2. CONCEITO DE CRIME

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CONCEITO DE CRIME
■ 11.1. CONCEITO
Há diversos conceitos de crime, agrupados em diferentes categorias, cada qual
com um enfoque diferente e um propósito bem definido.
Destes, os principais são os conceitos material, formal e analítico.
O conceito material é o que se ocupa da essência do fenômeno, buscando
compreender quais são os dados necessários para que um comportamento possa ser
considerado criminoso ou, em outras palavras, o que justifica seja uma conduta
considerada penalmente relevante aos olhos da sociedade.
O conceito formal intenta definir o delito focando em suas consequências
jurídicas, isto é, na espécie de sanção cominada. Assim, por exemplo, o
inadimplemento contratual não pode ser considerado um crime, pois não acarreta a
imposição de nenhuma sanção penal (pena privativa de liberdade, pena alternativa ou
medida de segurança), mas apenas provoca o dever de indenizar a parte contrária.
O conceito analítico, sobre o qual nos deteremos ao longo deste capítulo, trata de
conhecer a estrutura e os elementos do crime, sistematizando-os de maneira
organizada, sequenciada e inter-relacionada.
■ 11.2. UTILIDADE DOS DIVERSOS CONCEITOS DE CRIME
O conceito material tem o propósito de limitar a função seletiva do legislador,
retirando-lhe a liberdade absoluta para escolher quais comportamentos deverá
criminalizar. Trata-se de estabelecer um norte que presidirá a escolha de quais
condutas poderão ser legitimamente consideradas como criminosas.
Sob essa ótica, considera-se crime toda ação ou omissão consciente e
voluntária, que, estando previamente definida em lei, cria um risco juridicamente
proibido e relevante a bens jurídicos considerados fundamentais para a paz e o
convívio social.
O conceito formal procura orientar o operador do Direito Penal, informando-lhe
como identificar, na vasta gama de atos ilícitos previstos no ordenamento jurídico,
quais são os ilícitos penais. Essa é uma tarefa de suma importância, porque, uma vez
definido o ato como criminoso, haverá imediatas repercussões no modo de apuração
da conduta (mediante inquérito policial, procedimento investigatório criminal, termo
circunstanciado), na legitimidade para propositura de eventual ação buscando a
responsabilização dos culpados (Ministério Público e, excepcionalmente, a vítima),
na competência para o processo e julgamento do fato (Varas Criminais) etc.
Crime é, sob tal perspectiva, todo ato punido com sanções penais, isto é, penas
ou medidas de segurança.
O art. 1º da LICP (Decreto-lei n. 3.914/41) contém uma relevante definição formal
de crime, embora se deva notar que esta se encontra em parte desatualizada em razão
da superveniência da Lei n. 11.343/2006.
De acordo com essa norma, crime é toda infração penal punida com reclusão ou
detenção, acompanhada ou não de multa. Considera-se crime, ainda, o porte de droga
para consumo próprio, tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que somente é
punido com penas alternativas280. Há, ainda, outra espécie de infração penal, de
acordo com a citada regra legal: a contravenção penal, aquela apenada com prisão
simples (com ou sem multa) ou apenas com sanção pecuniária.
Graças ao conceito formal é que se tem condições de saber, por exemplo, que o
“crime de responsabilidade”, definido na Constituição Federal (vide, p. ex., o art. 85
da CF), não se cuida efetivamente de um delito, mas de uma infração político-
administrativa. Isto porque esse “crime” não acarreta nenhum tipo de sanção penal,
mas somente a perda do cargo (sanção administrativa) e a suspensão dos direitos
políticos (sanção política). Logo, essa conduta não deverá ser investigada por meio
de um inquérito policial; não caberá ao Ministério Público formular a acusação contra
o agente que a tiver praticado; o julgamento não ficará a cargo de uma Vara Criminal
etc.
O conceito analítico, por fim, preocupa-se em conhecer, organizar, ordenar e
sistematizar os elementos e a estrutura do crime, de modo a permitir uma aplicação
racional e uniforme do Direito Penal. É ele que ensina ao juiz criminal, v.g., que
deverá verificar, em primeiro lugar, se o fato é penalmente típico, para, então,
analisar se é também antijurídico (ou ilícito) e, por último, examinar a culpabilidade,
de modo a saber se o réu é ou não merecedor de uma punição.
■ 11.3. CONCEITO ANALÍTICO
Crime é fato típico e antijurídico. A culpabilidade constitui pressuposto de
aplicação da pena.
Dada a importância do conceito analítico, diversas teorias despontaram no Brasil
com vistas à determinação dos elementos constitutivos do crime.
Além da posição que defendemos acima, que pode ser qualificada como bipartida
ou dicotômica, há outra importante corrente, denominada tripartida ou tricotômica,
para a qual o delito é fato típico, antijurídico e culpável (sustentada, entre outros,
por Cezar Bitencourt, Guilherme Nucci, Heleno Cláudio Fragoso e Francisco de
Assis Toledo).
A diferença substancial entre estas reside na posição ocupada pela culpabilidade
na estrutura do crime. Para nós, constitui pressuposto de aplicação da pena; para a
corrente tripartida, cuida-se do terceiro elemento constitutivo do crime.
Poder-se-ia julgar que a tese por nós adotada não confere à culpabilidade a mesma
importância que a posição tricotômica. Não é verdade. O valor da culpabilidade é o
mesmo nas duas correntes, divergindo estas somente quanto à sua natureza jurídica:
pressuposto de aplicação da pena versus requisito do crime.
Frise-se que não se poderia jamais negar a importância da culpabilidade na
responsabilidade penal, já que o princípio da culpabilidade (anteriormente estudado)
constitui-se de princípio basilar do direito penal — nulla poena sine culpa (CF, art.
5º, LVII).
Registre-se que há outras correntes acerca do tema: existe quem defenda tratar-se o
crime de fato típico, antijurídico, culpável e punível (corrente quadripartida)281 e,
por fim, quem pense consisti-lo em fato típico, antijurídico e punível, figurando a
culpabilidade como fundamento e pressuposto de imposição da pena (teoria
constitucionalista do delito)282.
■ 11.4. TEORIA BIPARTIDA
No Brasil, seguindo o caminho inicialmente trilhado por René Ariel Dotti e
Damásio de Jesus, vários juristas, como Julio Fabbrini Mirabete e Fernando Capez,
filiam-se ao entendimento segundo o qual crime é o fato típico e antijurídico.
Cremos que lhes assiste razão.
Na busca de um conceito analítico, mira-se a identificação dos requisitos ou
elementos constitutivos do crime, não se podendo, nesta procura, abrir mão de
analisar o direito positivo. Sendo assim, não há dúvida de que o crime só pode ser
considerado fato típico e ilícito, figurando a culpabilidade não como elemento do
crime, mas como pressuposto de aplicação da pena. Vejamos.
Pode-se afirmar com segurança que todo crime é, a princípio, um fato típico (ou
seja, previsto num tipo penal). Quando alguém realiza uma conduta não punida por
qualquer lei penal, é dizer, que não se subsome a nenhum tipo penal incriminador,
pratica um indiferente penal. Esse fato não é típico. Lembre-se que a CF declara “não
há crime sem lei anterior que o defina (...)” (art. 5º, XXXIX — grifei). Se o ato
cometido não é definido em lei penal anterior, resta claro que não há crime. A
contrario sensu, só há crime quando o fato for típico (previsto e punido em lei penal
anterior).
A mesma certeza existe, ainda, quanto à ilicitude, parte integrante do conceito de
crime, justamente porque nosso Código Penal declara não haver crime quando o fato é
praticado ao abrigo de uma causa excludente de ilicitude (legítima defesa, estado de
necessidade, exercício regular de um direito ou no estrito cumprimento de um dever
legal) (art. 23 do CP: “Não há crime quando o agente pratica o fato (...)” — grifei).
No que tange à culpabilidade, há crime, ainda que ela não se verifique. Quando
uma pessoa comete um fato típico e antijurídico, mas age sem culpabilidade, nosso
Código, em vez de dizer que “não há crime”, como se viu acima, declara que o agente
é “isento de pena” (vide arts.21, 22, 26 e 28 do CP). Essa técnica legislativa não
pode ser ignorada, sobretudo quando procuramos analisar os elementos estruturais do
crime, segundo nosso ordenamento jurídico.
Pondere-se, ainda, que a culpabilidade corresponde a um juízo negativo de
censura, de cunho normativo, realizado a posteriori pelo julgador. Encontra-se, nesse
sentido, na “cabeça do juiz”, e não na “do réu” (daí não pertencer à estrutura do
crime).
Pode-se concluir, em face do exposto, que a culpabilidade não faz parte do
conceito de crime, o qual deve ser definido, sob o enfoque ora analisado, como fato
típico e antijurídico.
■ 11.5. TEORIA TRIPARTIDA
A corrente tripartida ou tricotômica é a predominante, não só no Brasil como
também na doutrina estrangeira.
Seus adeptos argumentam, entre outros, que não pode haver crime numa ação
desmerecedora de reprovabilidade. A culpabilidade, desta forma, deve ser parte
integrante do conceito. Acrescentam, ainda, que considerá-la pressuposto da pena é
adjetivá-la de um modo que serviria a qualquer dos requisitos do delito; isto porque,
sem fato típico e antijurídico (tanto quanto sem a culpabilidade), não pode haver a
imposição de pena.
■ 11.6. SÍNTESE
CONCEITO DE CRIME
Material Formal Analítico
DEFINIÇÕES
Crime é toda ação ou omissão consciente e
voluntária, que, estando previamente
definida em lei, cria um risco juridicamente
proibido e relevante a bens jurídicos
considerados fundamentais para a paz e o
convívio social
Crime é todo
ato punido com
sanções
penais, isto é,
penas ou
medidas de
segurança
Crime é fato
típico e
antijurídico (a
culpabilidade
figura como
pressuposto de
aplicação da
pena)
ENFOQUE Essência do fenômeno
Consequências
do ato
Estrutura e
elementos do
crime
UTILIDADE
Limitar a criação de delitos pelo legislador,
segundo critérios materiais
Compreender e
identificar quais
são os ilícitos
penais a partir
de suas
consequências
Sistematizar e
permitir uma
aplicação racional
e uniforme do
Direito Penal