4 - Do empresário_2

Prévia do material em texto

ISBN 978850263522-7
Teixeira, Tarcisio
Direito empresarial sistematizado : doutrina, jurisprudência e prática / Tarcisio Teixeira. – 5. ed. – São Paulo : Saraiva, 2016.
Bibliografia.
1. Direito empresarial 2. Direito empresarial - Brasil I. Título.
14-08893 CDU-34:338.93(81)
Índices para catálogo sistemático:
1. Brasil : Direito empresarial : Direito 34:338.93(81)
2. Direito empresarial : Brasil : Direito 34:338.93(81)
Diretor editorial Luiz Roberto Curia
Gerente editorial Thaís de Camargo Rodrigues
Assistente editorial Daniel Pavani Naveira
Coordenação geral Clarissa Boraschi Maria
Preparação de originais Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan e Ana Cristina
Garcia (coords.) | Adriana Maria Cláudio
Arte e diagramação Jessica Siqueira
Revisão de provas Amélia Kassis Ward e Ana Beatriz Fraga Moreira (coords.) |
Cecília Devus
Conversão para E-pub Guilherme Henrique Martins Salvador
Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva | Kelli Priscila Pinto | Camila Artioli
Loureiro
Capa Estúdio Insólito
Data de fechamento da edição: 1-10-2015
Dúvidas?
O art. 108 do projeto define comércio eletrônico como a relação cujas partes se
comunicam e contratam por meio de transmissão eletrônica de dados, abrangendo a
comercialização de mercadorias, insumos e prestação de serviços. Já o seu art. 111 prevê
que se o site for destinado tão somente a possibilitar a aproximação entre potenciais
interessados na concretização de negócios entre eles, o empresário que o mantém não
terá responsabilidade pelos atos praticados pelos vendedores e compradores de produtos
ou serviços por ele intermediados. Para tanto, caberá ao empresário titular do site o
dever de: retirar do site as ofertas que lesem direito de propriedade intelectual alheio, no
prazo de vinte e quatro horas do recebimento da notificação emitida por quem seja
comprovadamente o seu titular; disponibilizar no site um procedimento de avaliação dos
vendedores pelos compradores, acessível a qualquer pessoa; e manter uma política de
privacidade na página inicial do site, a qual deve mencionar claramente a instalação de
programas no computador de quem o acessa, bem como a forma pela qual eles podem
ser desinstalados. Como se pode perceber, há uma clara intenção de afastar a
responsabilidade objetiva para os intermediários de negócios pela internet, ainda que os
requisitos previstos para tanto não sejam os melhores, especialmente o da exigência de
manter um sistema de avaliação dos vendedores, por se tratar de clara intromissão na
liberdade de organizar a empresa, sem dizer que, na prática atual, o que se observa é
uma falta de fidelidade desses dados, sendo, portanto, muito discutível.
1.2. EMPRESÁRIO
1.2.1. Conceito de empresário
Empresário é aquele que exerce profissionalmente atividade econômica organizada
para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, de acordo com o art. 966 do
Código Civil de 2002.
O art. 966 do Código Civil brasileiro de 2002 é reflexo do art. 2.082 do Código Civil
italiano de 1942, que dispõe: “É empreendedor quem exerce profissionalmente uma
atividade econômica organizada para o fim da produção ou da troca de bens ou de
serviços” (tradução livre).
É correto afirmar que o empresário é um ativador do sistema econômico. Ele é o elo
entre os capitalistas (que têm capital disponível), os trabalhadores (que oferecem a mão
de obra) e os consumidores (que buscam pro�dutos e serviços).
Ainda pode-se dizer que o empresário funciona como um intermediário, pois de um
lado estão os que oferecem capital e/ou força de trabalho e de outro os que demandam
satisfazer suas necessidades.
Vale ressaltar que o conceito de empresário, a princípio, compreende a figura do
empresário individual (uma só pessoa física) e da sociedade empresária (pessoa jurídica
com dois ou mais sócios), que também pode ser denominada de empresário coletivo.
Mais recentemente foi criada a figura da EIRELI (Empresa Individual de Responsabilidade
Limitada), a qual pode ser tida como a terceira espécie de empresário. Esses temas
serão tratados mais à frente.
Sequencialmente, serão estudados a ME (Microempresa), a EPP (Empresa de Pequeno
Porte), o MEI (Microempreendedor Individual), o empresário rural e o empresário
irregular, mas que não são enquadráveis perfeitamente como espécies de empresário,
uma vez que estas figuras podem se encaixar como empresário individual, sociedade
empresária ou empresa individual de responsabilidade limitada.
1.2.2. Caracterização do empresário
Para melhor entender o conceito de empresário, bem como analisar os elementos que
o caracterizam (atividade econômica, organização, profissionalidade e produção ou
circulação de bens ou de serviços)23, seguir-se-á um estudo dividido em cinco grupos:
1º) o exercício de uma atividade;
2º) a natureza econômica da atividade;
3º) a organização da atividade;
4º) a profissionalidade no exercício de tal atividade;
5º) a finalidade da produção ou da circulação de bens ou de serviços.
Atividade – Para sabermos o que é uma atividade, é necessário fazer a distinção
entre ato e atividade.
Ato é cada parte de uma peça; significa algo que se exaure, que é completo e alcança
o resultado pretendido. Ele atinge a finalidade para a qual foi praticado sem a
necessidade de outro ato.
Já a atividade é o conjunto de atos coordenados para alcançar um fim comum. Não é
uma mera sequência de atos; é necessária a coordenação, como ocorre, por exemplo,
com as linhas de produção de automóveis.
Por sua vez, a atividade pode envolver atos jurídicos e atos materiais. Os atos jurídicos
são aqueles que têm efeito na esfera do Direito (p. ex., a venda de mercadorias gera
uma obrigação de pagar tributo). Os atos materiais são aqueles que não geram efeitos
jurídicos (p. ex., o deslocamento de mercadorias dentro da empresa de um almoxarifado
para outro).
Atividade pressupõe uma habilidade do sujeito que a exerce ou a organiza, assumindo
o seu risco econômico.
É o empresário (às vezes, com ajuda de auxiliares) quem exerce a empresa, ou seja,
quem exerce a atividade, pois, no âmbito dos negócios, atividade é sinônimo de
empresa. Ele coordena os atos que formam a atividade (p. ex., em uma confecção).
Econômica – É a atividade que cria riqueza por meio da produção ou circulação de
bens e de serviços.
A atividade econômica tem como fim o lucro. Quem explora a atividade objetiva o
lucro, ainda que às vezes experimente prejuízos.
Se o lucro for meio – por exemplo, no caso de uma associação ou fundação na qual o
lucro é todo destinado a programas assistenciais –, não é atividade econômica. O bazar
realizado por uma igreja visa arrecadar fundos que serão empregados em suas obras;
logo, não há lucro, pois a igreja não tem a finalidade de obter lucro na sua atividade
principal, que é religiosa.
“Econômica” é uma expressão que aqui está relacionada ao fato de a atividade
apresentar “risco”. A atividade é exercida com total responsabilidade do empresário, pois
há o risco de perder o capital ali empregado, o que justifica o proveito que ele tem em
retirar o lucro decorrente da atividade.
Organização – O empresário é quem organiza a atividade. Ele combina os fatores de
produção de forma organizada.
Os fatores de produção são: 1) natureza (matéria-prima); 2) capital (recursos
financeiros, bens móveis e imóveis etc.); 3) trabalho (mão de obra); e 4) tecnologia
(técnicas para desenvolver uma atividade).
O empresário, ao combinar os fatores de produção, cria riquezas e atende às
necessidades do mercado.
Pode o empresário contar com auxiliares, mas não há necessidade do concurso do
trabalho de pessoas além dele, já que é possível ele ter uma firma individual ou uma
sociedade em que somente os sócios trabalham (p. ex., uma lavanderia).
A organização da atividade pressupõe um estabelecimento, que será estudado adiante
(CC, art. 1.142). Estabelecimento é o complexo de bens para o exercício da atividade e,
na maioria das vezes, inclui um ponto físico,mas não necessariamente. Por exemplo, um
carrinho de pipoca pode ser considerado o estabelecimento de um empresário.
Cabe esclarecer que “organização” não significa necessariamente “regularização”. Isso
porque, um empresário irregular (sem inscrição na Junta Comercial) poderá desenvolver
de forma organizada sua atividade em um estabelecimento empresarial.
Profissionalidade – Significa que o empresário é um profissional/expert naquele
ofício; faz do exercício da atividade econômica a sua profissão. A profissionalidade do
empresário pressupõe:
1) habitualidade (continuidade; atuação contínua do empresário no negócio);
2) pessoalidade (o empresário é quem está à frente do negócio, diretamente ou por meio
de contratados que o representam);
3) especialidade (o empresário é quem detém as informações a respeito do negócio; o
conhecimento técnico, por exemplo, de como produzir linguiças aromatizadas).
Toda atividade negocial é de risco, então, poder-se-ia dizer que o empresário é um
profissional em correr riscos.
Produção ou circulação de bens ou de serviços – Para compreendermos melhor
este ponto, ele será dividido em quatro possibilidades:
1ª) Produzir bens é sinônimo de fabricar mercadorias. É acrescentar valor a elas por
meio de processo de transformação, como ocorre em fábricas de sapatos, padarias,
metalúrgicas, montadoras de veículos etc.
2ª) Produzir serviços é prestar serviços em geral (exceto intelectuais), como acontece
com bancos, seguradoras, locadoras, lavanderias, encadernadoras etc. Trata-se de
prestação de serviços em geral, exceto os de caráter intelectual.
3ª) Circular bens é adquirir bens para revendê-los (em regra, sem transformá-los). É
apenas uma intermediação. É a típica atividade do comerciante (p. ex., lojas de
sapatos e de roupas, farmácias etc.).
4ª) Circular serviços é fazer a intermediação entre o cliente e o fornecedor do serviço a
ser prestado, como o corretor de seguros e o agente de viagens.
Assim, a partir da produção e da circulação, seja de bens ou de serviços, estão-se
gerando riquezas.
Frise-se que tais modalidades podem ser desenvolvidas individualmente ou
concomitantemente pelo empresário. Hipoteticamente, uma empresa pode produzir e
circular bens ao mesmo tempo (como uma fábrica que mantém loja varejista na porta do
seu estabelecimento industrial); ou pode circular bens e prestar serviço
concomitantemente (por exemplo, uma concessionária que vende veículos e realiza
assistência técnica).
1.2.3. Conceito de empresa e mercado. Perfis da empresa e teoria poliédrica
O italiano Alberto Asquini foi quem melhor já escreveu sobre o conceito de empresa,
em seu texto “Perfis da empresa”, ao ponderar que empresa é um negócio econômico
que se apresenta de diversas maneiras24.
De acordo com Alberto Asquini, a empresa pode ser entendida em quatro perfis, por
isso a expressão “teoria poliédrica”, que serão discorridos sucintamente:
1) objetivo – a empresa significa patrimônio, ou melhor, estabelecimento, enquanto
conjunto de bens destinados ao exercício da empresa (nesse sentido: art. 1.142 do
Código Civil);
2) subjetivo – a empresa é entendida como sujeito de direitos, no caso o empresário,
individual (pessoa natural) ou sociedade empresária (pessoa jurídica), que possui
personalidade jurídica, com a capacidade de adquirir direitos e contrariar obrigações
(nesse sentido: arts. 966 e 981 do Código Civil);
3) corporativo – a empresa significa uma instituição, como um conjunto de pessoas
(empresário, empregados e colaboradores) em razão de um objetivo comum: um
resultado produtivo útil;
4) funcional (ou dinâmico) – a empresa significa atividade empresarial, sendo uma
organização produtiva a partir da coordenação pelo empresário dos fatores de
produção (capital, trabalho, matéria-prima e tecnologia) para alcançar sua finalidade
(que é o lucro).
Diante do exposto, pode-se dizer que, a princípio, a palavra empresa significa
atividade, que por sua vez é exercida pelo empresário. Essa atividade é o conjunto de
atos coordenados pelo empresário. Mas, modernamente, a expressão empresa, como
atividade econômica, contempla a soma de todos os perfis apontados por Alberto Asquini.
Não se pode deixar de mencionar que Ronald H. Coase, em seu texto “The nature of
the firm”, datado inicialmente de 1937, apontou para o fato de que as empresas são
constituídas por agentes econômicos, que são maximizadores de utilidades e riquezas, a
fim de reduzir os custos de transação (custos para se concretizar os negócios), bem como
atender às necessidades dos mercados em que pessoas buscam satisfazer suas
necessidades e aumentar seu bem-estar.
Para Ronaldo H. Coase a empresa é um feixe de contratos (nexo de contratos)
coordenados pelo empresário ao estabelecer relações com fornecedores, empregados e
clientes, visando a oferta de produtos ou serviços nos mercados25.
P o r mercado, entenda-se o local onde os agentes econômicos (empresas,
consumidores etc.) operam como vendedores ou compradores, efetuando assim trocas de
bens e serviços por unidades monetárias ou por outros bens ou serviços. O mercado
facilita o encontro desses operadores, diminuindo os custos de transação, ou seja, as
despesas para se concretizar os negócios.
1.2.4. Empresa e atividade empresarial
O conceito de atividade empresarial está diretamente relacionado com o conceito de
empresário, previsto no caput do art. 966 do Código Civil. A atividade desenvolvida pelo
empresário é empresarial, pois é exercida profissionalmente na busca de lucro.
Pode-se dizer que a atividade é uma organização profissional para produção ou
circulação de bens ou de serviços com a finalidade de lucro.
Assim, a empresa é justamente a atividade econômica organizada, exercida
profissionalmente. A empresa envolve a produção ou a circulação de bens ou de serviços
(exceto os de natureza intelectual), sem prejuízo do que foi considerado anteriormente
sobre os elementos que compõem o conceito de empresário, à luz do art. 966 do Código
Civil.
A princípio, a empresa pode ter natureza civil ou empresarial. As atividades intelectuais
e rurais e as cooperativas podem ser tidas como exemplos da natureza civil da atividade.
A indústria, o comércio e a prestação de serviços têm natureza empresarial.
Rachel Sztajn afirma que empresa é gênero de atividade econômica que comporta
algumas espécies, desde a produção de bens até a prestação de serviços ou atividades
artesanais. A autora aponta que, neste aspecto, o Brasil não segue os modelos da
doutrina e da legislação italianas, mantendo a separação entre atividade econômica de
empresa e outras atividades econômicas26.
Destaca-se que o empresário, titular da atividade empresarial, goza de alguns direitos,
como a possibilidade de requerer a recuperação de empresa judicial ou extrajudicial; a
autofalência; utilizar seus livros como prova judicial em seu favor, o que, por sua vez, não
são direitos assegurados aos profissionais intelectuais.
Mesmo que alguém exerça uma atividade que entenda não ser empresarial ela o será,
em razão do exposto27.
1.2.5. Atividade intelectual
A atividade intelectual difere da atividade empresarial, que está prevista no
parágrafo único do art. 966 do Código Civil.
Em regra, as atividades de natureza intelectual ficaram fora do campo da empresa e do
Direito Empresarial. Isso foi uma mera opção do legislador considerando que, do ponto
de vista organizacional (fatores de produção), econômico (busca de lucros) e de
existência de estabelecimento(s), não há diferenças com relação à atividade empresarial.
O vocábulo “intelectual” significa os dotes que vêm do intelecto (inteligência), da
mente, e está relacionado à erudição, ao estudo, ao pensar.
Assim, as atividades intelectuais são aquelas que necessitam de um esforço criador
que, por sua vez, está na mente do profissional que a realiza, como no caso de médicos,
arquitetos etc.
São atividades personalíssimas, por não se admitir, via de regra, a fungibilidadedo
devedor quanto à sua prestação, ou seja, o devedor não pode ser substituído.
Geralmente as atividades intelectuais são realizadas por profissionais de atividades
regulamentadas ou por profissionais liberais (sem vínculos). Porém, isso não é uma
regra absoluta, como ocorre com o corretor de seguros, que pode ser um profissional
liberal, mas não exerce atividade intelectual, e sim atividade empresarial. O mesmo vale
dizer do representante comercial autônomo.
Profissional liberal é aquele profissional independente que tem curso universitário.
Mas existem casos em que se exerce uma atividade intelectual sem necessariamente se
ter um curso universitário, como acontece com artistas e escritores.
Já profissão regulamentada é aquela com previsão legal, ou seja, com regramento
na legislação, como ocorre com os advogados, contadores, economistas, médicos etc. O
próprio corretor de seguros que desenvolve atividade empresarial também tem sua
atividade regulamentada por lei.
Atividade intelectual não se confunde necessariamente com prestação de serviços,
pois esta é uma atividade empresarial, de acordo com a teoria da empresa e o conceito
de empresário, estabelecido no caput do art. 966 do Código Civil. Por exemplo, o pedreiro
não exerce uma atividade intelectual, mas, sim, uma atividade empresarial de prestação
de serviços.
O que aproxima a atividade intelectual da atividade empresarial é que ela também visa
o lucro e tem estabelecimento para o desenvolvimento de sua atividade. Mas, a princípio,
o volume de serviços prestados ou de bens produzidos não descaracteriza a atividade
intelectual.
A atividade intelectual, de acordo com o art. 966, caput, do Código Civil, pode ser uma
atividade de natureza: científica, literária ou artística.
1.2.5.1. Científica, literária e artística
A atividade de natureza científica está relacionada com quem é pesquisador ou
cientista, ou seja, alguém especializado em uma ciência (conhecimentos sistêmicos). As
atividades realizadas pelos profissionais de uma das áreas do conhecimento (humanas,
exatas e biológicas) podem se enquadrar na atividade intelectual, citando-se, como
exemplos, o preparador físico, o fisioterapeuta, o psicólogo, o químico, médico etc. Pode-
se dizer que esses são cientistas nas suas respectivas áreas.
Já a atividade de natureza literária está relacionada com a expressão da linguagem,
ideias, sentidos e símbolos, especialmente por meio da escrita. Nesse sentido, o escritor,
o compositor, o poeta, o jornalista etc. são exemplos de profissionais que exercem
atividade de natureza literária. O literário é intelectual, mas pode não ser universitário.
Por sua vez, a atividade de natureza artística está relacionada com a arte, que é a
produção de algo extraordinário com a utilização de habilidades e certos métodos para a
realização. Também está relacionada com a expressão de sentidos e símbolos por meio
de linguagem não escrita. Exercem atividade de natureza artística o ator e o cantor (que
são intérpretes), o desenhista, o fotógrafo, o artista plástico etc.
1.2.5.2. Concurso de auxiliares ou colaboradores
Para o exercício da atividade intelectual, seja de natureza científica, literária ou
artística, o profissional pode contratar auxiliares ou colaboradores para auxiliá-lo no
exercício de sua atividade.
A contratação de auxiliares ou colaboradores pelo profissional intelectual não
caracteriza sua atividade como empresarial.
Em outras palavras, tomando como exemplo o médico (profissional intelectual) que
pode contratar uma secretária ou um mensageiro (que realizam serviços burocráticos e
indiretos – atividade meio) como colaborador; ou contratar uma enfermeira ou outro
médico para ser seu assistente/auxiliar (pois realizam serviços relacionados à
atividade médica – atividade fim), sem que isso descaracterize sua atividade intelectual.
1.2.5.3. Elemento de empresa
Conforme a parte final do parágrafo único do art. 966 do Código Civil, o profissional
intelectual pode ser considerado um empresário se o exercício da sua profissão constituir
elemento de empresa.
Quer dizer que a atividade intelectual pode fazer com que seu titular seja considerado
empresário se estiver integrada em um objeto mais complexo, próprio da atividade
empresarial, ou seja, se a atividade intelectual for parte de uma atividade empresarial 28.
O intelectual não é empresário, mas transforma-se em um quando desenvolve uma
atividade empresarial, que vai além da atividade intelectual.
Dessa forma, o profissional não é empresário quando realiza um serviço intelectual
diretamente em favor de quem com ele contrata. Mas, quando o profissional intelectual
oferece os serviços intelectuais de outras pessoas (que trabalham para ele) será
considerado empresário29. Aqui o cliente procura o escritório (ou a empresa), e não
necessariamente o profissional. No primeiro caso, o cliente procura diretamente o
trabalho do profissional intelectual.
Um bom exemplo é a situação de um médico. Quando recém-formado, num primeiro
momento trabalhando sozinho, abre uma clínica e, com o passar do tempo, contrata uma
secretária, depois uma enfermeira (para auxiliar nos curativos), e mesmo assim será
considerado um profissional intelectual, pois é em razão dele que os pacientes vão ao
consultório. Nesse caso, o médico ainda não é um desenvolvedor de atividade
empresarial 30.
No entanto, se ao longo dos anos esse consultório passar a ser uma clínica, e
futuramente se transformar num hospital, os pacientes que ali vão muitas vezes sequer
terão conhecimento daquele profissional, pois irão apenas pelo prestígio do hospital
(empresa); aí, neste caso, a atividade médica será considerada atividade empresarial.
Então, nesse exemplo, o papel do médico (fundador) passa a ser o de administrador,
considerando os vários tipos de serviços que ali existem (laboratórios, serviço de
remoção, lanchonetes, lojas etc.), além dos vários departamentos (contabilidade,
jurídico, almoxarifado, expedição, administração etc.). Ele passou a ser um organizador
dos fatores de produção (capital, trabalho, natureza e tecnologia), ou seja, a profissão
intelectual deu lugar à atividade empresarial.
Outro exemplo é o do professor: enquanto lecionar aulas particulares é um profissional
intelectual. Mas, se constituir uma escola e passar a ser o diretor, isso poderá
caracterizar a atividade como empresarial. Também pode ser uma hipótese o caso do
químico, pois quando passa a ser sócio de uma indústria de reagentes sua atividade
intelectual passa a ser considerada empresarial. Ainda, poderia se pensar no veterinário
que passa a desenvolver o comércio de produtos para animais, no ramo que
popularmente se denomina pet shop; ou o preparador físico pessoal (personal trainer)
que monta uma academia de ginástica.
Assim, o profissional intelectual se tornará empresário quando organizar sua atividade
como empresa, com o objetivo de empresário: a produção ou circulação de bens ou de
serviços para atender indistintamente os agentes econômicos do mercado, sobretudo os
consumidores.
Poder-se-ia também dizer que, quando a busca pelo lucro estiver à frente da
intelectualidade e da pessoalidade no exercício profissional, como ocorre, por exemplo,
em clínicas de cirurgia estética, construtoras ou farmácias convencionais, em que há
padronização dos serviços e/ou produtos para o mercado, não importando quem está por
trás da atividade. O produto ou serviço deixa de ter o caráter personalizado de uma
atividade intelectual.
A multiplicidade de filiais pode mudar a natureza jurídica da atividade, de intelectual
para empresarial, como, por exemplo, tem ocorrido com clínicas odontológicas e escolas
de ensino particular que são abertas na forma de franquia. Neste caso, a atividade
intelectual é mero elemento de empresa.
Contudo, a atividade será considerada empresarial quando a natureza de empresa se
sobrepuser à natureza intelectual, ou seja, quando o exercício da profissãoconstitui
elemento da atividade empresarial, o profissional será enquadrado no conceito jurídico
de empresário, fazendo jus aos direitos de empresário, como a recuperação de
empresas31.
1.2.6. Inscrição e obrigações
Ao empresário é atribuída uma série de obrigações no Código Civil. A primeira
obrigação é a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis (de acordo com o
art. 1.150 do Código Civil, o Registro Público de Empresas Mercantis está a cargo das
Juntas Comerciais).
Essa inscrição deve ser feita no órgão da respectiva sede (Estado-membro) do
empresário, devendo ser realizada antes de o empresário iniciar sua atividade (CC, art.
967).
Quanto à inscrição do empresário, deverá ser feita mediante requerimento (por meio
de formulário disponibilizado pela Junta Comercial). Esse requerimento deverá conter seu
nome, nacionalidade, domicílio, estado civil, regime de bens (se for casado), firma (nome