modelo-acao-declaratoria-de-inexistencia-de-debito-c-c-indenizacao-por-danos-morais-e-antecipacao-de-tutela-contra-concessionaria-de-energia-toi-irregular

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DO ____ª JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E DAS RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE PAULISTA ESTADO DE PERNAMBUCO
________________________, nacionalidade, estado civil, profissão, portadora da Cédula de Identidade nº. XXXXXXXX, Inscrita no CPF sob o nº. XXXXXXXX, e-mail, residente e domiciliada à Rua XXXXXX, nº. XX, Bairro, Cidade, CEP: XXXXX, por intermédio de seu advogado e bastante procurador (procuração em anexo - doc. 01), com escritório profissional sito à Rua XXXXXXXX, nº. XX, sala XXX, Bairro, Cidade, CEP: XXXXXXXX, onde recebe notificações e intimações, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência com fulcro nos artigos 5º, XXXV da CF/88, artigo 6º, VI, VII e VIII do CDC e artigo 300 do CPC, propor:
AÇÃO DECLARATORIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
em face da ___________________________________, pessoa jurídica, concessionária de serviço público, inscrita no CNPJ sob o n.º XXXXXXXXXXXXX, com sede à XXXXXXXXXXXXXX, N.º XXX, Bairro, Cidade, CEP: XXXXXXXX.
pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidos:
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
Inicialmente a autora, através de seu procurador requer seja deferido o pedido de concessão do benefício da Gratuidade de Justiça, disposto no artigo 5º, LXXIV da Constituição da Republica Federal, juntamente com os artigos 98 e seguintes do novo CPC e 4º da lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86, pois não dispõe de meios financeiros para suportar às custas e despesas processuais, sem prejuízo do seu próprio sustento e da sua família.
DOS FATOS
A autora é consumidora da empresa demandada, através da conta contrato de n.º XXXXXXXXX. Conforme comprovantes de pagamento de todas as contas de 2018 e do termo de quitação de débitos anteriores (doc. 02 ao doc. 14), a requerente não possui nenhum débito referente ao consumo de energia.
No entanto, no dia 10/01/2019 foi surpreendida com a visita de funcionários da requerida, alegando que iriam efetuar a suspenção do fornecimento de energia, pois havia contas em atraso, de imediato a demandante comprovou que não havia nenhum debito pendente, mostrando aos funcionários da demandada todas as contas quitadas.
Em seguida o funcionário confirmou no sistema que não havia contas em aberto, mas alegou que o medidor de energia estava com irregularidade e que outra equipe iria se dirigir ao local para concretizar o corte da energia, na ocasião à autora recebera juntamente com o aviso de corte de energia, uma cobrança exorbitante datada de 16/11/2018, no valor total de R$ 1.522,45 (um mil quinhentos e vinte e dois reais e quarenta e cinco centavos), conforme (doc. 15 ao doc. 16) em anexo.
No dia seguinte, a demandante observou que seu medidor de energia fora retirado de sua residência, sem que lhe fosse informado, nem tão pouco lhe fora fornecido um recibo ou comprovante de tal ato. Ressalta-se que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, nunca fora realizado na presença da demandante e muito menos lhe fora fornecido uma copia do referido termo. Praticas totalmente arbitraria e desprovida de legalidade.
Importante salientar que a autora não foi comunicada da vistoria que seria realizada pelos prepostos da empresa ré, sendo certo, reafirme-se, que somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança.
Certo, ainda, que não houve realização de perícia a fim de constatar a irregularidade alegada e frise-se, que a autora jamais se utilizou de técnicas ilegais para obter vantagem da empresa demandada, ou qualquer outra pratica ilegal.
Em que pese o comportamento da requerida que, unilateralmente, sem a adoção dos procedimentos corretos e de forma arbitrária, aplicou penalidade a autora, esta se dirigiu a uma das agências da demandada com o fim de resolver o impasse, contudo, a empresa ré se mantém inerte e continua a efetuar as supracitadas cobranças, com ameaça de inscrição do nome da autora nos cadastros restritivos de crédito e suspensão no fornecimento de energia.
Não sendo possível resolver administrativamente a questão, não restou outra opção a autora, senão ajuizar a presente ação.
DO DIREITO
DA ILEGALIDADE DO TOI
Conforme acima exposto, a demandada emitiu, (Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI), no valor de R$ 1.522,45 (hum mil quinhentos e vinte e dois reais e quarenta e cinco centavos), indevidamente, pois não informou a autora da realização da inspeção, para que assim pudesse acompanhar o supracitado procedimento e tão pouco, lhe fora entregue uma copia do referido termo, conforme preceitua a resolução 414/2010 da ANEEL.
A referida emissão ocorreu de forma totalmente ilegal, ferindo princípios constitucionais como o devido processo legal, ampla defesa e contraditório, dentre outros, haja vista que, a verificação da suposta irregularidade foi feita unilateralmente e sem a realização da devida perícia.
Destarte Excelência, importante frisar também, que o medidor de energia fora retirado da casa da autora, todavia sem que lhe fosse dado um recibo ou qualquer outro documento que confirme a numeração contida nos selos que lacram o relógio, a caixa e outras partes do referido medidor de energia, conforme determina o art. 129, § 5º da resolução 414/10, da ANEEL. Comprometendo assim, toda a lisura do procedimento de inspeção do medidor de energia.
Não há dúvidas quanto ao ônus da concessionária em provar alegada irregularidade no aparelho medidor de energia elétrica, conforme art. 129 da Resolução 414/10, da ANEEL, esta inclusive mais rigorosa quanto ao procedimento administrativo:
Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.
§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:
I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução (grifamos)
II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal (grifamos)
III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) (grifamos)
IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e
V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:
b) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e
b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.
§ 2º Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo. (grifamos)
§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.
§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)
§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve condiciona-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica. (grifamos)
§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendoo processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012) (grifamos)
§ 7º Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. (grifamos).
§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.
§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.
§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.
§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.
Vale ressaltar que a demandada é empresa privada, concessionária de serviço público, razão pela qual seus atos não possuem presunção de legitimidade, ao contrário do que ocorre com aqueles praticados pela Administração Pública.
Neste sentido, o entendimento da melhor jurisprudência, conforme podemos verificar abaixo:
Apelação. Concessionária de energia elétrica. Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI e estimativa retroativa de consumo não faturado. Sua legalidade, in abstracto. Necessidade de elementos suficientes para caracterizar o procedimento irregular e a idoneidade da estimativa. Ônus que recai sobre o prestador. Atos seus que não se presumem verazes nem legítimos. Direito à informação. Prova insuficiente. Laudo pericial inconclusivo quanto à existência de fraude no medidor. Cobrança reputada indevida e efetuada por meio abusivo e coativo. Dano moral. 1. A legalidade em tese dos procedimentos arrolados no art. 129 da Resolução Aneel nº 414/2010, dentre eles a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI, só se concretiza caso a caso na hipótese de a concessionária o instruir com elementos probatórios suficientes à "fiel caracterização da irregularidade", na dicção do próprio dispositivo regulamentar. O mesmo se aplica quanto à estimativa de consumo não faturado (art. 130 da Resolução). 2. Nos termos da Súmula nº 254 desta Corte de Justiça, "aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária". 3. Decorre dos princípios gerais do direito das obrigações que o devedor faça jus à prestação de contas regular daquilo que lhe é cobrado; qualificado, ainda, como direito basilar do consumidor à informação clara e adequada acerca do produto ou serviço, seu preço, quantidades e características, conforme art. 6º, inciso III, do CDC, ratificado pelo art. 7º, caput e inciso II, da Lei de Concessoes (Lei nº 8.987/95). 4. As concessionárias de serviço público são simples pessoas jurídicas de direito privado, que não se confundem com a Administração de quem recebem, por delegação contratual, a incumbência de desempenhar determinada atividade de interesse público. Seus atos, pois, não gozam da presunção de legitimidade típica dos atos administrativos. Seria uma aberração quer às normas de Direito Administrativo, quer aos mais basilares princípios do direito das obrigações, quer ainda às normas protetivas do consumidor (que se presume parte vulnerável no mercado, conforme diretriz estabelecida pelo art. 4º, inciso I, do CDC), imputar ao usuário o ônus de provar que a apuração técnica da distribuidora de energia estivesse equivocada. 5. Os elementos dos autos, ainda que não indiquem má-fé nem temeridade no procedimento da concessionária, não são suficientes para a "fiel caracterização" do ilícito imputado ao usuário, seja porque não há prova apta a demonstrar que o faturamento a menor decorresse de fraude e não de defeito no medidor, seja porque a leitura minorada iniciou-se antes mesmo de a autora entrar na posse do imóvel. 6. O só registro de consumo mensal inferior ao que se pode estimar pela carga ativa do imóvel não basta para caracterizar irregularidade na medição, muito menos má-fé do consumidor, o qual, sendo leigo, não está obrigado a deter conhecimentos de engenharia elétrica suficientes para detectar o equívoco na leitura do consumo de energia. 7. Quando o faturamento a menor não for imputável ao consumidor, a cobrança da recuperação de energia só pode retroagir aos três meses anteriores à detecção da incorreção, nos termos do art. 113, I, c/c art. 115, § 2º, ambos da Resolução Aneel nº 414/2010. 8. A imposição de confissão de dívida superior a mais que o décuplo do devido, sob ameaça de interrupção de fornecimento de serviço essencial, constitui forma de cobrança abusiva, configurando o constrangimento de que trata o art. 42, caput, do CDC, o que caracteriza o dano moral. Se seria ilegal a interrupção do serviço, que não chegou a concretizar-se, ilícita também foi a ameaça de efetuá-la. 9. Parcial provimento do recurso (TJ-RJ - APL: 00119814620098190021 RJ 0011981-46.2009.8.19.0021, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 05/02/2014, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/03/2014 00:00) (grifamos)
Ademais, a jurisprudência, em consonância com a tese sustentada pela autora entende que, sendo realizada unilateralmente a vistoria que gerou a lavratura do TOI e diante da inexistência mínima de participação do consumidor, este é ilegal, verbis:
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI, EFETUADO DE FORMA UNILATERAL PELA RÉ. PROVA PERICIAL DISPENSADA PELA PARTE RÉ QUE SERIA CAPAZ DE CONSTATAR A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL. TOI QUE DEVE ASSEGURAR AO CONSUMIDOR AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SEDE ADMINISTRATIVA (ARTIGO 5º, LV, CRFB). PAGAMENTO DE DÉBITOS REFERENTES À DIFERENÇA DE ENERGIA COMPROVADO, DAÍ NECESSÁRIA A SUA DEVOLUÇÃO. INCONFORMISMO DA RÉ. Existência de relação de consumo com aplicação do CDC. Ainda que houvesse a constatação de irregularidade no medidor da residência do consumidor, esta deveria se demonstrar através de laudo pericial ou registro de ocorrência policial, o que não se deu, eis que efetuado apenas termo de ocorrência e de forma unilateral pela ré. Valor indenizatório fixado em observância os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois tal importância compensa a Autora, e, ao mesmo tempo, desestimula a Ré a proceder de modo abusivo. Busca da efetividade á teoria do desestímulo sem que sob a sua invocação se materialize enriquecimento sem causa. Recurso a que se nega provimento na forma do art. 557, caput, do CPC (TJ-RJ - APL: 22678 RJ 2009.001.22678, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 02/06/2009, DECIMA SEXTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 05/06/2009) (grifamos).
Diante de todos os argumentos acima expendidos, deve ser reconhecida a ilegalidade do termo de ocorrência - TOI e consequentemente da cobrança em questão.
DA IMPOSSIBILIDADE DA COBRANÇA. DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
Imperioso destacar que a demandada é responsável pela manutenção da regularidade da prestação dos serviços, bem como da contraprestação pecuniária no valor devido e na época correta do vencimento.
Não pode a concessionária a qualquer momento alegar suposta irregularidade e cobrar por todo o período em que, segundo seu entendimento, houve anormalidade. Ainda mais se esta não foi devidamente comprovada por meios idôneos.
Possui a requerida à obrigação de, mensalmente, verificara possível irregularidade quanto à variação de valores, se existirem, para, imediatamente, restabelecer a normalidade. Indubitável de que tal fato não ocorreu. Não foi demonstrada a irregularidade e não foi apurado o valor real da suposta diferença de pagamento.
No caso em tela, se o medidor estivesse com irregularidade, não se poderia presumir, como quer a demandada, que tal manuseio partiu da consumidora ou de alguém por ela autorizado. Aliás, considerando-se que em regra o acesso ao equipamento de medição só é facultado a funcionários da empresa demandada e que estes o manuseiam frequentemente, mais provável seria a hipótese de ser o fato atribuível à responsabilidade desta última e não a consumidora.
Enfim, não se perfaz suficiente, para a responsabilização da requerente, a sua qualidade de fiel depositária do equipamento, mormente quando este é manuseado frequentemente por funcionários da empresa demandada, como já ressaltado.
A jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, assim tem se pronunciado:
APELAÇÃO CÍVEL. CORTE DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE NO MEDIDOR. AVALIAÇÃO UNILATERAL. DÉBITO INEXISTENTE. COBRANÇA INDEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. PRECEDENTES DO STJ E DO TJPE. SÚMULA Nº 13 DO TJPE. VALOR INDENIZATÓRIO MANTIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1 - Segundo a documentação apresentada, a Celpe comunicou ao autor que, em inspeção realizada em sua unidade consumidora, foi verificado desvio antes do medidor, procedendo-se ao faturamento da diferença de energia não medida, o que resultou em cobrança indevida e na consequente suspensão do fornecimento de energia, conforme reconhecido pela própria concessionária. 2 - A alegação de que existe fraude no medidor deve ser lançada sob a égide do contraditório e da ampla defesa. Assim, a apuração das supostas irregularidades de forma unilateral, como realizado pela ora apelante, acarreta a consequente imprestabilidade dos documentos e laudos elaborados pela concessionária, ainda que tenha o consumidor tenha sido notificado no prazo para recurso, sendo certo que o respeito ao contraditório não está configurado com a mera participação. Precedentes do STJ e do TJPE. 3 - Acrescente-se que, sabidamente, a CELPE dispõe de meios processuais próprios para cobrar o valor que julgar devido, em razão da suposta fraude, devendo, para tanto, fazer prova do alegado (sobretudo considerando-se tratar de relação de consumo, em situação que autoriza e justifica a inversão do ônus da prova), facultando-se ao devedor e/ou responsável o contraditório e a ampla defesa. 4 - Ilegítimo o procedimento promovido pela concessionária, resultando em cobrança indevida e posterior corte no fornecimento de serviço essencial, restando configurada a ocorrência de dano moral in re ipsa. Precedente do STJ e Súmula nº 13 do TJPE. 5 - Cabível a indenização correspondente, devendo ser mantido o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) arbitrado no 1º grau, pois atenta para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e respeita a média arbitrada nesta Corte para casos assemelhados. 6 - Apelo DESPROVIDO. (TJ-PE - APL: 4588923 PE, Relator: Bartolomeu Bueno, Data de Julgamento: 27/09/2018, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/10/2018) (grifamos).
Assim, deve ser considerado ilegal o termo de ocorrência e inspeção - TOI, bem como, declarada a inexistência do débito por ser de todo modo uma cobrança arbitraria e indevida.
DA CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL
Com efeito, preceitua a norma do art. 14 do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Conforme é sabido, para que haja a responsabilidade objetiva, necessário apenas que seja constatado o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação do responsável, fato este, imputável à empresa ré.
No caso em comento, deve ser aplicada a Teoria do Risco do Empreendimento, respondendo a demandada por eventuais vícios e/ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores.
Resta claro que a situação ultrapassou, e muito, a esfera do mero aborrecimento/dissabor, visto que, a Demandante e seu companheiro, que já é uma pessoa idosa com 74 (setenta e quatro) anos de idade, acometido de diabetes e pressão alta e que não pode passar por momentos de estresse, frustações, angustias que agravam seu estado clinico, vem sendo constantemente ameaçados pelos funcionários da requerida, que ameaçam efetuar o corte de energia caso a cobrança em questão não seja quitada, e que inclusive já entregaram a autora documento informando a suspensão do fornecimento de energia (doc. 15), além de comunicar que uma equipe ira ao local efetuar a interrupção do serviço.
Ora Excelência, tais praticas são extremamente abusivas e constrangedoras, pois deixam o consumidor amedrontado, receoso, angustiado, em um constante estado de tensão que comprometem sobremaneira a sua saúde física e mental, diante das insistentes cobranças, notadamente indevidas, negativação nos órgãos de proteção ao credito e suspenção no fornecimento de energia, mesmo com todas as contas quitadas e sem a apuração devida da suposta irregularidade no medidor de energia. Sendo assim, preceitua a norma insculpida nos arts. 186 e 927 do C.C:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
No mesmo sentido, a art. 5º, inciso X da Carta Magna:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
A simples cobrança indevida é capaz de gerar o dever de indenizar. Neste sentido jurisprudência se posiciona em casos análogos:
DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA BASEADA EM TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE - TOI. DOCUMENTO UNILATERAL NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO NA HIPÓTESE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1 - O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), lavrado unilateralmente pela concessionária, e não corroborado por outras provas nos autos, não serve de suporte à cobrança da dívida. Ausência de realização de perícia no local e não participação do usuário na apuração do alegado débito. Ausência de prova da existência de irregularidade no medidor ou de efetivo consumo pelo demandante. Declaração de inexistência do débito objeto do TOI. Precedentes. 2 -Dano moral configurado. Imputação de fraude ao consumidor sem mínima prova nesse sentido. Violação a direitos da personalidade. Verba arbitrada adequadamente, considerando os princípios atinentes à matéria e as particularidades do caso concreto. Manutenção. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO (TJ-RJ - APL: 1493565220098190001 RJ 0149356-52.2009.8.19.0001, Relator: DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/04/2011, NONA CÂMARA CIVEL) (grifamos)
A jurisprudência posiciona-se no sentido de responsabilizar as empesas em casos desta natureza, conforme se observa nas ementas abaixo transcritas:
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. UNILATERALIDADE. NULIDADE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. 1. A relação jurídica que ora se examina é de consumo, pois o demandante é o destinatário final da energia elétrica fornecida pela ré, daí a necessidade de se resolver a lide dentro da norma consumerista prevista no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. 2. Da leitura do art. 14 do CPDC, verifica-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e somente não responderá pela reparação dos danos causados ao consumidor se provar que, tendoprestado o serviço, o defeito inexiste ou o fato é exclusivo do consumidor ou de terceiro. 3. Outrossim, segundo a teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos vícios resultantes dos seus negócios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de alguém se dispor a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar determinados serviços. 4. Dessa forma, incumbe à concessionária demonstrar que a lavratura do TOI se deu de forma regular e em plena observância aos critérios e procedimentos previstos na Resolução 456/2000 da ANEEL, ônus do qual não se desincumbiu. 5. Incidência do enunciado de nº 5 do II Encontro de Desembargadores, com competência em matéria cível, realizado no dia 16 de junho de 2011, constante no Aviso do Tribunal de Justiça nº 51 de 2011. 6.Nulidade do TOI que decorre da irregularidade de sua lavratura, fulminando a recuperação do consumo elaborada. Precedentes do TJRJ. 7. Dano moral in re ipsa. Fixa-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois atende às peculiaridades do caso, as condições do ofensor e do ofendido, o tipo de ofensa e as repercussões provocadas pelo ato ilícito da concessionária de energia. 8. Correção monetária que deverá incidir a contar desse decisum, com juros de mora fluindo a partir da citação, diante da relação contratual entabulada entre as partes. 9. Honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Precedente. 10. Recurso provido (TJ-RJ - APL: 00281390720118190087 RJ 0028139-07.2011.8.19.0087, Relator: DES. JOSE CARLOS PAES, Data de Julgamento: 27/03/2015, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 31/03/2015 12:19) (grifamos)
DIREITO DO CONSUMIDOR - APELAÇÃO CÍVEL EXISTÊNCIA DE AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA APELANTE EM FACE DA DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA - RELAÇÃO CONSUMEIRISTA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS - FLAGRANTE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR - TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI) - NULIDADE PROVA UNILATERAL - PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO TJ/RJ - AMEAÇA DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA - ILEGÍTIMAS AS COBRANÇAS PERPETRADAS COM FULCRO NA LAVRATURA DO TOI- DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA IMPORTÂNCIA DESPENDIDA - PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL - FRAUDE NÃO CARACTERIZADA - AMEAÇA DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL - DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO RETIDO E DO APELO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada promovida por consumidor em face da concessionária de serviço público (Light), objetivando a manutenção ou restabelecimento do fornecimento do serviço de energia elétrica, a devolução em dobro dos valores cobrados em decorrência da lavratura do TOI e compensação por danos morais. 2. Decisão interlocutória deferindo a inversão do ônus da prova. Agravo retido interposto pela parte ré e reiterado nas razões recursais do presente apelo. 3. Sentença de parcial procedência, já que não houve necessidade do restabelecimento do serviço (religação), declarando, ainda, a inexistência do débito apurado pela parte ré a título de consumo irregular de energia elétrica decorrente do TOI e condenando a concessionária a devolver em dobro a importância cobrada sob a rubrica de "recuperação de consumo irregular" e ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de compensação por danos morais. 4. Apelo da parte ré requerendo a apreciação do Agravo Retido (fls. 186/189) interposto em face da decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova (fls. 184). No mérito, repisa os argumentos trazidos na peça de bloqueio, tais como, a existência de irregularidade no medidor da unidade consumidora, a legalidade da lavratura do TOI, conforme estabelecido pela ANEEL, e a não configuração de danos morais. 5. Agravo retido. Inversão do ônus da prova. Relação de Consumo. Presente a verossimilhança nas alegações autorais, bem como patente a hipossuficiência do consumidor, em especial, técnica, impõe-se a inversão do ônus da prova com fulcro no art. 6º, inciso VIII, do CDC. 6. Termo de Ocorrência de Irregularidade. A produção de prova unilateral malfere as garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Impossibilidade de sobreposição das normas administrativas, redigidas pela ANEEL, Agência Reguladora, à lei. A prova pericial, nesses casos, se faz evidentemente necessária, não sendo lícito permitir a ameaça de interrupção do fornecimento de energia elétrica sem que seja efetivamente comprovada a fraude. 7. Ameaça de suspensão do serviço como forma que causa temor e compelir o consumidor ao pagamento do que não deve. A impugnação judicial dos valores lançados a débito impede que a fornecedora retalie o consumidor, ameaçando cortar-lhe a eletricidade, serviço de natureza essencial, imprescindível para a fruição de uma vida digna. 8. Laudo pericial. Fraude não caracterizada. Perito que atestou que o consumo registrado na unidade consumidora pelo sistema de medição é compatível com a carga apurada na unidade residencial. 9. Dano material configurado. Devolução em dobro da importância despendida em função da lavratura do TOI, nos moldes do art. 42 do CDC. 10. Dano moral configurado. Ameaça ilegítima de interrupção do serviço. Indenização que surge como reflexo da mudança de paradigma da responsabilidade civil e possui dois objetivos: a prevenção (através da dissuasão) e a punição (no sentido de redistribuição). Ou seja, o dano moral deve ser também a pena privada, a justa punição contra aquele que atenta contra a dignidade da vítima ou de um dos bens integrantes da sua personalidade, pena esta que deve reverter em favor da vítima. 11. Fixação do montante indenizatório que deve atender aos seus dois aspectos precípuos: o compensatório, nos limites da lesão suportada pela vítima; e o pedagógico-punitivo, cujo fim é inibir a contumácia do causador do dano. Analisando-se as particularidades do caso, ou seja, a extensão do dano e o grau de reprovabilidade da conduta da apelante, mormente, quando desconsidera reiteradas decisões dessa Corte, verifica-se que o quantum fixado a título de compensação por danos morais, arbitrados em R$ 6.000,00 se coaduna aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e aos padrões de fixação desse E. Tribunal, bem como aos seus dois aspectos precípuos: o compensatório, nos limites da lesão suportada pela vítima; e o pedagógico-punitivo, cujo fim é inibir a contumácia do causador do dano, lavrando TOI's que sabe ser nulo em virtude de maciça jurisprudência e imputando levianamente crime de fraude ao consumidor. NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, do CPC (TJ-RJ - APL: 171141320068190203 RJ 0017114-13.2006.8.19.0203, Relator: DES. MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 08/10/2010, DECIMA QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 14/10/2010) (grifamos)
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO OU DE QUALQUER OUTRA PUBLICIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 87.004,00 PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). 1.- Quem obtém o encerramento de conta corrente bancária tem direito à tranquilidade ulterior, de modo que o acréscimo de débitos a ela e o envio de missivas com ameaças de cobrança constitui dano moral indenizável. 2.- Na fixação do valor da indenização por dano moral por ameaça de cobrança tratando-se de débitos inseridos em conta encerrada deve ser ponderado o fato da inexistência de publicidade e de anotação no serviço de proteção ao crédito, circunstâncias que vêm em desfavor de fixação de valor especialmente elevado, mormente se considerados os valores que vêm sendo fixados por esta Corte. 3.- Recurso Especial provido em parte, reduzindo-se a R$ 10.000,00, em moeda do dia deste julgamento,o valor de R$ 87.004,00, fixado no caso de cobrança indevida de débito de R$ 870,00 (STJ - REsp: 731244 AL 2005/0038841-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 10/11/2009, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2009).
Não é demais ressaltar que a indenização por dano moral possui duas vertentes, a saber: reparar o abalo psicológico causado e servir como punição (natureza educativa), com o fito de evitar que o causador do dano volte a cometer a infração.
Portanto Excelência, deve ser a demandada condenada ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com aplicação de juros e correção monetária a partir da data do ato danoso.
Desta forma, tendo sido provada a cobrança indevida, o fato de a autora tentar solucionar o problema administrativamente sem obter êxito, os danos causados, a perda do tempo, as frequentes ameaças da demandada para compelir a autora a pagar o suposto debito, dentre outros, é certo que devida à indenização por dano moral.
DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
É sabido que, em se tratando de situações em que uma das partes encontra-se em posição de desigualdade jurídica, sendo obrigada a submeter-se à vontade da parte "mais forte", perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova. Ratificando o entendimento da vulnerabilidade do consumidor, o art. 6º, VIII, CDC, o qual reproduzimos:
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
VIII – a facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a INVERSÃO DO ONUS DA PROVA, a seu favor, no processo civil, quando a critério do juiz, for verosímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...). (grifo nosso).
Com efeito, uma vez presentes à verossimilhança nas alegações autorais e sua nítida hipossuficiência técnica em relação à empresa ré, o ônus da prova deve ser invertido, portanto, a comprovação da ocorrência de irregularidade no medidor de energia e da existência de debito, cabe à requerida.
DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
Preconiza a norma do art. 300 e parágrafo 2º do Novo CPC:
art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Não restam dúvidas de que se trata de caso em que perfeitamente aplicável a antecipação da tutela in limine litis. “Na antecipação de tutela assecuratória, antecipa-se por segurança, para impedir que, durante o processo, o bem da vida vindicado sofra um dano irreversível ou dificilmente reversível” (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 2012, pag. 497).
Encontram-se lastreado nos autos as provas inequívocas de que a cobrança é totalmente descabida, sendo certo que a excessiva demora conduzirá à cessação da efetividade do provimento jurisdicional.
O periculum in mora mostra-se evidente, uma vez que, com suspensão do fornecimento de energia, serviço essencial para a manutenção da vida do ser humano, ira causar intensos prejuízos e transtornos a demandante e ao seu companheiro, que já é uma pessoa idosa, acometido de diabetes e pressão alta.
A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando que a documentação ora acostada indica efetivamente que houve exaustivo contato com a demandada para que fosse efetuada a cessação da cobrança, por irregular a lavratura do TOI. Entendendo cabível a antecipação de tutela, pronuncia-se a jurisprudência:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. Agravo de instrumento interposto por consumidor de decisão que em ação cognitiva ajuizada em face de concessionária de energia elétrica, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada para que a ré restabelecesse o serviço, se abstivesse de suspendê-lo e de cobrar débito apurado em TOI, bem como de inscrever a autora em cadastros de restrição creditícia. 1. Não observa o procedimento disposto na Resolução 456/00 da ANEEL e, portanto, nega direito à ampla defesa bem como desrespeita o devido processo legal a suspensão do fornecimento de energia elétrica, a imediata cobrança de diferença e a inscrição do consumidor em nominatas de proteção ao crédito como consequências imediatas da lavratura de TOI. 2. Não sendo de se esperar que o consumidor prove que não havia irregularidade e que não lhe foi dado direito à ampla defesa, é de se mitigar o rigor do art. 273, caput, do CPC, no que concerne à ministração de prova inequívoca da verossimilhança do alegado, aplicando-se o art. 83 do CDC não apenas no que diz respeito ao restabelecimento da entrega da energia e à não inscrição do consumidor em cadastros de restrição creditícia, eis que o fundamento da demanda é relevante, a saber, a dignidade humana. 3. Recurso ao qual se dá provimento na forma do art. 557, § 1.º-A, do CPC (TJ-RJ - AI: 385501620108190000 RJ 0038550-16.2010.8.19.0000, Relator: DES. FERNANDO FOCH LEMOS, Data de Julgamento: 27/10/2011, TERCEIRA CÂMARA CIVEL)
Sendo assim, deve ser aplicada a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré se abstenha de efetuar a suspensão do fornecimento de energia na residência da autora, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em caso de descumprimento, até decisão ulterior.
DOS PEDIDOS
Em face do exposto, requer a Vossa Excelência:
a) Os Benefícios da Justiça Gratuita, por não poder a autora arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo da própria subsistência e de sua família;
b) LIMINARMENTE, e sem audição da parte contrária, conceder a LIMINAR pleiteada, para obrigar a demandada a se abster de efetuar o corte de energia na residência da autora, haja vista que, todas as contas se encontram quitadas, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (um mil reais), em caso de descumprimento, até decisão ulterior;
c) Após a concessão da medida liminar pleiteada, requer a autora a Vossa Excelência, a citação da Demandada, para que, querendo, apresente sua contestação no prazo legal, sob as penas da lei;
d) Seja decretada a INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, com arrimo no art. 6º, inciso VIII do CDC;
e) Ao final, julgar inteiramente PROCEDENTE a presente AÇÃO para que seja Declarada a nulidade da lavratura do TOI, com a consequente declaração de inexistência do débito, por ser de todo modo indevido. E, ainda, seja a Requerida condenada a indenizar a AUTORA, por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com base nos critérios de reparação e punição, de acordo com o Art. 6º, VI do CDC e/ou nos termos do art. 927 do CC, considerando as condições socioeconômicas das partes e a gravidade dos danos;
f) E por fim condenando-a, também, nas custas judiciais e honorários advocatícios, estes a base de 20% (vinte por cento), sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85 do CPC;
g) Requer a Autora desde já, pela produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a juntada de novos documentos, prova testemunhal, pericial, inspeção judicial e a oitiva pessoal da Demandada sob pena de confissão, caso não compareça audiência designada, ou, comparecendo, se negue a depor (art. 385, § 1º, do CPC).
Dá-se à causa o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Nestes Termos,
Pede e Espera Deferimento.
Local, Data.
ADVOGADO
OAB- Nº.