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, o que não significa que inexistissem anteriormente normas administrativas, pois onde quer que exista o Estado existem órgãos encarregados do exercício de funções administrativas. 29 Histórico e origem Normas esparsas relativas principalmente ao funcionamento da Administração Pública, à competência de seus órgãos, aos poderes do Fisco, à utilização, pelo povo, de algumas modalidades de bens públicos, à servidão pública. Não se tinha desse ramo do direito uma elaboração baseada em princípios informativos próprios que lhe imprimissem autonomia. 30 Histórico e origem A Idade Média não encontrou ambiente propício para o desenvolvimento do Direito Administrativo. Era a época das monarquias absolutas, em que todo poder pertencia ao soberano; a sua vontade era a lei, a que obedeciam todos os cidadãos, justificadamente chamados servos ou vassalos (aqueles que se submetem à vontade de outrem). • Nesse período, do chamado Estado de Polícia, o direito público se esgota num único preceito jurídico, que estabelece um direito ilimitado para administrar. 31 Histórico e origem a formação do Direito Administrativo, como ramo autônomo, teve início, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se – já na fase do Estado Moderno – o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade (em decorrência do qual até mesmo os governantes se submetem à lei, em especial à lei fundamental que é a Constituição) e sobre o princípio da separação de poderes, que tem por objetivo assegurar a proteção dos direitos individuais, não apenas nas relações entre particulares, mas também entre estes e o Estado. 32 Histórico e origem O Direito Administrativo nasceu e desenvolveu-se baseado em duas ideias opostas: de um lado, a proteção aos direitos individuais frente ao Estado, que serve de fundamento ao princípio da legalidade, um dos esteios do Estado de Direito; • de outro lado, a de necessidade de satisfação dos interesses coletivos, que conduz à outorga de prerrogativas e privilégios para a Administração Pública, quer para limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do bem-estar coletivo (poder de polícia), quer para a prestação de serviços públicos. 33 Histórico e origem Direito administrativo do sistema de base romanística: • influência do direito francês, italiano e alemão, com alguma influência do sistema da common law. • Fundamentos filosóficos: ideais da Revolução Francesa, que deram origem aos princípios da legalidade, da separação de poderes, da isonomia e do controle judicial. Mais recentemente: influência da constitucionalização que atingiu os vários ramos do direito, com a valorização dos direitos fundamentais (centralidade da pessoa humana) e dos princípios constitucionais. 34 Histórico e origem Contribuição do direito francês, direito pretoriano, elaborado pelo Conselho de Estado Francês, órgão de cúpula da jurisdição administrativa: conceito de ato administrativo, noção de serviço público com o atributo da autoexecutoriedade, teoria dos contratos administrativos, teorias sobre responsabilidade civil do Estado, ideia de um regime jurídico constituído por prerrogativas e restrições. Contribuição do direito italiano: conceito de mérito do ato administrativo, de interesse público primário e secundário, de autarquia, de entidade paraestatal. 35 Histórico e origem Contribuição do direito alemão, de formação mais teórica: • influência maior do direito civil, valorização dos direitos fundamentais, teoria dos conceitos jurídicos indeterminados, princípio da dignidade da pessoa humana, princípio da proporcionalidade, princípio da razoabilidade, princípio da proteção da confiança, princípio da reserva do possível. 36 Histórico e origem Contribuição do direito anglo-americano (sistema da common law), baseado no princípio do stare decisis (força obrigatória do precedente judicial), que tem como fonte primordial do direito a jurisprudência:sistema de unidade de jurisdição, o mandado de segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido processo legal, inclusive em sua feição substantiva, a agencificação, a ideia de regulação, o modelo contratual das parcerias público-privadas. • Existem vários exemplos de criação jurisprudencial de institutos consagrados no Direito Administrativo brasileiro, alguns temporariamente e outros em caráter duradouro, até os dias atuais; alguns foram aplicados como institutos não previstos no direito positivo e outros contrariamente à letra da lei. 37 Histórico e origem Contribuição da doutrina social da igreja: princípio da função social da propriedade e princípio da subsidiariedade. •Transformações do direito administrativo: constitucionalização, redução da discricionariedade, democratização da Administração Pública, processualização, agencificação, função regulatória, ampliação da consensualidade, centralidade da pessoa humana, fuga para o direito privado. 38 Histórico e origem Em decorrência da adoção do princípio da legalidade, o Direito Administrativo brasileiro, à semelhança de outros direitos, como o espanhol, o português, o dos países sul-americanos, colocou no direito positivo aquilo que no direito francês constituíam teorias e princípios de elaboração jurisprudencial. • Aquilo que na França é alterado pela jurisdição administrativa no Brasil depende de alteração legislativa. E com uma agravante: as bases do Direito Administrativo estão na Constituição. TEORIA CONCEITO 39 40 Conceito “Ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens e meios de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”. Di Pietro (2019, p. 173-174) 41 Conceito 42 Conceito Embora o direito administrativo seja um ramo do direito público não significa que seu objeto esteja restrito a relações jurídicas regidas pelo direito público. • A Administração Pública também atua em outros setores, inclusive como agente econômico quando, por exemplo, atua no mercado pelas regras deste por meio de sociedades de economia mista ou empresas públicas como os Bancos. • Além disso, realiza contratos tipicamente privados como locação na posição de locatária, não havendo nesse caso a supremacia do interesse público, como uma situação de maior igualdade na relação jurídica. 43 Conceito A Administração Pública não pode se afastar ou ignorar os princípios constitucionais expressos e implícitos que a regem, pois mesmo quando se encontra em uma relação tipicamente privada ainda assim deve se submeter aos princípios administrativos e à finalidade pública, não havendo apenas uma relação de desigualdade entre o particular e a Administração no negócio jurídico realizado. 44 Conceito TEORIA OBJETO 45 46 Objeto Marcos Alexandrino e Vicente Paulo (2015, p. 4) afirmam que, em síntese, o objeto deste ramo do direito “abrange todas as relações internas à administração pública - entre os órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas -, todas as relações entre a administração e os administrados, regidas predominantemente pelo direito público ou pelo direito privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público, a exemplo da prestação de serviços públicos mediante contratos de concessão ou de permissão”. 47 Objeto → Administração – Administrados; → Bens públicos e sua utilização; → Improbidade administrativa → Meios de atuação: licitação, contratos, etc. → Regime jurídico administrativo abrangendo as prerrogativas, privilégios e poderes da Administração (a chamada puissance publique dos franceses), necessários para a consecução do interesse público. → Poderes e entidade paraestatais (organizações da sociedade civil) a responsabilidade das pessoas jurídicas que causam danos à Administração Pública; o controle da Administração Pública, nas modalidades de controle administrativo, legislativo e jurisdicional; 48 Objeto → os vários desdobramentos do poder de polícia e do princípio da função social da propriedade, incidentes sobre a propriedade privada, como as formas de intervenção do Estado na propriedade privada (limitações administrativas, tombamento, desapropriação, requisição, servidão administrativa, dentre outras); → a discricionariedade administrativa, especialmente sob o aspecto dos limites de sua apreciação pelo Poder Judiciário; → Administração Pública, em sentido subjetivo, para abranger as pessoas físicas e jurídicas, públicas e privadas, que exercem a função administrativa do Estado; aí entram os órgãos administrativos que integram a Administração Direta, as entidades da Administração Indireta, os agentes públicos; → Administração Pública em sentido objetivo, ou seja, as funções administrativas do Estado, a saber, serviço público, polícia administrativa, fomento, intervenção e regulação; TEORIA FONTES 49 50 Fontes 51 Fontes materiais → E o costume??? →Majoritariamente o costume é considerado como fonte secundária e material do Direito Administrativo, ressaltando “que os costumes não têm força jurídica igual à da lei, razão pela qual só podem ser considerados vigentes e exigíveis quando não contrariarem nenhuma regra ou princípio estabelecido na legislação. Costumes contra legem não se revestem de obrigatoriedade.” (MAZZA. 2019, p. 93). 52 Fontes materiais →Princípios gerais do direito: Da mesma forma que ocorre com o costume, nem todos os autores incluem os princípios gerais do direito entre as fontes do Direito Administrativo. →Os princípios desempenham papel relevante na interpretação das leis e na busca do equilíbrio entre as prerrogativas do poder público e os direitos do cidadão. Princípios como os da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, entre outros vão ao encontro da supremacia do interesse público. →Quando a Administração se vê diante de uma situação em que a lei lhe deixou um leque de opções, a escolha há de fazer-se com observância dos princípios gerais do direito. TEORIA REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO 53 54 Regime Jurídico Administrativo A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou a regime jurídico de direito público. A opção por um regime ou outro é feita, em regra, pela Constituição ou pela lei. • Exemplificando: o artigo 173, § 1º, da Constituição, prevê lei que estabeleça o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo, entre outros aspectos, sobre “a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Não deixou qualquer opção à Administração Pública e nem mesmo ao legislador; quando este instituir, por lei, uma entidade para desempenhar atividade econômica, terá que submetê-la ao direito privado. 55 Regime Jurídico Administrativo Já o artigo 175 outorga ao Poder Público a incumbência de prestar serviços públicos, podendo fazê-lo diretamente ou sob regime de concessão ou permissão; e o parágrafo único deixa à lei ordinária a tarefa de fixar o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato, de sua prorrogação, bem como as condições de execução, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão. • Vale dizer que a Constituição deixou à lei a opção de adotar um regime ou outro. 56 Regime Jurídico Administrativo Conforme destaca Di Pietro (2019, p. 203 e 205): • A expressão regime jurídico da Administração Pública é utilizada para designar, em sentidoamplo, os regimes de direito público e de direito privado a que pode submeter-se a Administração Pública. • Já a expressão regime jurídico administrativo é reservada tão somente para abranger o conjunto de traços, de conotações, que tipificam o Direito Administrativo, colocando a Administração Pública numa posição privilegiada, vertical, na relação jurídico-administrativa. Basicamente, pode-se dizer que o regime administrativo resume-se a duas palavras apenas: prerrogativas e sujeições. 57 Regime Jurídico Administrativo Conforme destaca Alexandrino e Paulo (2015, p. 52) o denominado "regime jurídico-administrativo" é um regime de direito público, aplicável aos órgãos e entidades que compõem a administração pública e à atuação dos agentes administrativos em geral”. •Baseia-se na ideia de existência de poderes especiais passíveis de serem exercidos pela administração pública, contrabalançados pela imposição de restrições especiais à atuação dessa mesma administração, não existentes - nem os poderes nem as restrições - nas relações típicas do direito privado. Essas prerrogativas e limitações traduzem-se, respectivamente, nos princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. (Alexandrino e Paulo, 2015, p. 52) 58 Regime Jurídico Administrativo Para assegurar-se a liberdade, sujeita-se a Administração Pública à observância da lei e do direito (incluindo princípios e valores previstos explícita ou implicitamente na Constituição); é a aplicação, ao direito público, do princípio da legalidade. •Para assegurar-se a autoridade da Administração Pública, necessária à consecução de seus fins, são-lhe outorgados prerrogativas e privilégios que lhe permitem assegurar a supremacia do interesse público sobre o particular. •O conjunto das prerrogativas e restrições a que está sujeita a Administração e que não se encontram nas relações entre particulares constitui o regime jurídico administrativo. 59 Regime Jurídico Administrativo A questão da supremacia do interesse público é de fundamental importância para o regime jurídico administrativo e para a própria Administração Pública e Direito Administrativo. Isso porque, é este princípio que proporciona à relação jurídica entre público-privado a posição de verticalidade e não horizontalidade presente nas relações entre particulares e regidas pelo direito privado. •A Administração Pública possui prerrogativas ou privilégios, desconhecidos na esfera do direito privado, tais como a autoexecutoriedade, a autotutela, o poder de expropriar, o de requisitar bens e serviços, o de ocupar temporariamente o imóvel alheio, aplicar sanções, etc. 60 Regime Jurídico Administrativo Ao mesmo tempo, visando evitar abusos, há restrições. É neste ponto que a indisponibilidade do interesse público ganha relevância, pois todos os atos e atuação do Poder Público deve se limitar ao interesse público, não podendo dispor dele, sob pena de ilegalidade e nulidade, e até mesmo responsabilização do agente que o praticou com desvio de finalidade e/ou abuso de poder. VAMOS PARTICIPAR? 61 62 Interação Dúvidas enviadas pelo chat ao tutor responsável. Vamos recapitular o que aprendemos hoje??
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