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Salvador 2014 FACULDADES INTEGRADAS IPITANGA – UNIBAHIA FUNDAÇÃO CÉSAR MONTES – FUNDACEM GESTÃO, CONTROLADORIA, AUDITORIA DE CONTAS PÚBLICAS MUNICIPAIS FERNANDO DE ALMEIDA SILVA TRABALHO DE CONCLUSÃO DO CURSO: ARTIGO – A ISONOMIA NAS LICITAÇÕES E O PROBLEMA DA CORRUPÇÃO COMO SEU CARRASCO Salvador 2014 TRABALHO DE CONCLUSÃO DO CURSO: ARTIGO – A ISONOMIA NAS LICITAÇÕES E O PROBLEMA DA CORRUPÇÃO COMO SEU CARRASCO Trabalho de Conclusão de Curso apresentado à Faculdades Integradas Ipitanga – UNIBAHIA, Fundação César Montes – FUNDACEM, como requisito para a obtenção do título de Pós-Graduado em Gestão, Controladoria, Auditoria de Contas Públicas Municipais. FERNANDO DE ALMEIDA SILVA A minha linda esposa Solange, companheira e mãe dos nossos lindos filhos, Isac e Sara, presentes que Deus nos deu. AGRADECIMENTOS Aos meus pais, Antonio e Diomar, que me ensinaram, com amor, no caminho em que devo andar; meus irmãos Fábio, Fabiana e Fagner, com quem sempre aprendo como Deus nos faz diferentes, mas iguais; meus irmãos em Cristo, que me ensinam que o essencial na vida está muito além da nossa pequena visão; professores, pela sua dedicação e clareza nas orientações passadas desde o início do curso, nos orientando de forma satisfatória e amiga; meus colegas servidores públicos, amigos e companheiros no dia a dia de trabalho; meus filhos Isac e Sara, pela alegria e amor incondicionais demonstrados sempre; minha esposa Solange, pelo amor e entrega demonstrados diariamente no cuidado dedicado a mim e a nossos lindos filhos, com quem desejo viver e amar até o último dia de minha vida; meu Senhor e Salvador, Jesus, por ter provado seu amor por mim quando morreu na cruz e me redimiu de meus pecados, me dando a vida eterna e uma morada no céu. “Bendito o homem que confia no SENHOR, e cuja confiança é o SENHOR. Porque ele é como a árvore plantada junto às águas, que estende as suas raízes para o ribeiro e não receia quando vem o calor, mas a sua folha fica verde; e, no ano de sequidão, não se perturba, nem deixa de dar fruto.” Jeremias 17:7-8 SILVA, Fernando de Almeida. Trabalho de Conclusão de Curso: Artigo – A Isonomia nas Licitações e o Problema da Corrupção como seu Carrasco. 2014. 26 folhas. Trabalho de Conclusão de Curso (Pós-Graduação em Gestão, Controladoria, Auditoria em Contas Públicas Municipais) – Faculdades Integradas Ipitanga – UNIBAHIA, Fundação César Montes – FUNDACEM, Salvador - BA, 2014. RESUMO Este trabalho foi desenvolvido de forma a evidenciar a prática na gestão, controladoria e auditoria de contas públicas municipais diante de princípios essências à Administração e é divido em três partes. Na primeira, é esclarecido, à luz da legislação em vigor, os conceitos de isonomia, licitação e os princípios da Administração pública; na segunda, tratou-se especificamente da isonomia nas licitações e as formas de garantir seu atendimento; por fim, na terceira parte buscou- se entender como a corrupção age na gestão pública e as consequências que ela traz ao contaminar os agentes públicos e terceiros que com a Administração púbica tratam. No entendimento de que qualquer consideração sobre esse tema será comum aceitação, buscou-se definir de forma clara o processo que envolve as licitações públicas, sem esgotar, logicamente, a questão por entender que esta é de longa explanação. Palavras-chave: Licitação, Isonomia, Princípios, Corrupção. SILVA, Fernando de Almeida. Completion of course work: Article - Isonomy the Tenders and the Problem of Corruption as your Carrasco. 2014. 26 leaves. Working End of Course (Postgraduate Diploma in Management, Accounting, Auditing Municipal Public Accounts) - Integrated Colleges Ipitanga - UNIBAHIA, César Montes Foundation - FUNDACEM, Salvador - BA, 2014. ABSTRACT This work was developed in order to highlight the practice in managing, controlling and auditing of municipal accounts before the essences Management principles and is divided into three parts. At first it is clarified in the light of current legislation, the concepts of equality, bidding and principles of public administration; in the second, this was specifically the equality in procurement and ways to ensure their care; Finally, in part three we sought to understand how corruption works in public management and the consequences it brings to contaminate public agents and third parties who deal with pubic administration. The understanding that any consideration of this issue will be widespread acceptance, we sought to clearly define the process that involves public bidding, without exhausting, logically, the question for understanding that this is a long explanation.. Key-words: Bidding Isonomy, Principles, Corruption. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO ..................................................................................................... 8 2 DESENVOLVIMENTO ......................................................................................... 9 2.1 As Licitações e os Princípios Constitucionais ................................................... 9 2.1.1 Conceito de Isonomia ................................................................................... 9 2.1.2 Conceito de Licitação .................................................................................. 10 2.1.3 Princípios da Licitação ................................................................................ 11 2.2 A Isonomia como Meta da Licitação ............................................................... 15 2.2.1 A Isonomia na Publicidade das Licitações .................................................. 16 2.2.2 A Isonomia nas Compras/Contratações Diretas ......................................... 19 2.3 O Princípio da Isonomia e o Problema da Corrupção .................................... 20 2.3.1 A Corrupção nas Licitações ........................................................................ 21 2.3.2 Os Crimes da Corrupção nas Licitações ..................................................... 22 3 CONSIDERAÇÕES ............................................................................................ 24 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 25 8 1 INTRODUÇÃO “A corrupção está no DNA das pessoas”. Com esta frase Deputada Estadual Cidinha Campos demostrou sua indignação com a corrupção que alcançava até mesmo o ‘leite’ das criancinhas, referindo-se aos desvios de recursos da merenda escolar. Sabe-se que a Gestão pública é tão complexa como a gestão privada. No entanto, a legislação busca garantir que ela seja mais eficaz, para isso, oferecendo um norte, uma direção certa que resultará em um resultado o melhor possível. É o caso dos Princípios Constitucionais, que direcionam para a execução de despesas realizadas pelos órgãos públicos o mais legal possível. De forma especial, o Princípio da Isonomia, que garante a igualdade entre todos como determina a Constituição Federal, na forma de outros princípios da Administração pública, como os Princípios da Publicidade, Igualdade, Impessoalidade, da Moralidade e da Probidade Administrativa, além de outros princípios correlatos que a estes se agregam. Entretanto, certo é afirmar que garantir esses princípios é difícil diante das ações corruptas de muitos responsáveis pela gestão de recursos públicos,seja ela direta ou indiretamente. Quão grandes resultados são possíveis de alcançar com a aplicação objetiva dos Princípios Constitucionais 9 2 DESENVOLVIMENTO 2.1 AS LICITAÇÕES E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS 2.1.1 Conceito de Isonomia A Constituição Brasileira de 1988 traz a isonomia como fundamento para o texto em si. Seria considerado sem sentido a fundamentação da relação de direitos e garantias sem o princípio da igualdade, contido no caput do artigo 5º, que possui a seguinte redação: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...]” (Constituição Brasileira, 1988, Art. 5º) Este importante princípio constitucional obriga os órgãos de todos os poderes da República a garantirem o acesso igual aos benefícios ofertados através de suas ações administrativas. Assim destaca com veemência José Souto Maior Borges: “[...] constitucionalmente a igualdade garante a igualdade. O paradoxo é apenas aparente. A igualdade formal garante a igualdade material. Se todos são iguais na aplicação da lei, no sentido de que a lei indiscriminadamente a todos se aplica, mas se o seu conteúdo não abriga isonomia, há violação da igualdade material. Se reversamente a lei isonômica a todos não se aplica, nem todos são iguais perante a lei: iguais serão apenas os beneficiários da sua aplicação, ficando de fora da isonomia os que não o forem. Nessa última hipótese, há violação da igualdade formal. Por isso se diz que a igualdade garante igualdade. Essas normas somente podem ser interpretadas uma em conexão com a outra. Se essa conexidade for desconsiderada, abre-se oportunidade à aplicação da igualdade apenas formal (igualdade perante a lei), com prejuízo à igualdade material (igualdade na lei)” (BORGES, José Souto Maior. Significado do princípio da isonomia na Constituição de 1988, Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, nº 3, v. 2: 330- 1) A lei emprega critérios necessários para distribuir os benefícios e os ônus que a pessoa, física ou jurídica, terá no convívio na comunidade, em especial quando está envolvido o interesse público que retorna lucro às pessoas privadas, uma vez que os interesses particulares possuem legítima pretensão de lucro nos negócios jurídicos 10 que a Administração pública necessita para atender às diversas situações que lhe são impostas, afinal, o texto constitucional optou pelo capitalismo, mesmo que a Norma Maior conceda ao Estado o perfil de intervencionista, este será limitado em sua aplicação, pois o objetivo superior de igualdade deve sempre ser observado. 2.1.2 Conceito de Licitação A palavra Licitação possui vários significados, quase todos ligados à uma ideia de oferecer, arrematar, fazer preço sobre a coisa, disputar ou concorrer. Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, licitação é o “¹Ato ou efeito de licitar; oferta de lances num leilão ou hasta pública. ²Procedimento pelo qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa, quando compra bens e serviços ou faz outras transações” (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986). Pode-se aplicar ainda, diante do texto constitucional, art. 37, inciso XXI: XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, Art. 37, XXI, grifo nosso) Mais à frente nos deparamos com o enunciado do art. 175, que “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (CRFB/1988, Art. 175, grifo nosso). Sendo assim, observa-se que licitar é um princípio jurídico entendido como norma jurídica que estabelece o dever jurídico de conduzir-se necessariamente de forma a garantir o direito igualitário na atividade administrativa, sendo, portanto, vedado à administração onerar, perseguir, ou favorecer indevidamente uma ou mais pessoas privadas em detrimento de outra. Nesse interim, Adilson Abreu Dallari afirma que “ainda que não houvesse menção expressa à licitação no texto constitucional, é obrigatória a existência de um procedimento técnico-jurídico de natureza concorrencial que seja hábil para 11 preservar a isonomia entre os agentes econômicos privados nesses atos jurídicos (DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 33, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997). Entretanto, licitar também é um processo administrativo pelo qual se seleciona a pessoa privada a ser contratada pela Administração pública, o que satisfaz o interesse público com o princípio da isonomia. O art. 3º da Lei 8.666/93 traz uma definição para licitação de forma mais clara, demonstra-se que o objetivo essencial da licitação é “garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração”. A licitação é, portanto, o instrumento de que dispõe o Poder Público para coligir, analisar e avaliar comparativamente as ofertas, com a finalidade de julgá-las e decidir qual será a mais favorável. 2.1.3 Princípios da Licitação A Administração pública é regida por princípios básicos que objetivam direcionar suas ações de forma a garantir uma melhor gerência dos escassos recursos públicos. Tais princípios abrangem de forma literal todas as áreas da administração pública direta e indireta como meio de se obter um melhor uso da coisa pública. A Constituição Federal, em seu artigo 37, versa o seguinte: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (Constituição da República Federativa do Brasil, 1988, Art. 37, grifo nosso) Estes princípios foram ratificados quando da promulgação, em 21 de junho de 1993, da Lei nº. 8.666, que instituiu normas para licitações e contratos da Administração Pública, definindo ainda, em seu artigo 3º, outros para a administração pública, versando o seguinte: “Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da 12 probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”. (Lei 8.666/93, Art. 3º, friso nosso) Este artigo é o dispositivo mais importante da Lei, pois estabelece o objetivo do procedimento licitatório, “selecionar a proposta mais vantajosa”, e reafirma parâmetros éticos indispensáveis para se alcançar este objetivo. Os parâmetros elencados observam alguns princípios por onde se pode definir que o objetivo é garantir um procedimento administrativo que vise selecionar, com base em tais parâmetros antecipadamente definidos, a proposta mais vantajosa para a Administração no momento de firmar-se os contratos de serviços ou aquisições. Os princípios da chamada ‘Lei de Licitações’ destaca a indispensável ética na licitação. a) Legalidade – Indispensável ao Estado de Direito, o princípio da legalidade pode serconsiderado um direcionador para os artigos constitucionais. A Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro vê alargar-se o princípio da legalidade, afirmando que ele “exige a conformidade dos atos administrativos com a lei e com todos os valores que estão presentes na Constituição, de forma implícita ou explícita” (Licitações para contratos de publicidade - Economicidade, 1993, p. 209). Outros dispositivos na Lei 8.666/93 concretizam o princípio da legalidade: o art. 4º, que estabelece o direito à fiel observância do procedimento; e o art. 41, exige o cumprimento das normas e condições do edital, que por sua vez, baliza o relacionamento entre Administração e licitantes. b) Moralidade e Probidade Administrativa – O princípio da moralidade diz respeito à aplicação do dinheiro público, ligado à ideia comum de honestidade. O Professor Hely Lopes Meirelles afirma que “o povo é titular do direito subjetivo ao governo honesto”. A obrigatoriedade da licitação anteceder os contratos com a Administração Pública expressa claramente o princípio da moralidade, que deverá, portanto, conduzir todo o procedimento licitatório, a fim de garantir um comportamento justo e com equidade por parte do órgão público. Consignado à moralidade, a probidade administrativa reforça o dever de honestidade quanto aos procedimentos licitatórios. O sentido de Probo reforça a 13 ideia de que todo o procedimento deve portar-se de maneira justa em todos os sentidos, trazendo consigo a integridade como resultado final. c) Impessoalidade – Tal princípio busca evitar o privilegio concedido, de forma a garantir a competição justa. Proíbe-se, portanto, tratamento discriminatório na licitação, inclusive nas condições do edital, que jamais deve frustrar o caráter competitivo do procedimento. Apesar de a lei estabelecer condições de preferencialidade em determinadas hipóteses destinadas a salvaguardar determinados setores ou facilitar aquisição de certos bens, ou ainda, a garantir princípios da ordem econômica, como o tratamento diferenciado para as micro e empresas de pequeno porte, a o princípio da impessoalidade está ligado intimamente ao princípio da isonomia, onde todos os licitantes devem ser tratados igualmente, em termos de direitos e obrigações. d) Publicidade – o princípio da publicidade diz respeito não apenas à divulgação do procedimento para ciência de todos os interessados, mas também, aos demais atos da Administração pública em suas várias fases. Dentre estas informações relacionam-se os procedimentos licitatórios e contratos oriundos destes. Pode-se afirmar que, além das obrigações de publicações dos atos pertinentes ao certame, é indispensável a disponibilidade dos próprios documentos relativos ao processo. Atualmente existem duas normas que regulamentam a obrigatoriedade de cumprimento do princípio da publicidade, a Lei Complementar 131/09, que determina a disponibilização, em tempo real, de informações sobre a execução orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e a Lei 12.527/11, que visa garantir o acesso à informação pública prevista na Constituição Federal. e) Vinculação ao Instrumento Convocatório - O princípio de vinculação ao instrumento convocatório, seja ele edital ou carta-convite, é regulador para a devida consideração destes e está contido no art. 41 da Lei 8.666/93. “O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes e a Administração que o expediu. É impositivo para ambas as partes e para todos os interessados na licitação”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1989) 14 Portanto, o edital é a lei que rege, principalmente, a fase externa da licitação. Uma vez divulgadas as regras do certame, não poderão ser alteradas durante todo o processo. No entanto, em se verificando sua inviabilidade, este deverá ser invalidade e reaberto o processo em novos moldes. Entretanto, verificada qualquer falha ou inadequação ao interesse público, o edital poderá ser corrigido a qualquer tempo, iniciando-se, entretanto, o prazo para apresentação dos envelopes. f) Julgamento Objetivo – Tal princípio é reiterado nos artigos 44 a 46. Estes direcionam o julgamento em consonância como os tipos de licitação e rigor obediente ao edital. Segundo afirmação do Professor Nely Lopes Meirelles, é nulo o edital omisso ou falho quanto aos critérios e fatores de julgamento, assim como as cláusulas que impõem arbitrariamente à Comissão Julgadora a escolha da proposta que mais convier à Administração. (Direito Administrativo Brasileiro, 1989) Portanto, é indispensável que os fatores e critérios de julgamento determinados no edital sejam objetivos e adequados ao objeto da licitação. Diante de tais princípios e observados estes no momento da seleção da proposta e posterior contratação, certamente o procedimento licitatório será eficaz no cumprimento do seu objetivo. 15 2.2 A ISONOMIA COMO META DA LICITAÇÃO O procedimento licitatório é regulado pelo entendimento de não discriminação ou nenhum tipo de favorecimento a nenhum dos licitantes, ou seja, não pode haver distinção de maneira alguma, devendo ser todos tratados de forma igual pela Administração pública. Com foco específico nas contratações, a lei 8.666/93 vem exigir a aplicação da isonomia conjuntamente com outros princípios administrativos, o que por sua vez força o atendimento do artigo quinto da Constituição Federal quando da realização de procedimentos licitatórios, como enriquece este entendimento o Professor Vladimir da Rocha FRANÇA: “A licitação também tem relação com os demais princípios componentes do regime jurídico-administrativo. Afinal, os princípios jurídicos não são comportamentos estanques ou incomunicáveis entre si. Mas, sem sombra de dúvida, é na isonomia que esse processo administrativo encontra a sua principal razão de ser”. (Conceito de Contrato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Rio de Janeiro, 2007) Portanto, é indispensável ao entendimento do objetivo do procedimento licitatório, que se busque de todas as formas de garantir a aplicação da igualdade (isonomia) para com todos os cidadãos de direito, seja como pessoa física ou jurídica. A legislação assevera que a regra geral é licitar, ou seja, garantir o acesso ao certame de todos os que atenderem as condições de credenciamento. Dessa forma, a visão de isonomia nas licitações é o que garantirá o atendimento do dispositivo do artigo 3º da Lei 8.666/93, “selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração”. Este princípio é exercido nas licitações através de outros dois princípios, impessoalidade e publicidade, uma vez que estes garantirão a isonomia nos procedimentos licitatórios. Nesse entendimento, O Prof. Hely Lopes Meirelles sintetiza sobre o princípio da igualdade: O que o princípio da igualdade entre os licitantes veda é a cláusula discriminatória ou o julgamento faccioso que desiguala os iguais ou iguala os desiguais, favorecendo a uns e prejudicando a outros, com exigências inúteis para o serviço público, mas com o destino certo a determinados candidatos. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito 16 Administrativo Brasileiro. 1989) Observa-se que as Normas legais no Brasil dispõem sobre os procedimentos nas aquisições de bens e contratações de serviços pelos órgãos públicos, prezando sempre pela isonomia. 2.2.1 A Isonomia na Publicidade das Licitações Traçado pela “Lei de Licitações”, o caminho para o atendimento da isonomia é objetivo e em poucos aspectos produz dúvidas quanto à sua aplicação, e isto em situações específicas. Uma vez que o princípio da publicidade consagra o dever da Administração de manter plena transparência em seus comportamentos, o Tribunal de Contas da união - TCU, ao analisar esseprincípio, assim o explicou: “Qualquer interessado deve ter acesso às licitações e seu controle, mediante divulgação dos atos praticados pelos administradores em todas as fases da licitação”. (Acórdão TCU 204/2008 - Plenário. Relatório do Ministro Relator) Nesse entendimento, a licitação não será sigilosa, exceto quanto ao conteúdo das propostas até serem conhecidas, são públicos e acessíveis aos cidadãos os atos do respectivo processo. A Licitação, para fins de melhor adequação aos tipos de objetos, é dividida em modalidades, a saber: concorrência, tomada de preços, convite, pregão, concurso e leilão. Cada modalidade pode ser descrita da seguinte forma: a) Concorrência: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital e que pode ser aplicada em qualquer dos casos de licitação e o valor da contratação é ilimitado; b) Tomada de Preços: semelhante à concorrência, com diferença apenas que o cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas e o valor máximo é de R$ 1.500.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 para compras e outros serviços; c) Convite: é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo 17 de 3 (três), com valor máximo é de R$ 150.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 80.000,00 para compras e outros serviços; d) Pregão: é a modalidade de licitação em que a disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, podendo ser presencial ou eletrônico. Não existe limite de valor. e) Concurso: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores; f) Leilão: é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que oferecerem o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação, para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou ainda, para a alienação de bens imóveis; O que faz interessante a aplicação do princípio da isonomia nas licitações é na fase externa do processo licitatório, uma vez que determina que resultados de editais de tomadas de preços, concorrências, pregões e demais modalidades sejam publicados com antecedência mínima para cada modalidade. A não disponibilidade destes constitui afronta direta ao contido no art. 21, §§ 2º e 3º da Lei 8.666/93. Os artigos que tratam da publicação dos atos relativos à licitação e condicionam sua eficácia são: 21, 26, 43, §1º, 61, § único e 109, §1º. De forma geral, para se alcançar o universo de licitantes é necessário esforço na publicidade do aviso na imprensa oficial e em outros locais de divulgação a fim de garantir maior competitividade ao certame, o que efetiva a isonomia, além de ser pré-requisito à validação de todos os atos, ocorrendo até mesmo na modalidade Convite. A Lei 8.666/93 e 10.520/05 determinam os prazos de publicidade dos avisos de licitações e contratos, sendo nas modalidades Tomada de Preço, Concorrência, Concursos e Leilões, publicados no Diário Oficial da União (licitação no âmbito Federal ou obras que envolvam recursos federais), Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal (licitação no âmbito Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal) e em jornal diário de grande circulação no Estado e jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, se houver. Quanto ao prazo entre a publicação e recebimento das propostas, o mesmo 18 dispositivo legal determina-os conforme a modalidade, a saber: a) 45 (quarenta e cinco) dias para concurso e concorrência (esta para regime de empreitada integral ou licitação tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço"); b) 30 (trinta) dias para demais tipos de concorrência e tomada de preços (esta para licitação do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço”); c) 15 (quinze) dias para a tomada de preços ou leilão; d) 05 (cinco) dias úteis para convite; e e) 8 (oito) dias úteis para pregão. Destaca-se, no entanto, que tais prazos serão computados a partir da última publicação ou expedição do convite, de forma que qualquer alteração editalícia garanta aos possíveis participantes tempo suficiente para organização de toda a documentação exigida e formulação da referida proposta de preços. Dispensada tal observação nos casos em que as alterações não afetem a formulação das propostas, não necessitando reiniciar a contagem do prazo. Tratando especificamente do pregão, conforme determina o art. 4º, inciso V, da Lei nº 10.520/2002, c/c art. 11, inciso I, alínea “c”, e III, do Decreto nº 3.555/2000, é obrigatória a observância de amplitude e de prazo adequados para a publicidade dos instrumentos convocatórios do pregão, a fim de que não haja prejuízo ao caráter competitivo do certame. Tal observância busca com ênfase o atender o princípio da publicidade, e este, o da isonomia. Dessa maneira, em situação prática, a Administração deve proceder, “na hipótese de interrupção dos trabalhos de pregão eletrônico, à reabertura do pregão somente depois de assegurar-se de que as informações necessárias de interesse dos licitantes foram devidamente publicadas pelos mesmos meios utilizados pelo órgão para a publicação do edital, sem prejuízo de sua veiculação por outros meios que julgar pertinentes, atendendo-se assim ao princípio da publicidade, expressamente informado pela Constituição Federal e pela Lei nº 8.666/1993.” (Acórdão TCU 1553/2008 - Plenário) Em suma, a isonomia é garantida na publicidade de cada modalidade, uma vez que são diferenciados os prazos mínimos para publicações, oportunizando aos interessados que atendam às exigências maior tempo para se adequarem às condições impostas. 19 2.2.2 A Isonomia nas Compras/Contratações Diretas Ainda no objetivo de atender-se ao princípio da isonomia, em casos de licitações dispensáveis previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e nos incisos III a XXIV do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º, “deverão ser comunicados dentro de três dias a autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de cinco dias, como condição para eficácia dos atos.” (Caput do Art. 26, Lei 8.666/93, grifo nosso) Uma vez que tais dispositivos tratam de compras e contratações diretas, o que dispensa ou inexige a abertura de procedimento licitatório, o legislador buscou garantir o atendimento ao princípio da publicidade, alcançando, ainda, a publicidade na imprensa oficial que deve ser dada aos instrumentos de contratos e seus aditamentos, até o quinto dia útil do mês subsequente ao da assinatura, “que é condição indispensável para sua eficácia” (Parágrafo Único, Art. 61, Lei 8.666/93, grifo nosso). Portanto, mesmo a legislação trazendo condições em que podem ser dispensadas ou não exigidas as licitações, estas mesmas condições não ferem o princípio da isonomia, vez que busca atender outras situações, destacando a obrigatoriedade de divulgação destes atos. 20 2.3 O PRINCÍPIO DA ISONOMIA E O PROBLEMA DA CORRUPÇÃO Não obstante ao entendimento de que a isonomia quando observada trará sempre benefícios à Administração pública e aos demais envolvidos no processo, quando não apreciada em todos os atos administrativos relativos à licitação, pode trazer prejuízos muitas vezes imensuráveis, pois podem alcançar não somente os cofres públicos, mas também, a sociedade em si, uma vez que a execução dos serviços muitas vezes não atende às exigências mínimas para a devida aprovação. Este é o problema dacorrupção na gestão pública. Pode-se afirmar com toda a certeza, a corrupção é a raiz de todos os males na administração pública em todos os tempos. Em cena amplamente divulgada nos meios sociais, a Deputada estadual Cidinha Campos afirmou categoricamente: “A corrupção está no DNA do povo”. Num sentido estrito, a maior parte dos atos corruptos requer escolha moral do indivíduo e depende do nível de sua avareza e maldade. Entretanto, a corrupção do Estado resulta das consequências da natureza humana individual interagindo com sistemáticas e permanentes desigualdades em riqueza, poder e status. Estas são sempre injustas e corruptas. Considere-se, contudo, que o fim da desigualdade não assegura a eliminação da corrupção, por ser ela também parte da condição humana. A corrupção do Estado e a corrupção do povo caminham juntas. Por isso, a solução do problema está tanto na educação moral do povo quanto na sua participação no processo político, acompanhada de maior igualdade econômica. No entanto, alguns fatores parecem aumentar a probabilidade de corrupção, como decisões que afetam interesses econômicos vitais dos cidadãos que estejam em áreas de atuação que envolvam, direta ou indiretamente, valores monetários. Entretanto, a presença da corrupção política é largamente responsável pela corrupção administrativa, que é a utilização de posições oficiais para ganhos privados. Ainda pode-se afirmar que problemas como a ausência de ética, a falta de comprometimento e responsabilidade no serviço público levam alguns a desviarem- se pelo tortuoso caminho da corrupção, ocorrendo o desrespeito à regras e regulamentos. Certo é que a situação de pobreza e desigualdade pode forçar indivíduos a 21 tolerarem ou até a se envolverem com ações corruptas, no entanto, jamais poderá ser considerada como razão justificável para tal envolvimento. 2.3.1 A Corrupção nas Licitações Em se tratando especificamente de licitações, a corrupção em quase todos os casos, causará a desconsideração dos princípios constitucionais. Em diversos ocasiões é possível perceber o problema da corrupção nas contratações por parte da Administração pública mesmo antes da fase externa da licitação, que é o momento em que ela é divulgada para os interessados. Os julgamentos de contas por parte dos Tribunais de Contas da União, Estados e Municípios muitas vezes escancaram a corrupção manchando os atos administrativos, como se observa a seguir: a) Fracionamento de Despesa - Fracionamento, à luz da Lei de Licitações, caracteriza-se quando se divide a despesa para utilizar modalidade de licitação inferior à recomendada pela legislação para o total da despesa ou para efetuar contratação direta. Ressalvado o pregão, que pode ser adotado em qualquer caso, não é permitida utilização de modalidade inferior quando o somatório do valor em licitação apontar outra superior. Como afirma categoricamente o Tribunal de Contas da União em Licitações e Contratos Orientações e Jurisprudência do TCU, “é vedado fracionamento de despesas para adoção de dispensa de licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que a determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado”. b) Burla ao processo licitatório – Burlar, segundo Aurélio, é “¹Praticar burla contra; fraudar, defraudar, lesar; ²Lograr, enganar, ludibriar; ³Motejar, escarnecer, zombar de” (Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986). Constitui uma forma de fracionamento da despesa, uma vez que se utiliza do precedente de dispensas e procedimentos inexigíveis quando não o poderia ocorrer. Em deliberações sobre esse tema, o Tribunal de Contas da União afirma que, “se o procedimento adotado for a realização de duas contratações por inexigibilidade, uma vez identificado que o objetivo do fracionamento fora burlar os procedimentos exigíveis para as contratações que não se 22 enquadrarem no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93, também estará sujeito às cominações legais, podendo, inclusive, ensejar a anulação do processo.” (TCU – Acórdão 1336/2006 Plenário - Voto do Ministro Relator) Diversas denúncias afloram os noticiários quase que diariamente e veiculam matérias em revistas e jornais onde o agente público, que deveria zelar pela coisa pública, é agente da corrupção. 2.3.2 Os Crimes da Corrupção nas Licitações O dispositivo legal referido no art. 82 da Lei 8.666/93 trata especificamente de atos praticados contrários à legislação: Art. 82. Os agentes administrativos que praticarem atos em desacordo com os preceitos desta Lei ou visando a frustrar os objetivos da licitação sujeitam-se às sanções previstas nesta Lei e nos regulamentos próprios, sem prejuízo das responsabilidades civil e criminal que seu ato ensejar. (Art. 82, Lei 8.666/93) Além destas definições, os artigos 89 a 98 da mesma lei mencionam crimes e penas que envolvem procedimentos ilícitos nas licitações e contratos, crimes estes que destacamos: a) Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade; b) Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação; c) Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário; d) Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei; e) Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório; 23 f) Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo; g) Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo; h) Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente; i) Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo; j) Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito; (Arts. 89 a 98, Lei 8.66/93) Resta configurado nestes crimes elencados o entendimento que a ética e idoneidade por parte dos agentes públicos e demais partes que contratam com a Administração devem sobrepor a própria vontade individual, uma vez que o alcance destas ações e sua repercussão restará aos que serão beneficiados pelas ações públicas. 24 3 CONSIDERAÇÕES Gerir com eficiência e eficazmente a coisa pública com recursos escassos, como é o caso da maioria dos municípios brasileiros, torna-se mais difícil e perturbador quando se está envolvido diretamente neste. No entanto, uma visão antiética, amoral e egoísta faz com que pessoas que deveriam trabalhar nessa gestão atuem de forma corrupta, não poupando nem mesmo os menos favorecidos, inclusive os que de nada podem se defender, Entretanto, quando os governantes e agentes públicos trabalham voltados para atender as necessidades da população de forma ética, quem tem a ganhar somos todos nós que podemos desfrutar de um melhor desfrute dos benefícios ofertadospelo Estado. Este é o objetivo que a Isonomia nas licitações busca garantir a todos. 25 REFERÊNCIAS BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, 3 ed.. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. BORGES, José Souto Maior. Significado do princípio da isonomia na Constituição de 1988, Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de Pernambuco, nº 3, v. 2: 330-1 DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos jurídicos da licitação, p. 33, 4 ed. São Paulo: Saraiva, 1997 Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986 FRANÇA, Vladimir da Rocha. Conceito de Contrato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 08, nov/dez – 2006, janeiro de 2007. Disponível na Internet: “http://www.direitodoestado.com.br”. Acesso em: 02 de fevereiro de 2014. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. - Brasília: TCU, Secretaria‑Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010. JUSTEN FILHO, Marçal: Comentários à lei de licitações e contratos administrativos, 10ª ed. – São Paulo: Dialética, 2004. SPINELLI, Mário Vinícius Claussen e LUCIANO, Vagner de Souza. Direito – Licitações e Contratos: Controladoria-Geral da União – CGU, Brasília/DF, 2009. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo. 1989 BRASIL, Constituição da República Federativa do. 1988. Disponível na Internet: “http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Constituicao.htm”. Acesso em: 02 de fevereiro de 2014. Lei 10.520, de 17 de julho de 2002. Disponível na Internet: “http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm”. Acesso em: 02 de fevereiro de 2014.
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