Prévia do material em texto

NOME(S): Alexsandra Oliveira; Beatriz Rosa Ribeiro; Iara V. Vieira Felício; Layla F. Souza; Matheus William
D. de Souza
CURSO: Direito PROFESSOR: MSc.Juliano Sepe Lima Costa
Disciplina: Teoria Direito 1 PERÍODO: 1ºPeríodo TURMA: Mat/Connect.
Atividade
(segunda etapa de notas)
Informações gerais:
− Trabalho poderá ser realizado em grupos, conforme Projeto Integrador.
− Entrega: Via ADX, cada integrante do grupo postará o seu trabalho, até o dia 15.06.21 − Objetivos: revisão dos
tópicos fundamentais do tema estudado, além de servir como estudo direcionado para a prova.
− Deverá ser feito digitado, dentro das normas da ABNT (capa, trabalho escrito, referências).
Referência: Direito enquanto conjunto de normas: Unidade do Ordenamento
Jurídico. Material de apoio 5.
Construção escalonada do ordenamento
A ciência do Direito é a única que possui a particularidade de se auto regulamentar e instruir provimentos
e procedimentos jurídicos correto para demais ciências. Na área da engenharia, das ciências médicas, enfim, todas as
demais ciências são reguladas pelo Direito, que além disso, se autorregula.
Mas uma Norma não é criada sem a observância de um procedimento formal e também, material. Ao
contrário, a sua produção requer uma condição primordial: ela deve ser criada de acordo com uma norma anterior
que aceite a probabilidade de uma nova criação.
Há um ordenamento escalonado, em que a norma inferior se remete em ordem e submissão à norma
superior e assim sucessivamente. Isso faz com que o Direito seja organizado e possa regular outros campos de
ciência e a si próprio. Necessário para a harmonia social e a regulação do Estado, as leis são constituídas em
hierarquia, com um comando superior: a norma fundamental.
Estudou-se em encontros anteriores que o ordenamento jurídico é complexo (várias fontes criadoras de
normas), mas parece um paradoxo afirmar categoricamente que o mesmo é uníssono, unificado, ou seja, uno. Isso se
dá, justamente, devido a forma como o ordenamento se organiza: escalonado.
Pode-se afirmar como regra absoluta, que o fato de o ordenamento ser complexo não excluiu sua unidade,
mas isso precisa ser explicado, pois não é algo evidente, como no caso dos ordenamentos simples (que possuem
apenas uma fonte).
Para afirmar a unidade de um ordenamento complexo, se faz necessário entender a teoria da construção
escalonada do ordenamento proposta por Kelsen, a qual pressupõe que as normas de um ordenamento não estão
todas em um mesmo plano. Há, portanto, normas superiores e normas inferiores, sendo que as inferiores tem uma
relação de dependência com as superiores. Subindo-se das normas inferiores à superiores, chega-se a uma norma
suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do ordenamento
(BOBBIO, p. 49). Assim, a unidade de um ordenamento complexo ocorre porque, apesar das variadas fontes, todas
remontam-se a uma única norma.
Trocando em palavras, pode-se assim mencionar que também é possível compreender que uma norma
superior é capaz de criar suas ramificações (sempre que a norma compreender essa possibilidade), que são as normas
inferiores. Com base nessas ramificações chegamos as normas fundamentais, que ajudam a manter a ordem pública,
criando uma interconexão entre a norma superior e a inferior.
Qualquer situação contratual deve-se pautar em objeto lícito, possível e determinado, que tem fulcro no
direito civil. Mas há de se entender que a concordância desse contrato entre as partes, mesmo com suas vontades não
viciadas, poderá ser realizado porque o diploma civil está apoiado na Constituição Federal e esta, na norma
fundamental. ". Esse ato jurídico é chamado por Bobbio de ato executivo, pois executa – no exemplo – um contrato,
enquanto o contrato é produtor. Execução e produção são termos relativos, pois a maior parte das normas são ao
mesmo tempo executivas e produtivas: executiva com respeito à norma superior, produtiva com relação à norma
inferior. O código civil, conforme o esquema acima, é executivo com relação à constituição mas produtiva com
relação ao contrato.
Percebe-se que esse ato executivo tem como referência última a norma constitucional. Chama-se ato
executivo aquele que alguém executa utilizando-se como apoio um contrato e as produtoras normas inferiores às
normas constitucionais.
Importante, no que tange à característica de produtora e executora, informar que todas as normas são, ao
mesmo tempo, executivas e produtivas (executam ordem de norma superior e ao mesmo tempo produz norma para
outras, inferiores), com exceção da fase de grau mais alto (só produtivas) e da fase de grau mais baixo (só
executivas). Isso reflete nas características de poder e dever. A produção jurídica é a expressão de um poder, a
execução revela um dever. É bom lembrar que poder e dever são correlatos, pois caminham de forma paralela.
Ontem se dá um poder, certamente será cobrado um dever.
Imagina-se o ordenamento jurídico como forma de uma pirâmide, por isso. Se você percorre essa figura
geométrica no sentido de norma superior para norma inferior, irá observar uma série de poderes normativos, se a
consideramos em um percurso de normas inferiores para o seu topo, na norma superior, veremos uma série de
obrigações que sucedem.
Esse processo de poder normativo e obrigação executiva está diretamente relacionado ao poder
(capacidade de o ordenamento jurídico impor o cumprimento de obrigação) e ao dever (o próprio cumprimento
dessa ordem), já que produção jurídica é um poder, a execução é o cumprimento de um dever.
Vale lembrar que a Constituição é a representatividade escrita, em regra, mais elevada do Direito, é o "alto
escalão", a Carta Magna, é a lei maior que regula os direitos, deveres e garantias dos cidadãos em relação ao Estado e
a organização política de um país. Pois na Constituição é que está expressa a coleção de regras superiores que regem
o Estado.
Logo, se subentende que nenhuma norma que venha a ser criada poderá se sobrepor a Constituição, e se
mesmo assim ocorrer a criação de uma "norma" que se sobreponha sobre a Lei Magna a mesma será nula, não terá
efeito legal, será in revocare.
As normas encontradas nos artigos da Constituição não poderão ser revogadas através de leis simples, mas
sim através de processo especial e severo, dessa forma o Direito sempre usará de seu dinamismo particular e muito
peculiar para compreender a hora e forma exata para que seja instaurado um "processo de renovação Constitucional",
junto ao Parlamento legislador da Constituição.
Importante o entendimento que não é o fato de a Constituição prever a probabilidade da criação de novas
leis, os legisladores não estão obrigados a tal elaboração, assim não se pode facilmente ligar uma possível sanção ao
não estabelecimento de leis com conteúdo in praescriptu.
Mas e a Constituição é a ordem maior que advém todas as normas e não paira sobre ela nenhuma outra?
Deixamos bem claro em linhas anteriores que a Carta Magna é a norma superior escrita de um ordenamento,
ressalvando a possibilidade de classificação de Constituição não escrita, mas ela se apoia em uma norma suprema.
Essa norma suprema é a norma fundamental. Cada ordenamento tem uma norma fundamental. É essa norma
fundamental que dá unidade a todas as outras normas, isto é, faz das normas espalhadas e de várias proveniências um
conjunto unitário que pode ser chamado "ordenamento". [...] Sem uma norma fundamental, as normas de que
falamos até agora constituiriam um amontoado, não um ordenamento (BOBBIO, p. 49).
A presença de normas inferiores e superiores, dispostas em ordem hierárquica, constitui a estrutura
hierárquica do ordenamento jurídico. Dessa forma, a unidade do ordenamento dá-se não mais pela busca de
determinadas características específicas ou intrínsecas às normas jurídicas, mas pela possibilidade de se remontar
sempre a uma norma fundamental.
Por fim, mas não menos importante, cabe a observação que, embora todos os ordenamentos são dispostos
em forma de pirâmide, é importanteressaltar que nem todos os ordenamentos tem a mesma disposição na estrutura.
Há ordenamentos, por exemplo, que não existem diferenças entre leis constitucionais e leis ordinárias.
NORMA FUNDAMENTAL
Vimos que o sistema é escalonado, ou seja, Assim, tem-se que o fundamento de validade de uma norma
jurídica é outra norma jurídica, constatação que nos leva a uma compreensão sistemática do Direito e que se
corporifica no conceito de validade, definido por Kelsen como a pertinência de uma norma a um ordenamento
jurídico, isto é, a um sistema de normas formalmente inter-relacionadas.
Ora, uma norma jurídica só pode assim ser considerada um sistema jurídico, quando derivada formalmente
de outra norma jurídica que lhe seja superior de acordo com a hierarquia estabelecida pelo próprio ordenamento
jurídico.
Se você observar o raciocínio do escalonamento jurídico, vai chegar indubitavelmente ao raciocínio que a
fundamentação de uma norma em outra norma levaria a um regresso ao infinito, sendo sempre necessário recorrer-se
a uma outra norma para fundamentar a norma hierarquicamente inferior.
A princípio, é comum imaginar-se que a constituição seria a norma fundamental de um ordenamento. No
entanto, se existem as normas constitucionais é porque houve um poder normativo do qual elas derivaram: esse poder
é o poder constituinte. "O poder constituinte é o poder último, ou, se quisermos, supremo, originário, num
ordenamento jurídico". Contudo, todo poder pressupõe uma norma que o autoriza a produzir normas jurídicas. Essa
norma é a norma fundamental. Ela poderia ser formulada da seguinte maneira: O poder constituinte está autorizado a
estabelecer normas obrigatórias para toda a coletividade, ou, a coletividade é obrigada a obedecer às normas
estabelecidas pelo poder constituinte.
A norma fundamental não é expressa, mas pressuposta. A pressuposição da norma fundamental serve para
fundar o sistema normativo, como a norma última além da qual seria inútil ir. "Essa reductio ad unum não pode ser
realizada se no ápice do sistema não se põe uma norma única, da qual todas as outras, direta ou indiretamente,
derivem"
(BOBBIO, p. 59). O fato dessa norma não ser escrita não significa que ela não exista: ela é o fundamento
subentendido da legitimidade de todo o sistema (BOBBIO, p. 60).
Para saber se uma norma pertence ao ordenamento jurídico é necessário descobrir a sua pertinência a esse
ordenamento, ou seja, a sua validade. Se faz necessário buscar se uma norma existe como norma jurídica, ou é
juridicamente válida, enquanto pertence a um ordenamento jurídico. A validade da norma é importante porque se ela
produzir seus efeitos é obrigatório conformar-se a ela sob pena de sanção. Para saber a validade numa teoria do
ordenamento, é necessário remontar-se de grau em grau, de poder em poder, até a norma fundamental. Assim, "uma
norma é válida quando puder ser reinserida, não importa se através de um ou mais graus, na norma fundamental"
(BOBBIO, p. 61-2). A norma fundamental, portanto, é o critério supremo que permite estabelecer se uma norma
pertence a um ordenamento, ou seja, é o fundamento de validade de todas as normas do sistema (BOBBIO, p. 62).
"Uma teoria coerente do ordenamento jurídico e a teoria da norma fundamental são indissociáveis".
Mas alguém pode perguntar: "E a norma fundamental, sobre o que é que se funda?" Grande parte da
hostilidade à admissão da norma fundamental deriva da objeção formulada em tal pergunta. Temos dito várias vezes
que a norma fundamental é um pressuposto do ordenamento: ela, em um sistema normativo, exerce a mesma função
que os postulados num sistema científico. Os postulados são aquelas proposições primitivas das quais se deduzem
outras, mas que, por sua vez, não são dedutíveis. Os postulados são colocados por convenção ou por uma pretensa
evidência destes; o mesmo se pode dizer da norma fundamental: ela é uma convenção, ou, se quisermos, uma
proposição evidente que é posta no vértice do sistema para que a ela se possam reconduzir todas as demais normas.
À pergunta "sobre o que ela se funda" deve-se responder que ela não tem fundamento, porque, se tivesse, não seria
mais a norma fundamental, mas haveria outra norma superior, da qual ela dependeria. Ficaria sempre aberto o
problema do fundamento da nova norma, e esse problema não poderia ser resolvido senão remontando também a
outra norma, ou aceitando a nova norma como postulado. Todo sistema tem um início. Perguntar o que estaria por
trás desse início é um problema estéril. (BOBBIO, p. 62-3)
A busca do fundamento da norma fundamental extrapola os limites do sistema jurídico e somente pode ser
buscada fora dele; não é um problema jurídico. A título ilustrativo, Bobbio apresenta algumas das principais
concepções a respeito do poder que seria a verdadeira fonte última de todo o poder (ou o fundamento da norma
fundamental): a) todo poder vem de Deus, b) o dever de obedecer ao poder vem de uma lei natural, c) o dever de
obedecer deriva de uma convenção originária. Todas essas concepções, no entanto, transcendem o sistema jurídico.
Isso posto, vale lembrar que ela é a norma diretiva de todo o ordenamento jurídico, responsável pela
unicidade desse sistema. Por ela ser fundamental, seu pressuposto é um fundamento de validade, não se apoiando em
qualquer outro e todas as demais normas são a ela obedientes, sendo aquela dissonante, será retirada do ordenamento
jurídico.
Acima encontra-se o texto de dois importantes pontos da matéria, quais sejam: construção escalonada do
ordenamento e norma fundamental. O presente estudo dirigido insta de uma resenha crítica (expondo o seu
entendimento e seus argumentos de forma livre, relacionados ao texto, e finalizando com sua conclusão).
Você deve efetuar com suas palavras o entendimento do texto em seus dois tópicos diversos. Esse estudo deve ser
discursivo, em forma de texto dissertativo, com exposição de sua opinião e ao final a sua conclusão. A seguir passa
se ao questionário:
1) Explique como Bobbio utiliza a teoria da construção escalonada do ordenamento jurídico de Kelsen para
assegurar a sua unidade.
Para Bobbio, é preciso explicar porque um ordenamento jurídico é unitário. Acolhemos a teoria de Kelsen, para este,
as normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano, existindo normas superiores e inferiores; cada
norma inferior deriva de uma superior e assim sucessivamente.Essa norma suprema é a norma fundamental, que
segundo Kelsen, existe em todo ordenamento e é ela que dá a unidade, unifica as outras normas, formando um todo
chamado de ordenamento jurídico. Sem ela, não se poderia falar em ordenamento, e as normas formariam um
composto amontoado e disperso. Ou seja, a quantidade e variedade de fontes do direito em um ordenamento
complexo, constituem um ordenamento unido pelo fato de que todas as fontes remetem, em última instância, a uma
única norma.
2) No ápice do ordenamento jurídico encontra-se a norma fundamental, como é a sua descrição conceitual?
Para confirmar a unidade de ordenamento complexo, é necessário compreender a teoria da construção. A escala de
ordem proposta por Kelsen assume que a norma de uma ordem não é tudo. Portanto, normas superiores e normas
inferiores, sendo que as inferiores têm uma relação de dependência com as superiores. Subindo-se das normas
inferiores à superiores, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra norma superior, e sobre a
qual repousa a unidade do ordenamento.
3) Como se dá a relação de poder/dever na teoria escalonada do ordenamento jurídico? Qual é a contribuição dessa
relação para unidade do ordenamento?
Em cada ordenamento, o último ponto de referência de todas as normas é o poder originário, quer dizer, o poder
além do qual não existe outro pelo qual se possa justificar o ordenamento jurídico. Esse ponto de referência é
necessário, além de tudo, para fundar a unidade do ordenamento. Costuma-se dizer que o ordenamento jurídico
regula a própria produção normativa. Em cada grau normativo encontraremos normasde conduta e normas de
estrutura, isto é, normas dirigidas diretamente a regular a conduta das pessoas e normas destinadas a regular a
produção de outras normas.
4) Explique sobre as normas produtivas e executivas e as suas relações entre si.
Esses dois termos, executivo e produtivo, são relativos, pois as normas constitucionais são produtivas das legislativas,
e estas são produtivas das normas criadas pelo contrato. E uma norma pode ser ao mesmo tempo executiva e
produtiva: produtiva em relação à inferior, executiva em relação à superior. No modelo piramidal usado nesse estudo,
o topo será ocupado pela norma fundamental, que será produtiva e a base será ocupada por leis ordinárias, que serão
executivas. No meio da pirâmide existirão normas produtivas e executivas ao mesmo tempo.