Baixe o app para aproveitar ainda mais
Prévia do material em texto
Universidade São Judas Tadeu – Campus Butantã FABRÍCIO FONSECA DA ROCHA INSTRUMENTO DO MANDATO SÃO PAULO/SP 2020 FABRÍCIO FONSECA DA ROCHA INSTRUMENTO DO MANDATO Este solene Trabalho de Conclusão de Curso tem como objetivo aprofundar os conhecimentos daquilo que conhecemos por “Procuração, o instrumento do mandato”, de forma mais facilitada aos leitores, porém, não colocando de lado os fundamentos jurídicos como o contexto histórico. Orientadora: Isa Gabriela de Almeida Stefano SÃO PAULO/SP 2020 FABRÍCIO FONSECA DA ROCHA INSTRUMENTO DO MANDATO Esta monografia foi julgada e aprovada para obtenção do Bacharelado, no Curso de Direito da Universidade São Judas Tadeu. São Paulo, __ de ________ de 2020. Professor Marcos Mauricio Bernardini Coordenador do Curso de Direito BANCA EXAMINADORA _______________________________ _________________________________ Professor Professor (Orientador) _______________________________ _________________________________ Professor Professor RESUMO Saber a importância de uma procuração é realmente relevante na atualidade? A procuração é algo que é realmente necessário em certas circunstâncias? A falta de uma procuração pode interferir na possibilidade de um novo negócio jurídico? Em meio à pandemia do ano de 2020, qual fora a importância de ser outorgar procurações para preservar a dignidade da pessoa humana? Todas essas perguntas (e também outras perguntas) serão respondidas neste solene trabalho de conclusão de curso. A procuração (que é o instrumento do mandato) é algo comuníssimo na rotina de um advogado e, sua origem, bem como sua evolução ao longo do tempo até os dias de hoje será destacada para ampliarmos nossos conhecimentos acerca desse instituto do direito. Palavras chave: procuração; pandemia; relevância atual. ABSTRACT Is knowing the importance of a power of attorney really relevant today? Is the power of attorney necessary in certain circumstances? Can the lack of a power of attorney interfere with the possibility of a new legal business? In the midst of the 2020 pandemic, what was the importance of granting powers of attorney to preserve the dignity of the human person? All of these questions (as well as other questions) will be answered in this solemn assignment. The power of attorney (which is the instrument of the mandate) is very common in the routine of a lawyer and its origin, as well as its evolution over time until today, will be highlighted to expand our knowledge about this law institute. Keywords: power of attorney; pandemic; current relevance. PREFÁCIO Este trabalho tem como finalidade não só expressar de modo facilitado o que é mandato, procuração e afins, bem como a importância deste instituto jurídico que é presente em nosso cotidiano, de maneira informal e formal. Este trabalho possui também meus expressos agradecimentos aos professores, coordenadores e toda a equipe de ensino da Universidade São Judas Tadeu, pelo fornecimento de profissionais excepcionais nos quais a vocação para lecionar e transmitir o aprendizado me proporcionaram descobertas incríveis e experiências inimagináveis dentro do estudo do Direito. O conteúdo deste trabalho será bastante didático, com referências doutrinárias e pontos de vistas objetivos, a fim de sincronizar a disciplina de contratos com o instrumento do mandato, que é a procuração. Trabalharemos com sua origem, evolução na história, sujeitos, objetos e extinção, bem como conteúdo peculiar em cada subcapítulo, com materiais jurisprudenciais atuais e uma linguagem simplificada. Deixo meus cumprimentos e agradecimentos também a todos os alunos e amizades que pude criar na Universidade São Judas Tadeu, com a amizade de vocês, o estudo fora mais descomplicado, divertido e interessante. O aluno, Fabrício Fonseca da Rocha. SUMÁRIO 2 INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 8 3 DA ORIGEM DO MANDATO ...................................................................................... 9 3.1 Conceito de Mandato .................................................................................................... 10 3.2 Evolução Histórica ........................................................................................................ 10 3.3 Relevância atual ............................................................................................................ 12 3.4 Previsão Legal................................................................................................................ 14 4 DOS CONTRATOS ...................................................................................................... 15 4.1 Conceito de contrato ..................................................................................................... 15 4.2 Princípios basilares ....................................................................................................... 16 4.2.1 Princípio da Autonomia da Vontade ........................................................................... 16 4.2.2 Princípio da Boa Fé e da Probidade ............................................................................ 18 4.2.3 Princípio do Equilíbrio dos Contratantes ................................................................... 25 4.2.4 Princípio da Função Social dos Contratos .................................................................. 25 4.2.5 Princípio da Vinculação das Partes ............................................................................. 27 4.2.6 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato .................................................... 28 4.3 Elementos constitutivos dos contratos ......................................................................... 30 4.3.1 Escada Ponteana ........................................................................................................... 34 5 DO MANDATO ............................................................................................................. 36 5.1 Representação ................................................................................................................ 37 5.2 Preposição ...................................................................................................................... 38 5.3 Mandante propriamente dito ....................................................................................... 40 5.4 Natureza jurídica do mandato ..................................................................................... 42 5.4.1 Teoria da Aparência ..................................................................................................... 43 5.4.2 Mandato VS Procuração .............................................................................................. 45 5.5 Características do mandato .......................................................................................... 46 5.6 Legitimidade .................................................................................................................. 49 5.6.1 Quem pode outorgar procuração? ..............................................................................49 5.6.2 Quem pode ser mandatário .......................................................................................... 51 5.7 Espécies de mandato ..................................................................................................... 52 5.8 Do Substabelecimento ................................................................................................... 56 5.9 Da extinção do mandato ............................................................................................... 59 5.9.1 Da revogação.................................................................................................................. 59 5.9.2 Da renúncia 60 5.9.3 Pela morte ou interdição de umas das partes ............................................................. 61 5.9.4 Pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir poderes, ou o mandatário para os exercer ................................................................................................... 62 5.9.5 Pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio ................................................. 62 6 Da importância da utilização da procuração em tempos de pandemia ................... 63 7 CONCLUSÃO ............................................................................................................... 67 REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 69 SUGESTÕES BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................... 71 8 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho de curso tem o intuito de facilitar o entendimento da prática de se confeccionar instrumentos de procurações, sejam públicos ou particulares, que possuem divergências em seu conteúdo quando da outorga, onde resultará em efeitos relevantes na sociedade, cumprindo a função social de diversos institutos do Direito. Portanto, aqui também conterá os elementos essências para conhecermos um dos institutos mais antigos e utilizados no Direito, que surgiu no início das relações políticas entre os indivíduos, onde aquele que possuía a melhor oratória era procurado para essa extensão da personalidade através da representação, o que atualmente gera obrigação mútua entre mandante e mandatário, se amparada pelo direito contratual com um de suas espécies. A procuração como Instrumento do Mandato é o objeto de estudo deste trabalho, que se constitui através do contrato de mandato, na qual existe a forma particular e pública. Ao final deste trabalho, haverá uma reflexão acerca do tema enaltecendo sua existência por sua utilidade e garantia dos direito individuais dos indivíduos, como a continuidade do recebimento de benefícios, aposentadorias e pensões por titulares deste tipo de crédito, tendo em vista que o maior impasse no cenário atual, é a chegada da COVID-19, vírus que gerou uma pandemia mundial, ocasionando o isolamento social dos indivíduos, principalmente aqueles mais idosos e fragilizados com relação à saúde. Portanto, veremos os procedimentos adotados e as medidas de prevenção adotadas por oficiais e tabeliães de cartórios que confeccionam este instrumento, vez que a outorga da procuração também compromete à segurança da saúde do cartorário, que atua pessoalmente ao realizar entrevistas e recolhimento de assinaturas dos mandantes e pessoas que assinam com o polegar. Por fim, entenderemos que a procuração é elemento fundamental na existência da sociedade, vez que a ela é passível de se realizar diversos atos (exceto os atos personalíssimos), que caracterizam a extensão da personalidade do indivíduo e movimentando a economia estatal através da tributação e recolhimento dos impostos no momento da lavratura do instrumento e após a utilização em outra espécie de escritura pública, como a de compra e venda, inventário, doação, casamento, testamento, entre outras. 9 2 DA ORIGEM DO MANDATO O mandato, conhecido no Direito Comercial como manus (mãos) data (dadas), ou seja, mãos dadas, uma vez que é aquele em que o mandante conferia poderes ao seu mandatário escolhido e que lhe era de confiança, apertavam as mãos como símbolo de fidelidade ao que fora estipulado, tendo mandante e mandatário uma obrigação recíproca, tendo poderes estritos e limitados, nos quais o mandatário responde caso cometa falta no exercício do mandato. 1 Assim sendo, percebe-se que o mandato não só se relaciona com os advogados, em um momento histórico na Grécia quando aqueles que possuíam uma oratória tão boa que era capaz de chamar a atenção daqueles que, ao discutir direitos e políticas do Estado Grego, solicitavam a sua representação por esta habilidade, destacavam-se Sócrates, Aristides, Péricles, Temístocles, Demóstenes, entre outros na história do mandato. 2 A profissão de advogado é uma profissão nobre, pois trata-se de algo muito antigo, como por exemplo, algumas passagens bíblicas como a do Profeta Moisés, que assumiu a frente diante muitos Israelitas em face do sofrimento e em busca da terra prometida pelo Senhor Nosso Deus e também o próprio Jesus Cristo, Nosso Senhor, que, ao se deparar com Maria Madalena prestes a ser apedrejada reivindicou por seus direitos mesmo quando sendo considerada adúltera pela Legislação Mosaica. Podemos notar essa atuação “voluntária” dos mandatários também na atualidade, como o Ministério Público, no momento em que um procurador é constituído para defender aquele que não possui condições para arcar com custas processuais e com advogados particulares, garantindo os interesses do indivíduo em defender-se. 3 Atualmente, a procuração é o instrumento do mandato, ou seja, o meio pelo qual opera-se a vontade do indivíduo chamado mandante ao mandatário, algo que fora disciplinado ao longo de uma prática que surgira por mera axiologia, rotineira, porém, que constituiu a figura do advogado na história. 1 CASTOR, Argemiro Ricardo. Mandato, sua origem e importância nas atividades civis e comerciais. 2 ADAID, Felipe. Um estudo sobre a história da cultura jurídica: O Direito na Grécia. São Paulo. 2016. 3 OLIVEIRA, Elton. Advogado: A história da profissão. Rio de Janeiro. 2018. 10 2.1 Conceito de Mandato Como vimos anteriormente, o mandato assim se denominou em decorrência do aperto de mãos que os indivíduos firmavam quando uma relação jurídica contratual era estabelecida, baseada na confiança e na responsabilidade de ambas as partes para que surja o negócio jurídico perfeito, observando a realização dos poderes conferidos. Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág. 406) 4 ressalta que “a denominação deriva de manu datum, porque as partes se davam as mãos, simbolizando a aceitação do encargo e a promessa de fidelidade no cumprimento da incumbência”, enquanto o ilustre Sílvio de Salvo Venosa (2016, Pág. 331) 5 dispões que “A etimologia da palavra dá ideia do conteúdo do negócio: mandare, no sentido de mandar ou ordenar, ou manum dare, dar as mãos, como até hoje se sacramentam certos negócios e acordos sem cunho jurídico. O mandato confere um poder que se reveste de dever para o mandatário”. Ainda ressaltando, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017, Pág. 965) 6 falam que “Talvez tenha sido por isso que, na Roma Antiga, o mandato era vislumbrado como um "trabalho de amigo”. Aliás, deflui dessa origem o caráter ordinariamente gratuito do mandato. E, por outro lado, o aperto de mãos é gesto utilizado até os dias atuais para simbolizar a conclusão de avenças verbais”. Consequentemente, percebemos que o conceito do mandato surgiu pelo ato de dar as mãos, caracterizando os dias atuais, que no caso seria o promitente mandante conferindo com confiança, poderes ao futuro mandatário. 2.2 EvoluçãoHistórica Os primeiros relatos da aparição do mandato ocorrera na idade média, na sociedade pré-legal, por volta do ano de 300 a.C, onde ocorrera grandes movimentos acerca do Estado Grego e que, tais discussões eram muito repercutidas entre os próprios civis, onde 4 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 406. 5 VENOSA, Silvio de Salvo.Direito Civil, Volume 3: Contratos. Editora Atlas, 17ª Edição, São Paulo, 2016, Pág. 331. 6 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Volume 4: Contratos, Teoria Geral e Contratos em Espécie. Editora Jus Podivm, 7ª Edição. Bahia, 2017, Pág. 956. 11 não havia um direito unitário e que por isso não há muitos relatos sobre o Direito Grego na atualidade como o Direito Romano, que além de escrever o Direito também previa que cada pólis (cidade-estado) tinha autonomia jurídica. O Direito Grego, porém, nasceu os maiores oradores da história como Aristóteles e Teseu, que no caso do último, ficou conhecido pela clamada frase pró-positivista “Quando as leis são escritas, o pobre e o rico tem justiça igual”. Ao contrário de Roma, que, por mais o Direito tenha se constituído fortemente com relação à Grécia, a ideia de mandato ainda não fora estabelecida, não era permitida a representação de um ou outro indivíduo, todos os atos eram personalíssimos por conta da ideia positivista, todos deveriam se basear na lei como um todo. Sílvio de Salvo Venosa² assim escreve sobre o Direito Romano: “Em Roma, como temos insistentemente reiterado, no período mais antigo, a concepção da obrigação era personalista, não sendo admitidas em princípio nem a cessão de direitos nem a representação”. Estava presente a noção de que a representação figuraria um desdobramento da personalidade, incompatível comas ideias da época. Como consequência, qualquer ato praticado pela pessoa refletia sobre seu próprio patrimônio. Não se admitia, em outras palavras, a representação, porque tal estamparia uma ficção não muito bem compreendida. 7 A utilização de uma pessoa para realizar atos para outrem exigia negócios jurídicos de mecanismos complexos. Demorou muito no curso da história para que a representação atingisse o patamar tal como conhecemos hoje. É de notório saber que ao longo do tempo as instituições jurídicas se aperfeiçoam, bem como um mesmo modelo de veículo passa por mudanças ao longo de sua fabricação, não obstante também evolui, traz novidades para melhor atender o comprador. O mandato fora previsto no Código Civil Brasileiro em 1916 e aperfeiçoado em 2002. Ao redor do mundo, o ato que mais caracterizava o mandato, em plena instituição da indústria, na Inglaterra, em meados de 1760, no início da revolução industrial e logo depois se espalhou pela Europa Ocidental e, por fim, nos Estados Unidos, os grandes donos das indústrias, ao longo de sua arrecadação e, consequentemente lucro, abriam outras indústrias e para facilitar a administração e gerência de todas, delegavam esta função a um economista, contador ou até mesmo familiar, por meio de documento assinado pelo mandante. 8 Naquela época se tornou normal delegar poderes de gerência e, logo, se espelho pela Europa Ocidental, gerando alguns problemas em questão do exercício do poder pelo 7 RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Direito Grego. 2011. 8 CASTOR, Argemiro Ricardo. Mandato, sua origem e importância nas atividades civis e comerciais. 12 mandatário, que muitas das vezes excedia os poderes conferidos, gerando uma grande repercussão sobre a segurança do tal mandato. Os cartórios instituídos no Brasil, as famosas Serventias Extrajudiciais, são postas para ampliar também o campo da segurança jurídica quanto à procuração pública, que é um documento solene redigido por um tabelião ou a quem ele tenha autorizado lavrar este documento, que contém fé pública, por se tratar de uma instituição autorizada por lei. 2.3 Relevância atual Além dos fatos jurídicos mais complexos, como a aquisição da propriedade, transferência de propriedade, representação judicial, transferência de veículo, constituição de pessoa jurídica, entre outros, o mandato por procuração também é de suma importância para outras práticas diárias, com o simples saque de dinheiro no caixa de um banco, bem como a movimentação de uma conta e encerramento. Algumas pessoas, certas ás vezes, não conseguem comparecer no banco em um certo momento em que precisa negociar um débito com sua/seu gerente na agência, porém, com uma procuração, poderá agir em nome do titular da conta para negociar o débito como se titular fosse. Outro fato comum e simples, na atualidade, é o simples recebimento de pensões, benefícios e aposentadorias dos idosos, lúcidos, porém com dificuldade de locomoção, analfabetos ou, por outro motivo, não podem ir ao banco efetuar a prova de vida e consequentemente o saque do benefício que possuem. Portanto, é de suma importância o mandato por procuração atualmente, principalmente em meio a tamanha mobilidade por conta da globalização, onde pessoas entram e saem do nosso país, deixam bens para administrar, empresas, consórcios, contas bancárias para movimentar, tudo isso gera uma necessidade de precisar de um mandatário (procurador) para realizar atividades de representação do mandante, bem como agir em prol de seus interesses. Imagine o mesmo cenário, porém sem a conferência do mandato, sem outorga de procurações, a quantidade de negócios não firmados, o desuso da função social da propriedade como o aluguel de uma residência na qual o proprietário não se encontra no Brasil. O funcionamento de uma empresa na qual o sócio majoritário não está em boas condições de saúde para ir a uma reunião. Imagine também um senhor que não pode ir ao banco receber sua aposentadoria que serviria para pagar seus caros medicamentos para o coração, sem dúvida, o mundo não seria o mesmo sem o mandato. 13 Nos casos de sujeito maior, incapaz, a procuração será substituída por curatela, emitida através de interdição do mandante, nos casos, por exemplo, de idosos que ao longo do tempo desenvolveram uma doença que afete a capacidade cognitiva e não mais consegue expressar sua vontade, ou pela mera incapacidade de expressar-se em decorrência da velhice. O propósito, portanto, do instrumento do mandato, é facilitar a realização dos interesses de um sujeito, que por sua vez, reduzirá a quantidade de atritos para com a parte oposta (não cumprimento da função social de um imóvel, por exemplo, ou uma lide entre instituição financeira e titular de uma conta bancária na qual não estava dentro do país no momento em que se foi solicitado o contato para negociar débitos atrasados), funciona também pelo que se nota, como um mecanismo de prevenção de demandas ao judiciário, uma vez que seu cabimento satisfaz a vontade do mandante encerrando o mandato no momento em que se faz aquilo que se estipula. Os oficiais de cartório, os quais são encarregados de lavrarem instrumentos públicos de procuração, que na maioria das vezes, em tempos de pandemia, são mais procuradas em decorrência do afastamento do titular de um direito ao delegar poderes de representação à outrem, foram comprometidos em virtude da falta de planejamento adequado e implementação em tempo hábil das medidas das medidas eficazes ao combate do vírus. 9 Entre as disposições atribuídas pelo Conselho Nacional de Justiça às Serventias Extrajudiciais, a mais adotada e utilizada durante tal cenário fora a Recomendação nº 45 de 17/03/2020, onde dispõe ao oficial suspender ou reduzir o horário de expediente, bem comoinstituir o trabalho em home office dos colaboradores, podendo também alterar ou suspender as datas de emissão dos atos notarias e registrais, visando a proteção e integridade do cartorário. 10 9 RODRIGUES, Marcelo Guimarães e RODRIGUES, Victor Fróis. Os cartórios em tempos de pandemia do coronavírus. Minas Gerais. 2020. 10 Recomendação nº 45 de 17/03/2020 da Corregedoria do Conselho Nacional de Justiça. 14 2.4 Previsão Legal O Código Civil Brasileiro de 1916, em seu Art. 1.288 11 assim previa “Opera-se o mandato, quando alguém recebe de outrem poderes, para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. No entanto, o mesmo adotou o Código de 2002 em seu Art. 653 12 “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. Na letra da Lei, segundo Sebastião de Assis Neto (2017, Pág. 1.181) 13 “Observa-se, portanto, que o mandante dá ao mandatário poderes para que ele pratique atos jurídicos em seu nome ou administre interesses. Esses poderes se dividem, portanto, em: (a) poder de agir (administração de interesses) e (b) poder de representar (praticar atos jurídicos em nome do mandante). A prática de atos jurídicos específicos em nome do mandante, portanto, depende da outorga de poderes expressos em favor do mandatário”. O mandatário passa a exercer os poderes conferidos expressamente (no momento em que aceita os poderes conferidos) ou tacitamente (no momento em que passar a exercer os poderes conferidos), conforme o Art. 659 14 “A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução”. Salvo ratificação expressa, o mandatário que praticar atos não conferidos ou foram conferidos poderes insuficientes, tais poderes serão ineficazes diante do mandante, conforme o Art. 662 15 “Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato”. 11 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 1.228. 12 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 653. 13 NETO, Sebastião de Assis. Manual de Direito Civil, Volume Único. Editora Jus Podivm, 6ª Edição. São Paulo, 2017, Pág. 1.181 e 1.198. 14 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 659. 15 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 662. 15 3 DOS CONTRATOS 3.1 Conceito de contrato O Mandato, que de acordo com o ilustre Sebastião de Assis Neto (2017, Pág. 1.198), denomina-se como “Negócio de Intermediação”, é um acontecimento jurídico que ocorre entre duas ou mais pessoas, onde o mandante confere poderes ao mandatário no intuito de administrar interesses do primeiro. Ato esse que é comuníssimo no meio jurídico e que participa de todo momento na rotina de um advogado, mas também, nos acontecimentos de pessoas não ligadas ao Direito. Segundo o Artigo 653 16 do Código Civil de 2002 “Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato”. Este emblemático artigo traz a seguinte reflexão a Flávio Tartuce (2017, Pág 709) 17 “Pelo primeiro dispositivo, trata-se do contrato pelo qual alguém (o mandante) transfere poderes a outrem (o mandatário) para que este, em seu nome, pratique atos ou administre interesses. Como se vê, o mandatário age sempre em nome do mandante, havendo um negócio jurídico de representação”. No meio Notarial, costuma-se dizer a um indivíduo que pretende outorgar uma procuração a alguém, que o segundo, de preferência, procure um mandante de caráter confiável e de boa vontade, uma vez que, em certos poderes conferidos, se utilizados de maneira danosa em face do mandante, por mais que retratáveis os atos (se não irretratáveis), podem causar grandes consequências além dos desentendimentos. Ao comprometer-se a praticar atos ou administrar interesses do mandante ou outorgante, o mandatário ou procurador se vincula a obrigação de fazer, o que torna o outorgante credor dessas condutas ou prestação de serviços. Neste Trabalho de Curso me aprofundarei sobre o tema da Procuração como Instrumento do Mandato, uma vez que o mandato também possa ser oral, como por exemplo a solicitação de um advogado ao seu estagiário para que o segundo compareça ao fórum para verificar situações processuais. A procuração em si pode variar o grau de complexidade e “surfar” entre diversas áreas do direito, por exemplo, o mais comum, a conhecida procuração “ad judicia”, que confere poderes ao advogado para o foro geral, com poderes de representação em juízo e, um caso muito incomum, porém exige muita atenção em sua confecção, é uma procuração outorgada por menor incapaz (impúbere) ou menor 16 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 653. 17 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 709. 16 relativamente capaz (púbere) sendo representado por seu tutor, conferindo poderes ao advogado para o foro geral. Note que, “tutor”, é aquele que ingressa com o pedido de guarda provisória e, futuramente pode ou não ser concedido tutor de um menor pelo magistrado, é aquele que institui/insere o menor em uma família adversar da biológica, gera a prévia suspensão ou destituição do poder familiar biológico, sendo permitido aos tutores agirem em prol do menor. No entanto, há casos isolados de procurações conferidas ao advogado com poderes do foro geral, onde o menor é representado por seu guardião provisório na outorga dos poderes, ora, percebe-se que a procuração não gera efeitos civis, uma vez que a guarda não suspende e não destitui o poder familiar, porém, também em casos específicos, o magistrado pode averbar o termo de guarda provisória (em seu verso) anotações de pedidos específicos que o guardião decide praticar em prol do menor, devendo o pedido ser expressamente autorizado e descrito pelo magistrado. A procuração contém formalidades quantos aos dizeres, segundo Tartuce (2017, Pág 710) 18 “O instrumento de procuração deverá conter (art. 654, § 1.º): a) a indicação do lugar onde foi passado; b) a qualificação do outorgante (mandante) e do outorgado (mandatário); c) a data da outorga; d) o objetivo da outorga; e) a designação e a extensão dos poderes outorgados”. 3.2 Princípios basilares O mandato é uma espécie do Direito Contratual, e dentro de tal área, como em todas as áreas do Direito, também possui princípios que enraízam seu crescimento, de uma forma que fornece segurança jurídica às partes contratantes. Os próximos itens trarão com mais precisão a influência destes princípios com relação ao instrumento do mandato. 3.2.1 Princípio da Autonomia da Vontade Para Fabio Ulhoa (2012, Pág. 65) 19 o Direito Contratual, bem como o Contrato de Mandato cresce a partir do Princípio da Autonomia Privada: o ato de outorgar procuração (bem como o indivíduo dentro da matéria de contratos) significa que o mandante reconhece 18 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 710. 19 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Contratos, Volume 3. Editora Saraiva, 5ª Edição. São Paulo, 2017, Pág. 65. 17 ser sujeito de direito e expressar sua vontade dentro do ordenamento jurídicoconsciente, ora, reconhecer que a outorga do mandato tem efeitos fáticos (o exercício) e jurídicos (limitações) e que contratante e contratado estão sujeitos a essa regra. A autonomia da vontade permite às partes que se contratam a opção de acionar o poder judiciário para regular o exercício do mandato, o que não ocorre quando este surge de maneira ilícita, ou seja, segundo o mesmo Fábio Ulhoa²¹ “autonomia da vontade não valida acordos criminosos, contravencionais ou imorais”, logo a vontade deve ser expressa e consciente, não deve se basear na coação, dolo e demais defeitos que possam existir em contratos, conforme ementa abaixo: “EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. SIMULAÇÃO EVIDENCIADA. PREJUÍZO AOS HERDEIROS. RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO INICIAL. 1. É de ser reconhecida a simulação, como causa de invalidade do negócio jurídico, quando o ato jurídico realizado, oculta o verdadeiro caráter do negócio celebrado. 2. Evidenciado, pelas provas constantes dos autos, que a Escritura de Compra e Venda de Imóvel foi lavrada em simulação, é de ser declarada a nulidade do negócio jurídico nela representado. 2. Recurso provido. (TJ-MG - AC: 10290130115139001 MG, Relator: José Arthur Filho, Data de Julgamento: 03/09/2019, Data de Publicação: 13/09/2019)”. 20 O parâmetro no qual os sujeitos se contratam para o mandato, também observa o costume do “pacta sunt servanda”, o arcaico modo de cumprir com o mandato de modo que atinja ao objeto de tal instrumento. No ambiente notarial, observa-se a existência de um determinado modelo de procuração, a de “amplos poderes” ou procuração “geral”. Trata-se da procuração que possui poderes para compra e vendas de imóveis, veículos, abertura e movimentação de contas bancárias, bem como o encerramento delas, enfim, poderes para praticar todos os atos que se consideram “comuns” e de frequente e constante habitualidade na sociedade, ou melhor, aquilo que se é comum realizar na rotina. Tal feito decorre da autonomia da vontade, de conferir poderes genéricos a outrem. No entanto, os atos praticados pelo procurador podem ser considerados nulos de pleno direito e, pode responder por perdas e danos caso surja de tais atos que ferem ou dilapide indevidamente os interesses e o patrimônio do outorgante. No Brasil, os Oficiais e Tabeliões de cartório comunicam atos que instigue uma atividade ilegal, o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras - é o 20 Tribunal de Justiça de Minas Gerais. AC 10290130115139001 MG. Relator: José Arthur Filho. 2019. 18 responsável por receber tais atos encaminhados e investigar a partes envolvidas no negócio, a fim de obter informações sobre finalidade do mandato lavrado. É de suma importância esse novo sistema pois contém a finalidade de ser um mecanismo de precaução, ou seja, o funcionário da Serventia que lavrar o instrumento. 3.2.2 Princípio da Boa Fé e da Probidade Preconiza-se os bons procuradores para administrar bens e haveres do mandante, aquele que reconhece a necessidade de se praticar o ato para encerrar o mandato, de forma pragmática e zelosa. A Boa Fé e a Probidade devem estar presentes nas responsabilidades mútuas, entregando e recebendo os atos praticados para a importância do instrumento no quesito social (função social) e econômico (função econômica), sendo que a última veremos mais adiante. Ulhoa (2012, Pág. 83) 21 acredita que “quem está de má-fé, engana, mas quem engana não está sempre de má-fé”, isto é, obviamente as ordens não podem ser confundidas, aquele que engana em prol do bem do mandante, no entanto não em virtude de lei pratica ato ilícito. Temos a seguinte situação: o indivíduo que promete vender veículo a outrem por preço convencionado apenas pelo comprador, que diz entender que o negócio seria justo apenas por este valor. Portanto, o vendedor não reconhece a prática de má- fé do comprador e aceita o negócio. No entanto, o proprietário não é alfabetizado, e com isso, não poderá assinar o recibo de compra e venda, devendo então, outorgar a procuração em nome de alguém de confiança, ou então do próprio comprador. Ele opta por escolher um filho, que trabalha como vendedor de automóveis, e logo que se depara com o valor estipulado percebe a sacada de má-fé do comprador. No dia da transferência, ambos comparecem ao cartório (comprador e procurador) para assinarem o DUT e estipularem formas de pagamento. No entanto, o procurador discorre da possibilidade de aumentar o valor do veículo em razão de seu porte e condição (a procuração lhe confere poderes para negociação). Por mais que o comprador saiba que o proprietário reconheça a venda por valor baixo, o procurador reconhece a possibilidade de alcançar o melhor resultado ao mandato, oferecendo ao comprador a nova proposta ou cancelando a oportunidade de compra do veículo. No caso acima, fora descrito uma situação comum e frequente na vida de muitas pessoas, é um caso comum de enganar com boa-fé sem o ônus de ilícito civil, uma vez que o 21 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Contratos, Volume 3. Editora Saraiva, 5ª Edição. São Paulo, 2017, Pág. 83. 19 resultado final será em prol do mandante, pois, há expressa outorga de poderes para negociação. Na obra de Farias e Rosenvald (2017, Pág 171) 22 , a boa-fé surge em “jus gentium, baseado em usos e costumes comerciais, representou o campo propicio ao incremento da boa-fé, pois nas relações informais era fundamental a lealdade à palavra empenhada. Com a substituição do fundamento de validade das relações contratuais da forma para o consentimento é que verdadeiramente a fides passa a ser qualificada com fides bona. Em outras palavras, nas atividades comerciais entre os romanos e estrangeiros, a boa-fé era objeto dos negócios firmados não só entre romanos, mas qualquer negócio realizado naquela sociedade. Portanto, a conclusão é que o procurador deve praticar os atos de encargo dele para realizar o objeto da procuração, que em muitos dos casos, deverão se praticar com técnica, especialidade no objeto, reconhecer que o negócio deve ser finalizado com responsabilidade. O mandatário que se faz quem não é para ser nomeado pelo mandante e, pelo mandato praticar atos indevidos, responderá por perdas e danos, segundo o art. 679 23 do Código Civil de 2002 “Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou; mas terá contra este ação pelas perdas e danos resultantes da inobservância das instruções”. “EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DO BANCO RÉU. PRELIMINAR AFASTADA. PROTESTO INDEVIDO DE TÍTULO. QUITAÇÃO DA DÍVIDA PERANTE A INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ENDOSSO-MANDATO. COMUNICAÇÃO DO MANDANTE QUE ACUSA O RECEBIMENTO DO CRÉDITO. LIMITES DO MANDATO EXCEDIDOS. EXEGESE DO ART. 679 DO CÓDIGO CIVIL. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO MANDATÁRIO. DANO MORAL CARACTERIZADO. DEVER DE COMPENSAR. FIXAÇÃO DO QUANTUM. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. I – É legítima para figurar no polo passivo da demanda a instituição financeira que excede os poderes do mandato e encaminha título para protesto em nome do mandante credor após a quitação da dívida, por ele 22 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Volume 4: Contratos, Teoria Geral e Contratos em Espécie. Editora Jus Podivm, 7ª Edição. Bahia, 2017, Pág. 171. 23 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 679. 20 confirmada.II – Embora a endossante não se desvincule da responsabilidade decorrente da entrega da cambial à instituição bancária mediante endosso-mandato, porquanto inexistente a transferência de sua titularidade, apenas responde pelos atos praticados pelo mandatário na exata medida do poderes outorgados, consoante dispõe o art. 679 do Código Civil. III – Extrapolando o Banco réu os poderes a ele conferidos na qualidade de mandatário, ao encaminhar duplicata para protesto, mesmo após receber determinação da mandante para proceder a sua baixa em razão da quitação, deve responsabilizar-se civilmente pelos danos morais causados. IV – O protesto indevido de título, por si só, gera o direito à compensação pecuniária, não sendo necessária prova objetiva do dano moral sofrido, tendo em vista que ele decorre do próprio ilícito (in re ipsa). V – considerando-se a natureza compensatória do montante pecuniário em sede de danos morais, a importância estabelecida em decisão judicial há de estar em sintonia com o ilícito praticado, a extensão do dano sofrido pela vítima com todos os seus consectários, a capacidade financeira do ofendido e do ofensor, servindo como medida punitiva, pedagógica e inibidora, razão pela qual o quantum estabelecido na sentença objurgada há de ser mantido”. 3.2.2.1 Da Boa Fé Objetiva Ainda com Farias e Rosenvald (2017, Pág.176) 24 , “a boa-fé objetiva é examinada externamente, vale dizer, a aferição se dirige à correção da conduta do indivíduo, pouco importando a sua convicção. O contrário da boa-fé subjetiva é a má-fé; já o agir humano despido de lealdade e correção é apenas qualificado como carecedor de boa-fé objetiva. Tal qual no direito penal, irrelevante é a cogitação do agente”. Certamente observamos que a boa-fé subjetiva é intrínseca ao exercício da objetiva, uma vez que a primeira se revela na forma a qual o mandante tem intenção de exercer e, a segunda se relaciona com os efeitos que o exercício gera. Se diz boa-fé objetiva pois esta trará apenas dois tipos de resultado ao ato outorgado: I-) positivo: quando do exercício do mandato o objeto é alcançado, extinguindo a relação contratual naturalmente, sem prejuízo ao mandante e sem ônus ao mandatário da relação. Portanto, aquele que recebe a função de Diretor Financeiro dentro da qualificação de procuração outorgada por pessoa jurídica, por prazo certo de 01 ano e, praticando os atos a ele inerentes, tem os poderes realizados com boa-fé 24 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Volume 4: Contratos, Teoria Geral e Contratos em Espécie. Editora Jus Podivm, 7ª Edição. Bahia, 2017, Pág. 176. 21 durante este prazo, levando à empresa a função social dos contratos e movimentando a parte econômica com o feito. De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág. 54) 25 , a boa fé objetiva se denomina “concepção ética”, para ele, a boa-fé objetiva não pode ser descrita com algo definido, ele deve se apresentar em um caso específico para poder ser analisada, em um campo aberto ara que ela consiga funcionar, o procurador precisa ser nomeado com poderes específicos para atender aos poderes conferidos pois, ora, sem poderes não haverá o campo objetivo da atuação do mandatário. Segundo o autor, “o princípio da boa-fé é fonte de deveres de esclarecimento, também surgindo, nessa fase, deveres de lealdade, decorrentes da simples aproximação pré-contratual”, ressaltando a “pré” recomendação à procuração, que pode ser de forma livre, mas a confiança é entendida como princípio basilar para iniciarmos a procuração. A boa-fé em geral está prevista no Art. 422 26 “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”; Art. 113 27 “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” e Art. 187 28 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. 3.2.2.2 Da Boa Fé Subjetiva Podemos chama-la de “concepção psicológica”, de acordo com Carlos Roberto Gonçalve (2012, Pág. 55) 29 , pois trata-se da condição ou do conhecimento do procurador em relação aos poderes previstos na procuração, o indivíduo os conhece ou não (ponto de vista técnico), que também servirá para proteger o procurador, uma vez que exposta a aptidão ou não do procurador sobre a matéria, não se deve aplicar o ônus de fazer ou entregar, e sim, aplicar o princípio da isonomia para regular as partes, tendo o resultado de não existir partes em desvantagens no mandato. Este é um ponto de vista que busca prevenir o precaver futuras perdas e danos provindos dos atos praticados pelo procurador em desvantagens, e abstendo de ação judicial para reconhecer sua desvantagem. Comum caso de 25 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 54. 26 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 422. 27 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 113. 28 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 187. 29 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 55. 22 instituir procurador em poderes para movimentação bancária, tal procurador não se encontra na cidade que se localiza a agência do mandante, ou por qualquer outro motivo, o procurador não consiga estar na agência no dia previsto e acaba perdendo o prazo para a assinatura de contrato de renegociação de dívida. Nota-se que o procurador está presente na relação contratual, não ciente de que é procurador, apresenta-se a prestação de perdas e danos, porém, o elemento subjetivo da relação não está presente (o procurador não poder assinar). 3.2.2.3 Do abuso de Poder A procuração é pressuposta da vontade do mandante em outorgar, ou seja, não há responsabilidade em responder sobre atos em que não outorgou ao mandatário, portanto, se o mandante possui um imóvel e constituiu um procurador para vendê-lo, e o último aluga este imóvel, os atos praticados não surtirão efeitos do mandante em relação a terceiros, uma vez que o procurador abusou dos poderes conferidos e lhe deu finalidade alheia à combinada. Segundo o Art. 662 30 “Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar. Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato”. É claro que, o mais comum a se acontecer é que, de uma ação não prevista no mandato, o mandante não concorde com o feito e reivindique sua integridade no negócio realizado, quando se sentir prejudicado. No entanto, pode ocorrer de o outorgante ceder ao negócio realizado, se ver o negócio como lucrativa ou de seu interesse, como na suposição acima, o outorgante ratificaria o negócio para aplicar a importância em dinheiro findos do aluguel em aplicação financeira, lhe trazendo segurança para de não ter se desfeito de sua propriedade cumulado ao retorno de sua aplicação. Embora o ato fora praticado, em virtude de lei, o mandante não pode transformar uma conduta legal em ato ilícito, o mesmo exemplo servia como parâmetro, o procurador estipular valor de aluguel mais alto do que o comum para imóveis naquela região, com condições contratuais em favor do mandante e os locatários em posições desfavoráveis. Tal ato não poderia se convalidar por se tratar de condições de má-fé e, quando se tratar de atos de má-fé o outorgante não poderá transformá-laem conduta lícita e moral. 30 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 662. 23 Paulo Lobo 31 prenota que, em casos de abuso de poderes, verificado o excesso explícito dos poderes conferido ao mandatário, vincula o mandate no ato, vez que o último terá pretensão em face do mandatário para reparar as perdas e danos, no entanto, caso de não existir o excesso dos poderes, o mandante terá prejuízo, no qual poderá regressar em face do mandatário. Podemos perceber também, quede acordo com Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona 32 , que independentemente do ato que o mandatário praticar, aquilo que gerar o prejuízo ao fiel desempenho do mandato deverá ser indenizado, ou daquele que ele venha a substabelecer, tendo em vista a sua característica técnica ou em direta relação para com a confiança depositada a ela para a prática daquele ato, tendo em vista que a retratação do mandatário é obrigação contratual que garante ao titular do direito a sua comunicação do que está sendo praticado. 3.2.2.4 Da responsabilidade do mandatário O contrato de mandato - pelo nosso tema, a procuração - possui o objetivo de entregar ao portador do interesse e bens objetos do negócio aquilo o que ele expressamente autoriza, no caso de venda de imóveis, transferir a propriedade a outrem via escritural, mediante o pagamento. Segundo Tartuce (2017, Pág. 719) 33 , “Sempre que o mandatário realizar negócios expressamente em nome do mandante, será este o único responsável”. Ressalta Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág. 421) 34 que as obrigações do mandatário se subdividem em: A-) “Agir em nome do mandante, dentro do poderes conferidos na procuração”, ou seja, o mandatário deve agir em nome do outorgante, realizando os atos e administrando seus interesses, e anulável será os atos que excedem a relação contratual, salvo se a atividade praticada for de interesse do outorgante, que ratificará a tal, validando-a de forma retroativa desde a data em que fora praticada; B-) “Aplicar toda a sua diligência habitual na execução do mandato e em indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer”: Significa dizer que não adianta o instrumento prever diversos poderes, conferir diversas responsabilidade ao procurador e este não realizar o 31 LÔBO, Paulo. Direito Civil, Volume 3: Contratos. Editora Saraiva Jur, 4ª Edição. São Paulo, 2018, Pág. 292. 32 GAGLIANO, Pablo Stolze e FILHO, Rodolfo Pamplona. Novo Curso de Direito Civil, Volume 4: Contratos. Editora Saraiva Jur, 2ª Edição. São Paulo, 2019, Pág. 657. 33 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 719. 34 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 421. 24 que ali dispõe, não levando à consumação do objeto delegado, o resultado comprometerá a performance do negócio, assim podemos dizer. Por exemplo: para lavrar escriturar públicas de compra, venda, divórcio, inventário, os cartórios devem trabalhar com documentos dentro de um prazo de 3 meses, portanto, se a procuração pública é lavrada no dia 30 de Março de 2020, ela terá efeito para fins de escritura até o dia 30 de junho do mesmo ano, caso ultrapasse esse prazo, o portador da procuração deverá solicitar uma certidão atualizada do instrumento no cartório de origem, no qual valerá por mais 3 meses. A princípio não surgem dificuldades quanto à solicitação e o pagamento de uma taxa de fins fiscais e de controle, porém imagine se o cartório em que se lavrará a escritura seja no Rio Grande do Sul e o cartório de origem da procuração seja em Manaus, Estado do Amazonas, leve em conta também que os cartórios contam com a prerrogativa de entregar as procurações em até 5 dias após a solicitação. Notamos que o negócio se prolongou por ocorrência de negligência para com o negócio em exercício do mandatário. A jurisprudência adota o fundamento de que o mandante apenas responderá aos atos praticados pelo mandatário se o último for isento de prestação de contas ou se ultrapassar os poderes conferidos. O magistrado Álvaro Eduardo Junqueira, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região/RS, atuou como relator não deferindo apelação abaixo, em razão de a parte passiva da ação recorrer de responsabilidade no exercício de um mandato como procurador, alegando a culpa in vigilando da parte ativa, uma vez que o mandatário exerce os poderes em nome de terceiro, no entanto, não observou a prestação de conta que é obrigatória no exercício do mandato, salvo disposição contrária pelo próprio mandante, segundo art. 668 do Código Civil, que dispõe: O mandatário é obrigado a dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja. Em seguida, a decisão do relator Álvaro Eduardo: DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE DO MANDANTE POR ATO DO MANDATÁRIO. CULPA IN ELIGENDO. CULPA IN VIGILANDO. 1. Responde o mandante pelos atos do mandatário dentro dos limites dos poderes a ele deferido, em decorrência da culpa in eligendo e da culpa in vigilando. 2. Hipótese onde a empresa simplesmente interrompe as atividades sem proceder à baixa no registro ou revogar a procuração, a conduta temerária afasta eventual presunção de boa-fé. 3. Apelação improvida. 35 35 Tribunal Regional Federal da 4ª Região TRF-4. AC 13160 RS 2004.71.00.013160-8. Relator: Álvaro Eduardo Junqueira. Rio Grande do Sul, 2008. 25 3.2.3 Princípio do Equilíbrio dos Contratantes Neste caso, implica-se ao correto funcionamento do mandato a condição da parte contratante e a parte contratada. Ora, de um lado uma empresa de porte médio, que atua na prestação de serviços de construção e de outro lado um empresário que possui uma CCMEI que atua diretamente em construção e alvenaria de edifícios, o primeiro, possui um grupo de sócios, o segundo atuo sozinho apenas no âmbito de construção. A ele fora conferidos além dos poderes de prestação de serviços e contratação de funcionários para o feito, poderes para representação em outras empresas, repartições públicas, para assinar contratos de fusão, cisão, entre outros poderes como o de elaborar planilhas de gastos e livro de receita da empresa. Notamos que em uma CCMEI, que trata-se de apenas um empresário que atua na prestação de serviços de alvenaria, não lhe cabe o ônus de praticar outras atividades que não lhe convém, considerando os aspectos econômicos, sociais e patrimoniais entre as duas partes. O Princípio da Isonomia é usado para atender a entrega recíproca de interesses, tendo uma atribuição clara de não causar disparidade entre as partes que se contratam, uma vez que o Direito regulará aquilo que não fora entregue ao mandatário na outorga do mandato, removendo o ônus da obrigação de fazer quando este não fora conveniente ao interesse do procurador. Os interesses devem ser reciprocamente fiscalizados, sendo a parte mais forte observada com menos intensidade à forma da parte mais fraca. Ulhoa 36 indaga que tal princípio é preponderante nas relações de consumo, onde o consumidor é a parte mais vulnerável da relação jurídica e que necessita do amparo jurisdicional para balancear a relação com o fornecedor, o que oferece a possibilidade de resolução do mandato por parte do mandatário, em razão do excesso da onerosidade atribuída a ele não condizentes com a realidade fática, onde, segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald 37 deverá ser elaborado um “rearranjo obrigacional”, na hipótese de não existir acordo de equilíbrio entre as partes onde recorrerão ao amparo jurisdicional. 3.2.4Princípio da Função Social dos Contratos O Princípio da Função Social dos Contratos visa a repercussão do negócio jurídico não só perante o campos das obrigações, mas também perante a sociedade, uma vez 36 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Contratos, Volume 3. Editora Saraiva, 5ª Edição. São Paulo, 2017, Pág. 140. 37 FARIAS, Cristiano Chaves e ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil, Volume 4: Contratos, Teoria Geral e Contratos em Espécie. Editora Jus Podivm, 7ª Edição. Bahia, 2017, Pág. 611. 26 que, advindo do instrumento da procuração, tais atos refletirão na economia, na cultura, na educação, no comércio entre outras diversas áreas que incidam sobre a iniciativa privada, com base na liberdade de contratar, para assegurar o melhor efeito do mandato ao ordenamento jurídico, tendo o propósito de realizar e consumar o ato. O art. 421 38 do Código Civil expõe a atuação dos dois princípios supramencionados: o Princípio da Liberdade de Contratar e o Princípio da Função Social dos Contratos. Ambos se vinculam a partir do momento em que surge o interesse de contratar, que parte do sujeito capaz ao objeto lícito do contrato, que juntos compõem o objetivo de cumprir a finalidade estipulada através do negócio jurídico perfeito, onde se utiliza todos os mecanismos previstos no mandato para a prática do ato, logo, surtirá efeitos na sociedade. Art. 421: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Desde a venda de imóveis à gerência e administração de empresas, engloba-se a função social dos contratos, tendo em vista a atividade econômica conexa e o próprio conteúdo do mandato. O mandato outorgado a um sujeito coordenar processos de fabricação e venda de mercadorias de determinada empresa, bem como a gerência de tal, engloba as atividades empregatícias, de consumo (e consequentemente a de prestar contas) e prestação de serviços, que entende-se como atividade essencial à preservação de empresa e, como em venda de imóvel, a disposição de seu propriedade. Salienta Tartuce (2017, Pág. 84) 39 que “Desse modo, os contratos devem ser interpretados de acordo com a concepção do meio social onde estão inseridos, não trazendo onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro”, de outro modo, Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág. 28) 40 dispões que o atual código preconiza o Princípio da Socialidade, que por sua vez “reflete a prevalência dos valores coletivos sobre os individuais, sem perda, porém, do valor fundamental da pessoa humana”, ressalta ainda que a função social dos contratos está diretamente ligado ao Princípio da Função Social da Propriedade, onde “tem por escopo promover a realização de uma justiça comutativa, aplainando as desigualdades substanciais entre os contraentes”. Tal pensamento se liga à função social da propriedade pois trata-se dos direitos disponíveis, ou seja, aquilo que é passível de se dispor, alienar; tais como imóveis, veículos, gados, jazigos, entre outros 38 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 421. 39 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 84. 40 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 28. 27 que não possuam restrição de alienabilidade. Portanto, entende-se conforme Carlos Roberto Gnçalves que o Princípio da Função Social dos Contratos existe para limitar a autonomia da vontade, permitindo ao sujeito exercer a função privada sob os limites sociais existentes. Diante do exposto, o Princípio da Função Social dos Contratos também se relaciona com o art. 2.035 41 do Código Civil de 2002, onde figura a apreciação do Contrato ora celebrado à luz do Código Civil de 1916 pelo Novo Código de 2002. No entanto, tal tese cairia em desuso no que se refere ao mandato, tendo em vista a que o mandato, mesmo que substabelecido umas ou mais vezes, sofrerá os efeitos de extinção nas hipóteses do art. 682 42 do Código Civi “Cessa o mandato: I - pela revogação ou pela renúncia; II - pela morte ou interdição de uma das partes; III - pela mudança de estado que inabilite o mandante a conferir os poderes, ou o mandatário para os exercer; IV - pelo término do prazo ou pela conclusão do negócio”. Caso ocorrera em favor do outorgante de mandato outorgado anteriormente à vigência do novo código o exposto no art. 682, o mandato será extinto, cabendo aos sucessores do outorgante anterior ou ao novo titular dos direitos outorgar novo instrumento à luz do novo código. 3.2.5 Princípio da Vinculação das Partes Ainda com o raciocínio de Ulhoa, nesta caso, a parte contratada se coloca em uma obrigação de fazer, sendo o mandato apreciado pelo poder judiciário quando não houver sido acatado ou tenha praticado conduta adversa, portanto, o mandatário deve realizar o objeto do mandato, não apenas pelo viés legal, mas também econômico, uma vez que, dependendo do objeto do mandato, a finalidade pode gerar empregos, ocasionar compras e aluguéis, construções entre outras finalidades. O mandato não é um instrumento de amarração entre indivíduos, preza-se que o mandatário cumpra aquilo que lhe fora conferido para que o negócio jurídico seja perfeito, porém, ao mandatário é fornecido a renúncia do encargo. Renúncia essa que, em regra, deve ser informada ao outorgante e quanto à forma, também em regra, entregue ao mandante de igual forma que no início do contrato, ou seja: o contrato fora celebrado de forma verbal, a renúncia também necessariamente deva ser. Caso o contrato fora celebrado de forma escrita não solene, o mandatário não pode renunciar este instrumento de forma solene (procuração pública) uma vez que os registradores não conseguem proporcionar publicidade ao novo 41 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 2.035. 42 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 682. 28 instrumento, que por sua vez não fora lavrado também em via extrajudicial. Veremos mais adiante as características sintetizadas da renúncia. As partes se contratam no intuito de consumar o objeto negociado, sanar os interesses do outorgante até que tal mandato não o seja mais necessário. Para que o mandato ocorra é preciso que exista uma figura passiva de cumpri-la, tendo em vista a repercussão do ato na sociedade, uma vez que do mandato surgem efeitos extracontratuais, como empregos, venda de mercadorias e prestação de serviços, portanto, ao mandato é de suma importância que, além da confiança estabelecida para o cumprimento, o objeto seja alcançado. 3.2.6 Princípio da Relatividade dos Efeitos do Contrato Em regra, o contrato só gera efeito entre os contratantes, sendo vinculados ao conteúdo do mandato, tendo em vista que esse direito pessoal pode ser conceituado como direito obrigacional ou de crédito, podendo haver exceções nos artigos 436 43 a 438 44 , art. 1.792 45 e nos artigos 439 46 e 440 47 do Código Civil, onde dispõem sobre os efeitos do contrato em relação a terceiros. O que ocorre no mandato é que, existem situações nas quais o mandante outorga mandato que beneficia outrem, como a abertura de conta bancária de um filho (ou a quem tenha alvará judicial que assim dispõe), instituição de usufruto ou doação pura e simples em favor de outrem, ressaltando a importância da autonomia privada nestes últimos atos. Preconiza-se a disponibilidade de bens para seremobjetos de doação pura e simples ou com reserva de usufruto, bem como em mandato de venda especial, na qual o outorgante expressa a quem a venda será feita, podendo especificar o valor da operação. O que pode ocorrer (e efetivamente ocorre) no exercício do mandato conforme o art. 440 do Código Civil, que expressa: “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por 43 Art. 436: O que estipula em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigação. Parágrafo único. Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigação, também é permitido exigi-la, ficando, todavia, sujeito às condições e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante não o inovar nos termos do art. 438. 44 Art. 438: O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato, independentemente da sua anuência e da do outro contratante. Parágrafo único. A substituição pode ser feita por ato entre vivos ou por disposição de última vontade. 45 Art. 1.792: O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados. 46 Art. 439: Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar. Parágrafo único. Tal responsabilidade não existirá se o terceiro for o cônjuge do promitente, dependendo da sua anuência o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do casamento, a indenização, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. 47 Art. 440: Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação. 29 outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação”, em casos em que há venda intermediada por terceiro (que não atua com CRECI), onde existe a promessa de venda de um determinado imóvel, no qual a venda não evolui por desistência do vendedor ou porque este vendera o imóvel a outrem, responsabilizará civilmente este terceiro pela promessa, salvo quando o promitente vendedor se obrigar diretamente com o promitente comprador. Portanto, podemos dizer que o instrumento que institui doação simples e pura a outrem, por sua vez se relaciona com a transferência de domínio da coisa, o que se trata da nova obrigação do beneficiário da doação para com o objeto do título aquisitivo, cessou-se o ônus de cuidar e preservar da coisa do doador, bem como checar a contribuição de impostos que recaiam sobre o imóvel e, transferindo tais haveres ao donatário. Podemos salientar também, que a procuração gera efeitos positivos, tendo em vista um menor de idade, que mora com um de seus genitores (mediante guarda) em país adverso com o outro genitor, aquele que contém a guarda pode requerer a cidadania do menor tendo em vista que possui parentes daquele país. No entanto, a autorização para se requer cidadania ou até mesmo renovar passaporte do menor requer autorização do outro genitor, garantindo o poder familiar. A procuração gerará efeitos terá como mandatário aquele que acompanha o menor ou terceiro interessado, porém gera efeitos em relação ao menor. Paulo Lôbo 48 denomina a relatividade como “autonomia privada negocial” onde além de o contrato gerar direito e obrigações apenas às partes contratantes, se diferenciando dos direitos reais, tais terceiros se envolvam na relação, segundo Lôbo, deverão respeitar o contrato e não se prejudicar por práticas por ele originárias, uma vez que o mandante e mandatário não poderão se sujeitar às vontades de terceiros e não poderão interferir aos atos praticados por terceiro, uma vez que integram o âmbito social do contrato e constituem elemento de constitutivo da função social do contrato, onde também deverá o terceiro indenizar em caso de violação de abstenção, ou seja, o terceiro se envolver ou criar dificuldades da garantia da entrega do que é devido ao credor/mandante, onde o dever negativo o leva à responsabilidade civil extracontratual do terceiro. Carlos Roberto Gonçalves 49 ressalta a ideai da função social do contrato se sobrepondo à vontade e satisfação da vontade do mandante, onde há a interferência direta ou indireta de terceiros na relação contratual, com o mandato de doação pura e simples (direta), onde há a presença da pretensão do mandate relacionado a um indivíduo, ou em casos de 48 LÔBO, Paulo. Direito Civil, Volume 3: Contratos. Editora Saraiva Jur, 4ª Edição. São Paulo, 2018, Pág. 46. 49 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 48. 30 procuração ad judicia para propor ação de manutenção de posse (indireta), onde ainda não fora exposto a identificação de terceiro, mas este sofrerá os efeitos da vontade do mandante mediante ordem jurisdicional. 3.3 Elementos constitutivos dos contratos Neste plano de contrato de mandato, por ora a procuração com instrumento do mandato, podemos extrair desde o nascimento do mandato por procuração, sua evolução no campo das obrigações e seus efeitos na sociedade. Podemos iniciar a concepção de se confeccionar a procuração pelo pensamento de Flávio Tartuce (2017, Pág. 33) 50 , que ressalta a teoria do ilustre Pontes de Miranda, ao mencionar em sua obra o Plano da Existência, Validade e Eficácia. Se tratando da existência do objeto da procuração, ou seja, o ato de se praticar conduta em nome de outrem ou administrar seus interesses, se inicia com acontecimento fático, de modo que aquele determinado assunto englobe a esfera de direitos e deveres do outorgante. A situação fática, neste campo, é suficiente para incidir sob o campo da existência do mandato, como por exemplo a retirada de documentos em certo local (frisa-se que, certos atos são considerados personalíssimos, tendo em vista a condição lógica da conduta, emitir um passaporte ou documento de identificação requer fotografia do indivíduo, que por sua vez não poderá confeccionar procuração para tal feito, uma vez que, por questões lógicas e razoáveis, o documento não será confeccionado com fotografia adversa), a aquisição e venda de imóveis, veículos, abertura, movimentação e encerramento de contas bancárias, tudo isso engloba a prática de condutas rotineiras, que são uns dos motivos fáticos que ensejam a procuração. Tartuce 51 descreve que a existência de um fato consiste em “agente, vontade, objeto e forma”, onde o agente é aquele prescrito no art. 654 52 do Código Civil como pessoa capaz, o que traz também menção aos artigos 3 e 4 do mesmo Livro, no qual salienta a pessoa absolutamente incapaz de outorgar procuração sozinha (menores de 16 anos) e os 50 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 33. 51 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 33. 52 Art. 654: Todas as pessoas capazes são aptas para dar procuração mediante instrumento particular, que valerá desde que tenha a assinatura do outorgante. § 1º O instrumento particular deve conter a indicação do lugar onde foi passado, a qualificação do outorgante e do outorgado, a data e o objetivo da outorga com a designação e a extensão dos poderes conferidos. § 2º O terceiro com quem o mandatário tratar poderá exigir que a procuração traga a firma reconhecida. 31 relativamente incapazes, que se refere aos “maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; os ébrios habituais e os viciados em tóxico; aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; os pródigos”, conforme supramencionadoArt. 4 53 do Código Civil. A vontade deriva da capacidade do indivíduo, a demonstração de seus interesses, mediante entrevista com o funcionário notarial que a certificará (a procuração lavrada em favor de incapaz absoluto e relativo não surtirá efeito e, para o relativamente incapaz outorgar mandato sem assistência, a situação que mantiver essa circunstância deverá ser superada, através de reconhecimento judicial). O objeto da procuração é aquilo que o mandante pretende efetivar mediante a prática da conduta realizada por terceiro escolhido, tendo em vista a possibilidade jurídica do objeto, como por exemplo: a outorga da procuração solene (pública) a fim de adquirir escritura pública de imóvel de propriedade da prefeitura municipal de São Paulo, não é um objeto passível de ser escriturado, salvo em casos de anistia, a mesmo regra para a compra serve para a venda. Algumas Serventias exigem documento de matrícula ou escritura pública do imóvel que será objeto de alienação, tendo em vista que o intuito de se outorgar procuração pública se finda em assinatura de escritura pública de compra e venda e não em contrato particular. Quanto à forma da procuração, pode- se também se relacionar como conteúdo de seu objeto, tendo em vista a rigorosidade e o procedimento do agente ou instituição que será demandado. A procuração por instrumento particular é a qual se conhece pelo uso comum de cunho sem valor, uma vez que sua prática não reproduzirá efeitos prolongados, como a procuração particular para a retirada de remédio em farmácia popular ou em retiradas de documentos na SABESP. Exige-se procuração por instrumento público às atividades que são de interesse da União, em casos previstos nas legislações em vigor. Tartuce (2017, Pág. 713) 54 entende que a outorga da procuração particular para vender de imóveis não pode ultrapassar a quantia de 30 salários mínimos, “A título de exemplo, se o mandato é para venda de imóvel com valor superior a trinta salários mínimos, tratando-se do disposto no Art. 108 55 do Código Civil: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”. 53 Art. 4: São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. 54 TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos, Volume 2. Editora: Forense, 12ª Edição. Rio de Janeiro, 2017, Pág. 713. 55 Lei 10/406 de 10 de Janeiro de 2002, Art. 108. 32 O plano da validade e caracteriza pelos meios adequados para a realização do mandato, uma vez que o ato não surtirá efeito no ordenamento jurídico em relação às disposições normativas impostas. Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág. 35) 56 dispõe que “Se, porém, falta-lhe um desses requisitos, o negócio é inválido, não produz o efeito jurídico em questão e é nulo ou anulável”, em consonância com os artigos 166 57 e 171, I 58 do Código Civil. Podemos identificar a falta de validade na outorga de procuração, como nos casos de abertura de conta bancária para menor, uma vez que, na falta do poder familiar, o tutor/guardião deverão, mediante autorização judicial, mesmo que autorizada a tutela/guarda, para que aja validade na abertura de conta. A relatora Sandra Brisolara Medeiros, em 2017, não deu provimento ao recurso de apelação ao guardião de menor que procurava sacar quantias provenientes de pensão por morte de seus pais, uma vez que, o colegiado alegou que a quantia que constitui o patrimônio do menor apenas pode ser retirar de tal patrimônio quando visto como vantagem para ele, conforme ementa abaixo: “APELAÇÃO CÍVEL. ALVARÁ JUDICIAL. PEDIDO DE LEVANTAMENTO DE VALORES EXISTENTES EM CONTA BANCÁRIA DEPOSITADOS A TÍTULO DE PENSÃO POR MORTE, PERTENCENTE A MENOR. DETERMINAÇÃO DE DEPÓSITO EM CONTA POUPANÇA EM NOME DO MENOR, FICANDO A MOVIMENTAÇÃO CONDICIONADA À AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVIDÊNCIA QUE RESGUARDA OS INTERESSES DO INCAPAZ. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70073304040, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Julgado em 26/07/2017. (TJ-RS - AC: 70073304040 RS, Relator: Sandra Brisolara Medeiros, Data de Julgamento: 26/07/2017, Sétima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/07/2017)”. 59 56 GONÇALVES. Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume 3: Contratos e Atos Unilaterais. Editora Saraiva, 9ª Edição. São Paulo, 2012, Pág. 35. 57 Art. 166: É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. 58 Art. 171: Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; 59 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. AC70073304040 RS. Relator: Sandra Brisolara Medeiros. Rio Grande do Sul, 2016. 33 Sílvio de Salvo Venosa (2017, Pág. 70) 60 salienta que “o contrato pode existir, isto é, possuir aspecto material de um negócio, mas não ter validade por lhe faltar, por exemplo, agente capaz” e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (2017, Pág. 69) 61 ressaltam que “são elementos essenciais, sem os quais não terá o negócio sequer possibilidade de produzir efeitos”, uma vez que a validade do negócio se vincula à possibilidade jurídica do pedido, ora, não se pode outorgar procuração de cujo imóvel não é dono, de cuja conta bancária não é titular, certos indivíduos confundem a procuração com a autorização, na qual a última não se trata de instrumento de mandato, mas sim como a utilização do direito de imagem a outrem, onde a figura do titular do direito de imagem é utilizada em ato específico, de teor semelhante à procuração, se consumando na prática do ato. Geralmente, tal direito é utilizado em rodoviárias, onde o menor acompanhado por alguém da família precisa de autorização na qual é redigida pelo estabelecimento, a fim de substituir a presença do genitor através da autorização para que o menor possa viajar acompanhado. Portanto, o plano da validade se refere à possibilidade de o ato possuir a capacidade de produzir efeitos em decorrência da emissão da procuração. Fabio Ulhoa (2012, Pág. 41) 62 prenota que “quanto maior o reconhecimento, pela ordem jurídica, da validade e eficácia das cláusulas constantes dos instrumentos de contrato, isto é, quanto menor a definição, em normas positivas, de direitos e obrigações de contratantes, mais facilmente será calculado pelo empresário o impacto da responsabilidade contratual nos custos da atividade econômica”, uma vez que o negócio alcançou os dois requisitos basilares, preste a alcançar o negócio jurídico perfeito. Carlos Roberto Gonçalves (2012, Pág 36) 63 conclui que o campo da validade se divide em objetivo: a-) objeto lícito, que advém da moral e bons costumes, daquele que pratica a boa conduta (objeto imediato) ou dos bens e prestações que incidem na procuração (objeto mediato); b-) possibilidade física ou jurídica do objeto, na qual seria, como acima exemplificado, a venda de imóvel de
Compartilhar