08-TGC – Módulo IV - Prof. Paulo Eduardo Sabio

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�Direito Penal I 
Profº. Paulo Eduardo Sabio
Direito Penal – Aula 08
Teoria Geral do Crime – Módulo IV
Conduta 
Ação e Omissão
Considerações Iniciais 
Disse-se, anteriormente, que o fato típico era composto dos seguintes elementos: conduta, tipicidade, resultado e nexo causal. Por questões didáticas, com já se expôs, acabamos estudando a tipicidade em uma aula anterior, sendo que, nas próximas aulas iremos estudar os outros elementos do fato típico que faltam ser abordados, quais sejam: a conduta, o resultado e o nexo de causalidade. 
2 . Da Conduta
2.2. Considerações Gerais 
 	Quando estudamos a tipicidade dissemos que, para que exista crime, em primeiro lugar se faz necessária a existência de uma conduta humana, que poderá se exteriorizar através de uma ação ou omissão. 
Em outros termos: todo crime só pode ser praticado através de uma conduta, sendo que, desta assertiva se origina o tão conhecido provérbio latim que assim reza: Nullum crimem sine actione. Ou seja: não há crime sem ação humana. 
A propósito: o primeiro aspecto que pode causar estranheza, dentro do estudo deste tema é a afirmação que foi supra exposta, no sentido de que uma conduta humana pode se exteriorizar através de uma ação ou omissão. 
Isto porque: imaginar que um crime é cometido através de uma ação não é muito difícil , no entanto não se pode imaginar com a mesma facilidade que um crime pode ser cometido através de uma omissão. 
Mas, a verdade é que: da mesma forma como um crime pode ser cometido através de uma ação, de um comportamento positivo, de um fazer algo, ele também pode ser cometido através de uma omissão, de um comportamento negativo, de um não fazer. 
Preste muita atenção: o fundamento dos crimes omissivos não é simplesmente um não fazer, mas um não fazer o que deveria ser feito, segundo os dispositivos legais. 
Continue prestando atenção: além das normas penais proibitivas, como o caso do homicídio por exemplo, que proíbe que se prive um semelhante do direito à vida, existem, em nosso ordenamento, as chamadas normas preceptivas, que são aquelas normas que ordenam a realização de uma ação. 
Saiba que: Estas “normas preceptivas” são o fundamento dos crimes omissivos, sendo que, tal como nos ensina o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a violação da norma preceptiva se dá com a omissão do comportamento devido. Vejamos agora um exemplo de norma preceptiva existente em nossa legislação penal: 
Omissão de Socorro
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. 
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. 
Parágrafo único: A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta morte. 
OBS: como se pode facilmente extrair do dispositivo supra, o tipo penal em questão não proíbe nenhuma conduta, mas ao contrário, ordena a pratica da conduta de prestar assistência. 
Em suma: na maioria das vezes, as normas penais proíbem condutas, mas em alguns casos, como no exemplo supra citado, a norma penal determina a prática de uma determinada conduta ( são os casos, como já disse, das normas preceptivas). Sobre a omissão, mais se estudará, ainda nesta aula. Por ora, tem-se por bem que se compreenda, apenas, que um crime pode ser praticado através de uma ação ou de uma omissão. 
A propósito: nessa fase inicial de nossos estudos sobre a conduta, é conveniente que conceituemos tal vocábulo (conduta), para que assim possamos compreender também os outros aspectos relativos ao tema, que serão abordados ainda nesta aula. 
Saiba que: com o intuito de conceituar a conduta, foram formuladas quatro teorias, a saber: 
teoria naturalística; 
teoria finalista; 
teoria social; 
teoria jurídico-penal. 
A propósito: por vezes os conceitos e teorias estudados em Direito Penal parecem muito abstratos, vagos e de difícil compreensão, entretanto, nada que um pouco mais de familiaridade com a matéria não resolva. E por mais que se pense que o estudo das quatro teorias supra citadas, por exemplo, não tem utilidade, tal pensamento não condiz com a realidade, haja vista que as referidas teorias são responsáveis pela construção científica do conceito de “conduta”, e têm grande influência em todos os outros institutos do Direito Penal. 
Saiba que: no nosso caso, em particular, tentaremos abordar tais teorias da maneira menos complexa possível, uma vez que objetivamos apenas que se compreendam as premissas básicas de cada teoria, pois isto é o suficiente para as finalidades as quais nos propomos. 
Teoria Naturalística ou Causal: para esta teoria a conduta é considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do resultado, mediante o emprego de forças físicas. Segundo esta teoria, para a caracterização do crime é totalmente desnecessário investigar se o resultado foi produzido pela vontade do agente , basta que se indague quem foi o causador material . O único nexo que importa é o natural. 
Perceba que: para esta teoria não importa se “A”, querendo acertar um animal, desferiu tiros em “B”, que veio a falecer. Tal teoria apenas indaga se a morte foi causada pelo tiro que fora disparado por “A”. 
A propósito: temos por conveniente, no presente momento, que se atente para as elucidativas lições do Profº.. Fernando Capez, que podem assim serem transcritas: 
“Essa teoria acabou sendo largamente utilizada, até com certo desvirtuamento de seus fins, pelos regimes totalitários, nos quais o Direito Penal tinha função precipuamente utilitária, atuando como mecanismo de prevenção social contra o crime. Nesses regimes era considerado justo tudo o que fosse útil ao povo, independentemente do conteúdo ético ou moral da norma.” 
( Grifo Nosso) 
Preste atenção: segundo esta teoria, conduta é o movimento corporal voluntário que causa modificação no mundo exterior . Tal como leciona Cezar Roberto Bitencourt, nesta teoria abstrai-se do conceito o conteúdo da vontade que é deslocado para a culpabilidade ( dolo ou culpa). Inúmeras são as críticas que se dirigem contra esta teoria, sendo que é certo, entre os doutrinadores, que ela está totalmente superada. 
Saiba, ainda que: esta teoria é muito criticada por ter abstraído do conteúdo do conceito de conduta o elemento “vontade”, por considerar, ela, que basta a causalidade mecânica ou natural. Tal como bem enfatiza o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, esta teoria fragmenta a conduta em compartimentos estanques, desconsiderando a íntima conexão que deve existir entre o aspecto físico e o aspecto psicológico da conduta. 
Em suma: peca esta teoria em dois pontos cruciais: primeiro porque acaba alargando em demasiado o conceito de “conduta punível”, uma vez que contenta-se com uma causalidade mecânica ou natural, sem indagar acerca do elemento “vontade”. O conceito de conduta punível é, portanto, segundo esta teoria, abrangente de maneira como não deveria ser. E o outro ponto falho desta teoria que merece atenção é justamente o fato de se separar o aspecto físico do aspecto psicológico da conduta. 
A propósito: convém, mais vez, atentarmos para os elucidativos ensinamentos do Profº. Fernando Capez, acerca das críticas que são feitas à teoria causal ou naturalista, que podem assim serem transcritos: 
“Não há como desconhecer que as pessoas agem ou se omitem sempre buscando um fim ou a satisfação de um desejo. Não se pode reconhecer a existência de conduta sem que a voluntariedade seja sua força propulsionadora.”
( Grifo Nosso) 
Saiba ainda que: para finalizarmos nossa exposição acerca da teoria causal ou naturalista, temos por bem esclarecer a origem de sua denominação, que nos é exposta com simplicidade e precisão pelo Profº. Damásio Evangelista de Jesus: 
“É denominada naturalista ou naturalística porque incorpora as leisda natureza no Direito Penal. Nos termos desta teoria, a conduta é um puro fator de causalidade. Daí também chamar-se causal.” 
Teoria Finalista ou Final da Ação: tal teoria tem a clara intenção se opor aos falhos postulados da teoria causal, e foi criada por Hans Welzel, no final da década de 30. É de se atentar, de início, que os postulados desta teoria geraram efeitos consideráveis na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade. 
Sendo que: eliminou-se, através desta teoria, a idéia de que a conduta era um processo meramente causal, desprovido de qualquer finalidade. 
Isto porque: para esta teoria, o conceito de conduta pode assim ser expressado: é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido à um fim. 
A propósito: segundo o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, o grande mérito desta teoria foi superar a taxativa separação dos aspectos objetivos e subjetivos da ação e do próprio injusto, transformando assim o injusto naturalístico em injusto pessoal. Sendo que, o que vai determinar se uma conduta é contrária ao Direito ou não, segundo a teoria em estudo, é a finalidade, a intenção do agente. 
Perceba que: ao contrário da teoria causal, que inseria os elementos psicológicos da conduta (dolo e culpa) na culpabilidade, a teoria finalista preconiza que o dolo e a culpa, que serão estudados com mais profundidade em uma aula posterior, integram a conduta, e por conseqüência, o próprio tipo penal, uma vez que aquela ( conduta) deste faz parte. 
Ou seja: a conduta, segundo a teoria finalista, pode ser dolosa ou culposa, segundo as intenções do agente. A vontade do agente sempre se poderá expressar por esses dois elementos: ou dolo, ou culpa. 
A propósito: apenas para que se possa melhor compreender o que estamos a expor, vamos ver alguns exemplos de condutas dolosas e condutas culposas e fazer as devidas observações: 
Exemplo 01: Um sujeito, com a intenção de matar seu inimigo, pega uma arma e contra ele desfere alguns tiros, que acabam ocasionando o resultado pretendido pelo agente ( a morte do inimigo). Neste caso, houve uma conduta, associada à uma finalidade. 
Perceba que: a conduta foi a de desferir tiros de arma de fogo, e a finalidade que se associou à esta conduta era, efetivamente, matar alguém. A conjunção dos elementos vontade de realizar uma conduta + finalidade de produzir um resultado acaba por configurar um conduta dolosa, que popularmente é conhecida como conduta criminosa com intenção de produção do resultado. Nas condutas dolosas, o resultado final da conduta coincide com a finalidade do agente. 
Exemplo 02: um sujeito, enquanto estava limpando sua arma, na garagem de sua casa, acaba, por descuido, disparando tiros em direção à rua, sendo que tais tiros, tais projéteis, acabam por atingir um transeunte, que vem a falecer. Neste exemplo, é inegável que houve uma conduta, entretanto, ela não se associava à finalidade do agente. 
Perceba que: estamos, neste exemplo, diante de uma conduta culposa, uma vez que o resultado não coincidiu com a finalidade, e se originou da imprudência do agente, que deveria ter escolhido um local mais seguro para limpar sua arma. 
A propósito: com base nos dois exemplos supra formulados, cremos ter se tornado incontestável a importância da “finalidade” do agente, pois, nos dois exemplos, houve uma vítima de homicídio, e a conduta, tanto no exemplo 01 como no exemplo 02 foi a de desferir tiros contra uma pessoa, entretanto, no exemplo 01 a finalidade do agente era, efetivamente, tira a vida da vítima, ao passo que no exemplo 02 a intenção, a finalidade do agente, era totalmente diversa. 
Em outros termos: num caso estamos diante de um homicídio doloso ( exemplo 01 ) e no outro estamos diante de um homicídio culposo ( exemplo 02), sendo que o primeiro é mais severamente punido, em razão de considerar, o legislador, que o homicídio doloso ofende de maneira mais gravosa o bem que ora se protege com a norma penal, qual seja, a vida. Vamos dar uma olhada nos dispositivos legais que tipificam o homicídio doloso e o homicídio culposo, para que assim se possa ter uma idéia mais concreta do que estamos falando: 
Homicídio Doloso
Art. 121. Matar Alguém. 
Pena – reclusão de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. 
(...)
Homicídio Culposo
§ 3º.Se o homicídio é culposo: 
Pena – detenção de 1 (um) a 3 (três) anos.
A propósito: tal dissemos anteriormente, o dolo e a culpa serão estudados com mais profundidade em aula posterior, entretanto, convém, no presente momento, que atentemos para os seguintes ensinamentos do Profº. Fernando Capez: 
“No caso da conduta dolosa, a vontade e a finalidade já são as de produzir um resultado típico, enquanto que na conduta culposa, a vontade e a finalidade não buscam um resultado típico, mas este ocorre devido à violação de um dever objetivo de cuidado, que qualquer pessoa mediana estaria obrigada a observar.” 
( Grifo Nosso) 
É de se notar que: a finalidade do agente pode modificar completamente a qualificação jurídica de um determinado crime, sendo que a doutrina é unanime ao afirmar que, a causalidade é cega, ao passo que a finalidade é vidente, 
Sendo que:. tal como leciona o penalista supra citado, a vontade e a consciência, geradoras da conduta não são cegas, isto é, desprovidas de finalidade, toda ação ou omissão dominada pela voluntariedade objetiva atingir um fim.
A propósito: apenas para que se ressalte a importância de se considerar, quando da análise da conduta criminosa, a finalidade que motivou o agente, é por bem que se atente para o seguinte exemplo, que nos é fornecido por Flávio Augusto Monteiro de Barros: 
“O médico que toca nas partes íntimas da paciente, pode ou não cometer o delito do artigo 216 do Código Penal ( atentado ao pudor mediante fraude). Tudo vai depender do seu ‘querer interno’. Se assim agiu para melhor realizar o diagnóstico, não haverá crime. Se, ao inverso, quis satisfazer a sua lascívia, responderá pelo delito.”
( Grifo Nosso) 
Preste atenção: seguindo a metodologia que vem sendo utilizada desde a primeira aula, temos por bem transcrever o dispositivo legal mencionado no exemplo supra, para que assim se possa ter uma idéia menos vaga do que se está a falar: 
Art. 216. Induzir mulher honesta, mediante fraude, a praticar, ou permitir que com ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal: 
Pena – reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos. 
Temos por imprescindível que se fixem as seguintes idéias: para a doutrina causal ou naturalista, apenas se levava em consideração a causalidade mecânica, ao passo que para a doutrina finalista, é de suma importância, além da causalidade física ou mecânica, que se indague acerca da finalidade do agente. 
Saiba que: a doutrina finalista, apesar de todas as positivas inovações por ela trazidas, também foi alvo de severas críticas, entretanto, não nos aprofundaremos neste aspecto, por entendermos desnecessário, uma vez que, assim como nós, a maioria da doutrina entende ser ela a teoria mais acertada, além do que, facilmente se percebe que foi a teoria adota pelo Código Penal Brasileiro. 
No entanto: apenas para que se possa fornecer uma idéia básica das críticas lançadas à teoria finalista, cremos ser coerente transcrever os ensinamentos do Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros: 
“A principal crítica formulada é que nem toda conduta é direcionada a um fim previamente orientado na mente do agente. Nessa ordem de idéias, o finalismo não explica, de modo convincente, o crime culposo, sobre tudo a culpa inconsciente�.” 
( Grifo Nosso) 
Teoria Social da Conduta: esta teoria representa um posição intermediária entre as duas teorias já estudadas pois buscou conciliar os postulados de ambas as teorias ( causal e finalista) 
Sendo que: segundo Eb. Schmidt, que foi um dos principais idealizadores desta teoria, ao Direito Penal interessa somente o sentido social da ação. Lecionava ainda, o referido penalista, que a teoria finalista determinava o sentido da ação de forma extremamente unilateralem função da vontade individual, quando deveria fazê-lo de uma forma objetiva sob um ponto de vista social. 
Saiba que: para esta teoria, o conceito de “conduta” pode assim ser expressado: é o comportamento humano socialmente relevante, dominado ou dominável pela vontade humana. 
Perceba que:: para esta teoria, ao contrário da teoria finalista, não basta que se leve em consideração, quando da análise da conduta criminosa, a finalidade do agente. Para a teoria social da ação, também é de sua importância que se leve em conta o aspecto social da conduta. 
A propósito: acerca da teoria social da conduta, assim leciona o Profº. Fernando Capez: 
“Segundo a teoria social da ação, pode-se dizer que a finalidade vai além da produção de um resultado previsto em lei: é necessário, ainda, que o agente queria se comportar de modo socialmente inadequado, produzindo um dano ou perigo de relevância social.”
( Grifo Nosso) 
Como se pôde perceber: a conduta criminosa, segundo a teoria social da ação, não pode ser analisada fora do mundo dos valores sociais e sua essência, tal como nos ensina Flávio Augusto Monteiro de Barros, é baseada na relevância social. 
Sendo que: a principal crítica que se lançava contra esta teoria referia-se a inadequada extensão do conceito de relevância social. Sem contar que quem deve avaliar a relevância social de uma determinada conduta é o legislador, que deve decidir se a definirá como crime ou não. 
Sem contar que: que o conceito “relevância social” é tão amplo que poderia também abranger fenômenos naturais, como os terremotos, as inundações, uma vez que, é inegável que tais acontecimentos têm grande repercussão social. Possuem de relevância social. Mas na verdade tais acontecimentos, por óbvio, em nada interessam ao Direito Penal.
2.2. Características da Conduta
Uma vez estudadas as principais teorias� que tentam definir o conceito de “conduta”, convém que façamos uma breve exposição acerca das características da conduta. 
Lembrando que: não se pode, em nenhuma hipótese, conceber um crime sem conduta, e isto é pacífico. 
Pois bem: A conduta apresenta algumas características que convém serem lembradas, para que melhor se compreenda o instituto que está sendo objeto do nosso estudo. Vamos enumerar as principais características da conduta e fazer os devidos comentários: 
1 – Só o homem pode realizar uma conduta – sobre este particular aspecto, convém lembrar que, como bem leciona o Profº. Damásio Evangelista de Jesus , a conduta se refere ao comportamento do homem, e não dos animais irracionais. 
2 – Só a conduta “voluntária” interessa ao Direito Penal – Ainda que um dado comportamento se enquadre num tipo penal incriminador, por vezes se estará diante de um caso de ausência de conduta. 
Isto porque: onde não houver voluntariedade não há conduta, e por conseqüência, não haverá que se falar em tipicidade da conduta. Como bem leciona Flávio Augusto Monteiro de Barros, o requisito essencial da conduta é a vontade. 
A propósito: acerca da “ausência de conduta” , mais se falará adiante.
3 – Exteriorização da Conduta – apenas os atos humanos que se projetarem no mundo exterior fazem parte do conceito de “conduta”. 
Em outros termos: enquanto a intenção do agente, por mais criminosa que seja, não se projetar no mundo material, não terá qualquer relevância para o Direito Penal. Tal como ensina-nos o penalista supracitado o simples planejamento intelectual do delito não constitui conduta. Ou seja, o querer íntimo ( a cogitação), enquanto não for projetado no mundo exterior não tem qualquer relevância para o Direito Penal. 
2.3 Ausência de Conduta
Quando dissemos que apenas as condutas voluntárias importam para o Direito Penal, assinalamos que em certos casos, poderá haver enquadramento legal de um dado comportamento, contudo, se estará diante de um caso de “ausência de conduta”. 
Isto porque: não havendo voluntariedade não há conduta, posto que aquela ( voluntariedade) é um dos principais elementos desta ( conduta) e assim, por conseqüência não se haverá que falar em tipicidade. 
A propósito: vejamos, no presente momento, alguns exemplos de casos onde, por mais que o comportamento se enquadre num dado tipo penal, não se poderá cogitar da existência de conduta, ante a ausência de voluntariedade.
1 – Atos Reflexos: em primeiro lugar, cumpre anotar o conceito de “ato reflexo”, que nos é fornecido por Damásio Evangelista de Jesus: 
“Estes são uma reação automática de ação ou inibição que ocorre imediatamente a excitação de um nervo sensitivo.” 
Saiba que: o ato reflexo, mesmo que lesione ou exponha a perigo um bem penalmente protegido, não poderá incriminado, posto que nestes casos há ausência de conduta, uma vez que, como leciona Flávio Augusto Monteiro de Barros, o movimento corporal não foi impulsionado pelo elemento psíquico ( querer interno, finalidade) , mas sim pelo elemento fisiológico. Assevera ainda, o penalista em questão, que nesses casos não há conduta pois não há conduta dominável. 
Preste Muita Atenção: não podemos confundir os atos reflexos, onde há ausência inquestionável de conduta, com ações em curto-circuito�, que se manifestam através de atos impulsivos ou instintivos motivados por paixões ou emoções violentas, como seria o caso, por exemplo, do homicídio praticado sob o domínio de violenta emoção. 
Sendo que: é de extrema importância que se faça tal diferenciação pois nestes casos ( ações em curto-circuito) não há que se falar em ausência de conduta. Por mais que tais atos sejam provocados por “impulsos”, eles são frutos do “querer-interno”, são “impulsos” que têm uma finalidade, além do que, na maioria das vezes, são domináveis
Saiba ainda que: nos atos reflexos não se consegue, e nem se poderia, identificar um elemento psíquico, ao contrário do que ocorre com as chamadas ações em curto-circuito. 
A propósito: um dos mais clássicos exemplos de ato reflexo, que é usado pela maioria da doutrina, e que foi retirado da obra do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, pode assim ser transcrito: 
“ Se alguém, por causa de uma reflexo rotuliano, danificar um objeto, não cometerá crime de dano, pois não há o primeiro elemento do fato típico ( conduta ). É que neste caso o movimento corporal não se realiza sob o influxo anímico. 
Vamos dar uma olhada no artigo legal que incrimina a conduta do “dano”: 
Art. 163. Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: 
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa. 
2 – Comportamentos realizados em completo estado de inconsciência: podem ser compreendidos como sendo os casos de hipnose ou sonambulismo. Nestes casos, também não há que se cogitar da existência de uma “conduta”, ante a ausência de voluntariedade. 
Saiba que: No caso da hipnose, entretanto, ao nosso ver, não se pode afirmar que, em 100 % dos casos há ausência, de conduta. 
Isto porque: de acordo com nosso entendimento, a hipnose não comprova de forma eficaz a ausência de voluntariedade, pois não possui embasamentos científicos para tal finalidade. 
No entanto: a maioria dos autores insiste em afirmar que a hipnose é um dos casos de ausência de conduta. 
3 – Coação “física” irresistível – tal como leciona Flávio Augusto Monteiro de Barros, neste tipo de coação o coacto não tem liberdade de agir. Todo o querer-interno da conduta deve ser atribuído ao coator. Ao coacto não resta a mínima opção de escolha. 
Saiba que: apenas a coação física ( vis absoluta), que se exterioriza pelo emprego de força física exclui a conduta, pela absoluta falta de vontade. 
A propósito: a coação moral ( vis compulsiva) não exclui a conduta, pois, como bem leciona o Profº Fernando Capez, ainda resta, nestes casos, um resquício de vontade. Em se tratando de coação moral, a vontade é viciada e não eliminada 
Preste muita atenção: poderá, a coação moral, excluir a culpabilidade, quando for irresistível ou atenuar a pena quando for resistível, mas não excluirá a tipicidade em razão da ausência de conduta.4 – Caso fortuito e força maior : estes são aqueles acontecimentos imprevisíveis, inevitáveis, que escapam totalmente do domínio da vontade do homem. Alguns autores� preferem não diferenciar o caso fortuito da força maior. Nos, no entanto, preferimos adotar a linha daqueles que acham conveniente fazer uma diferenciação.
Caso Fortuito: este deriva de fatos humanos, como por exemplo, a guerra e a greve, bem como de outros fatos insuperáveis, como por exemplo, o rompimento da barra de direção do automóvel. 
Força Maior: acontecimento que resulta de eventos físicos ou naturais como o raio, a inundação, ou a tempestade. 
Preste Muita Atenção: todos os casos de ausência de conduta supra expostos têm algo em comum: a ausência de voluntariedade, de vontade. 
Sendo que: a vontade é elemento da conduta, que por sua vez é elemento do fato típico. Assim, deve-se concluir que a ausência de vontade exclui a conduta, que por sua vez torna o fato atípico. 
 
2.4 – Formas de Conduta: Ação e Omissão
Tal como fora dito anteriormente, a conduta criminosa pode ser praticada mediante uma ação ou omissão. 
Sendo que: as ações infringem as normas proibitivas, ao passo que as omissões infringem as normas preceptivas ou imperativas, que nada mais são do aquelas que, ao invés de proibir uma conduta, impõem a prática de determinados comportamentos. 
A propósito: já citamos como exemplo de norma preceptiva, na aula de hoje, o artigo 135, que foi transcrito na página 03. 
Preste muita atenção: em verdade, como já dissemos anteriormente, a omissão, para o Direito Penal não é um simples não fazer, mas sim um não fazer o que deveria e poderia ter sido feito. 
Ou seja: não é qualquer omissão que têm relevância para o Direito Penal, uma vez que omitente só será penalmente responsabilizado se a ação que deixou de praticar deveria ter sido praticada, se existir uma norma que imponha o dever de agir. 
A propósito: para que possamos entender melhor o mecanismo de funcionamento das omissões perante o Direito Penal, é por bem que façamos alguns breves comentários acerca das duas teorias que objetivam disciplinar o tema, quais sejam: 
Teoria Naturalística da Omissão: para esta teoria a omissão é um deixar de fazer que produz um resultado no mundo exterior. Para esta teoria, a omissão se eqüivale a uma ação, ou seja: quem se omite faz alguma coisa. 
Teoria Normativa da Omissão: as falhas da teoria naturalística foram ficando cada vez mais evidentes. Um brilhante penalista, de nome Maurach, começou a sustentar que a omissão é um nada, e do nada, nada pode surgir e concluiu o penalista que o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade. 
Sendo que: o Profº. Fernando Capez, aderindo a este posicionamento, assim leciona: quem se omite não faz absolutamente nada e, por conseguinte, não pode causar coisa alguma.
Saiba que: para esta teoria ( normativa), o omitente não responde pelo resultado, pois não o provocou. E apesar de ser impossível estabelecer-se, no caso na omissão, um nexo causal entre esta e o resultado, em alguns casos se admite que aquele que se omitiu seja responsabilizado pelo resultado. D
A propósito: dissemos nós, anteriormente, que a omissão, para o Direito Penal, não era um simples não fazer, mas um não fazer o que deveria ser feito.
Pois bem: de acordo com teoria normativa, apesar de a omissão ser um nada, o agente poderá por ela ser responsabilizado se estiver presente o que se convencionou chamar de dever jurídico de agir, um dever de agir imposto pela norma. 
Preste muita atenção: em nosso ordenamento, os “deveres jurídicos de agir” estão arrolados no artigo 13, § 2º do Código Penal, que já fora supra transcrito, bem como em tipos penais da parte especial do Código, como o artigo 235, por exemplo, que descreve o crime de omissão de socorro, que também já fora transcrito anteriormente. 
Perceba que: daí vem a denominação desta teoria ( normativa), pois para ela há a necessidade de uma norma impondo, na hipótese concreta, o dever jurídico de agir. 
A propósito: os crimes omissivos podem se dividir em duas categorias, quais sejam: 
Crimes Omissivos Próprios: estes crimes também são denominados de omissivos puros, e se originam do descumprimento à uma norma preceptiva ( Lembra dela ? ) , que é uma norma que determina a prática de uma determinada ação, com base no sendo geral de solidariedade e responsabilidade. 
Tenha em mente que: no caso dos crimes omissivos próprios, a conduta que se deve praticar é descrita pelo tipo penal incriminador ( norma preceptiva). Os artigos 135, 244, 246 e 269 do Código Penal, por exemplo, descrevem crimes omissivos próprios, são normas preceptivas. Vejamos o que preceituam os citados dispositivos legais: 
Omissão de Socorro
Art. 135. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou á pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública: 
Pena – detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa. 
Abandono Material
Art. 244. Deixar, sem justa causa, de prover a subsistência do cônjuge ou de filho menor de 18 anos ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou valetudinário, não lhes proporcionando os recursos necessários ou faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada, fixada ou majorada; deixar de, sem justa causa, de socorrer descendente ou ascendente gravemente enfermo: 
Pena – detenção 1 ( um) a 4 (quatro) anos e multa, de uma a dez vezes o maior salário mínimo vigente no país. 
Abandono Intelectual
Art. 246. Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade escolar. 
Pena – detenção de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês ou multa. 
Art. 269. Deixar, o médico, de denunciar à autoridade pública doença cuja notificação é compulsória: 
Pena – detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa. 
Saiba que: no caso dos crimes omissivos próprios a “simples omissão” é suficiente para que se possa taxar de criminosa uma determinada conduta. Sendo que, pouco importa se a omissão ocasionou algum resultado efetivo. 
Ou seja: o que importa, no caso dos crimes omissivos próprios, é que o agente deixou de agir quando podia e devia. 
Vamos explicar melhor: Para a configuração do crime previsto no artigo 135 (supra transcrito), é irrelevante que, em virtude da omissão de socorro a vítima de um acidente, por exemplo, venha a falecer. 
Isto porque: o crime se consuma no momento em que o agente deixou de agir. O que importa, no caso dos crimes omissivos próprios é que o agente, podendo agir, em nome do senso coletivo de solidariedade, nada fez.
Em outras palavras: no caso dos crimes omissivos próprios, como bem leciona o Profº. Flávio Augusto Monteiro de Barros, a simples omissão é suficiente para a consumação, independentemente de qualquer resultado posterior.
Saiba que: a tipicidade de um crime omissivo próprio depende da possibilidade de agir, ou seja: do agente poder realizar uma conduta ordenada pela norma. Aliás, em nenhuma hipótese o Direito pode exigir o inexigível. 
A propósito: temos por conveniente, ainda, que se atente para as elucidativas lições do Profº. Eduardo Del Campo acerca dos crimes omissivos próprios, que podem assim serem transcritas: 
“Os crimes omissivos próprios são os que se consumam com a simples abstenção do sujeito ativo. Os tipos penais que os descrevem trazem sempre um mandamento positivo para o agente. Exemplo: omissão de socorro.”
 ( Grifo Nosso)
Crimes Omissivos Impróprios: estes também são denominados crimes comissivos por omissão. Nesta espécie de crimes omissivos, a tipicidade se dá em virtude da violação de um dever jurídico de agir imposto pelo 13, § 2º do Código Penal.
Perceba que: e as hipóteses nas quais o artigo 13, § 2º do Código Penal atribui relevância à omissão, dizem respeito aos crimes omissivos impróprios, uma vez que, em se tratando de crimesomissivos próprios, o dever jurídico de agir é imposto pelo próprio tipo penal incriminador que foi violado.
Ou seja: No caso dos crimes omissivos impróprios, o agente deixa de fazer o que deveria ser feito, em virtude de sua peculiar condição, arrolada em qualquer das hipóteses do artigo 13. § 2º. 
Tenha em mente, desde já que: ao contrário dos crimes omissivos próprios, os crimes omissivos impróprios exigem, para sua configuração, a ocorrência do resultado. 
Em outras palavras: no caso dos crimes omissivos impróprios, é imprescindível que, da omissão, advenha alguma lesão a uma bem jurídico penalmente protegido. Ou seja: não basta a omissão, é também necessário que, em razão da omissão sobrevenha um resultado. 
Isto porque: nesses casos, tal como ensina-nos o Profº. Cezar Roberto Bitencourt, o agente não tem simplesmente a obrigação de agir, mas a obrigação de agir para evitar um resultado. 
A propósito: aponta, o referido penalista, os seguintes elementos desta espécie de omissão: 
Abstenção da atividade que a norma impõe. 
Superveniência do resultado típico em decorrência da omissão. 
Ocorrência da situação geradora do dever jurídico de agir.
Preste muita atenção: vamos tentar entender um pouco mais o mecanismo de funcionamento dos crimes omissivos impróprios, para que se possa, inclusive, entender porque eles também são denominados de “comissivos por omissão”. 
Saiba que; os tipos penais de omissão imprópria são, nos dizeres de Pierangeli e Zafaroni, tipos gerados à partir de uma conversão do enunciado de uma norma proibitiva em uma norma preceptiva. E tal conversão se faz através do dever jurídico de agir. 
Vamos exemplificar: uma mãe, assim como qualquer outra pessoa, está proibida de matar seu filho, em face do que dispõe a norma proibitiva insculpida no artigo 121 do Código Penal. À mãe, em especial, entretanto, em face do que dispõe o artigo 13, § 2º, também se veda que ela se omita a ponto de tal omissão gerar a morte do filho. 
Sendo que: em relação à outras pessoas, desde que não se enquadrem em nenhuma outra hipótese do artigo 13, § 2º, inexiste a reprovação da omissão em relação à criança em questão. 
Saiba que: esta obrigação da mãe é oriunda da legislação civil, ou seja, a relevância da omissão se dá pelo fato de ter, a mãe, a obrigação legal de cuidado, proteção ou vigilância, tal como dispõe o artigo 13, § 2º, I. Vamos dar mais uma olhada no referido dispositivo: 
Art. 13. ( ... ) 
Relevância da Omissão
§ 2º. A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem: 
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; 
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado. 
Perceba que: a previsão legal de um “dever de agir” faz com que a omissão que ocasione um resultado lesivo ( a morte, por exemplo), seja equiparada à uma ação.
 Por isso que: tais crimes também são denominados comissivos por omissão, pois se o omitente tinha o “dever jurídico de agir” e se omitiu, sua omissão, sua inação, se equipara à uma ação.
Lembrando que: os crimes comissivos são aqueles cometidos por uma ação. 
Tenha em mente que: podem ser penalmente responsabilizados por homicídio tanto o agente que desfere tiros em alguém que, em decorrência de tal ação vem a falecer, como a mãe que, tendo o dever legal de cuidar do filho, deixa de amamentá-lo, fazendo, assim, com este morra de fome ( inanição). 
Sendo assim: pode-se concluir que todo tipo penal que é cometido por uma ação, também pode ser cometido por uma omissão, desde que o omitente tenha o dever legal de agir. 
A propósito: temos por conveniente, no presente momento, que se atente para as elucidativas lições dos mestres Pierangeli e Zafaroni, que podem assim ser transcritas: 
“Os tipos de omissão imprópria têm um tipo ativo equivalente, e a posição em que se deve achar o autor denomina-se posição de garantidor.”
 ( Grifo Nosso)
Preste muita atenção: convém fixarmos, acerca da omissão, a seguinte premissa:
Existem duas espécies de crimes omissivos: os crimes omissivos próprios e os crimes omissivos impróprios. 
Sendo que os crimes omissivos próprios violam uma preceptiva que impõe, através de um tipo penal incriminador, uma determinada maneira de agir, frente à uma determinada situação, quando assim for possível, sendo irrelevante, nesses casos, que a omissão dê causa à um resultado naturalístico. 
Ou seja: no caso dos crimes omissivos próprios, é irrelevante, para a tipicidade da omissão, que em virtude dela sobrevenha algum resultado naturalístico, tanto que eles também são denominados de crimes de pura omissão. 
No caso dos crimes omissivos impróprios, para que a omissão tenha relevância é necessária a previsão de um “dever legal de agir” e a ocorrência de um resultado naturalístico. 
Ou seja: no caso dos crimes omissivos impróprios não há que se falar em tipicidade se, da infringência à um dever jurídico de agir, não sobrevier lesão à um bem jurídico penalmente protegido.
 
A propósito: vamos agora tecer alguns sucintos comentários acerca das hipóteses legais que atribuem relevância à omissão, apenas para que o conceito de omissão possa ser entendido de uma maneira eficaz. 
Lembrando que: além das hipóteses previstas no artigo 13, § 2º do Código Penal, a omissão também terá relevância quando descrita expressamente em um tipo penal incriminador ( crimes omissivos próprios). 
Pois bem: falemos um pouco, então, sobre cada uma das hipóteses elencadas no artigo 13, § 2º do Código Penal. 
- Quando o omitente tiver, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; nestes casos, como o próprio texto legal indica, a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância são oriundos da lei. 
Sendo que: quando se fala em “lei” não nos referimos apenas à lei penal, mas também a lei civil, a leis administrativas, enfim, qualquer diploma legal que cuide de impor a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância à determinadas pessoas. 
A propósito: o exemplo mais citado pela doutrina, quando do estudo do dever jurídico de agir que é imposto por lei é o dever de assistência dos pais para com os filhos menores
Saiba ainda que: tal como bem leciona o Profº Cezar Roberto Bitencourt, há também um dever legal daquelas pessoas que exercem determinadas atividades, as quais têm implícita a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância ao bem alheio, como por exemplo, o policial, o bombeiro, o médico, etc...
- Quando o agente de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; quando se diz “de outra forma assumiu a responsabilidade de impedir o resultado”, não se quer fazer referência apenas ao “dever contratual”. 
Saiba que: O próprio texto legal, aliás, antes da reforma penal de 1984, elencava a relação contratual ou negócio jurídico como fonte do dever de agir. No entanto, como bem observa Cezar Roberto Bitencourt, o contrato não esgota todas as possibilidades de assumir uma responsabilidade, uma vez que pode não existir contrato e o sujeito ter, de fato, assumido uma determinada responsabilidade com outrem. 
Sendo que: pode-se afirmar, em verdade, que para que se atribua relevância à omissão, com base na hipótese em estudo, é irrelevante que exista uma vinculação jurídica entre as partes. 
Uma vez que: o que importa, é que, o omitente tenha, de fato, assumido um determinado dever de agir, sendo que, temos por oportuno, no presente momento, que se atente para as elucidativas lições do Profº. Damásio Evangelista de Jesus, que podem assim serem transcritas:: 
“O importante é que o sujeito se coloque em posição de garante da não ocorrência do resultado, haja contrato ou não, como nas hipóteses em que voluntariamente assume encargo, sem mandato ou função tutelar.” 
( Grifo Nosso) 
A propósito: cita como exemplo destas espécies de omissão relevante, o penalistasupra, as relações entre o guia alpino e o alpinista, a enfermeira e o paciente, o salva-vidas e o mal nadador. 
Perceba que: nesses casos os primeiros assumem um compromisso de cuidar para que não aconteça nada com os segundos, sendo que, é irrelevante que as partes tenham assinado um contrato visando formalizar este compromisso. 
- Quando o agente, com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado: nestes casos, como bem assevera Damásio Evangelista de Jesus, o sujeito pratica um fato provocador do perigo de dano, tendo por isso, a obrigação de impedir o resultado. 
Sendo que: é pacífico na doutrina que quem cria o perigo de dano com uma conduta precedente tem o dever jurídico de impedir o resultado. Exemplos clássicos desta hipótese, que são citados pela maioria dos doutrinadores, são o do nadador profissional que convida alguém a acompanhá-lo na travessia de um rio, e a certa altura, vendo o companheiro afogar-se, deixa de socorrê-lo, e do caseiro que põe fogo na casa do patrão e deixa de socorrer a pessoa que estava dentro dela. 
A propósito: para finalizarmos esta nossa aula, temos por oportuno que se atente para as lições do Profº. Cezar Roberto Bitencourt, que podem assim serem transcritas: 
“Não importa que o agente tenha criado o risco voluntária ou involuntariamente, dolosa ou culposamente; importa é que com sua ação ou omissão originou uma situação de risco ou agravou uma já existente. Em virtude de seu comportamento anterior, surge-lhe a obrigação de impedir que essa situação de perigo evolua para uma situação de dano efetivo...”
( Grifo Nosso) 
Questão-Problema
Ao sair do metrô, depois de um cansativo dia de trabalho, você encontra uma antiga colega de serviço com que você não tinha contato à uns 4 meses, desde que fora levar uma “lembrancinha” para a sua filha recém nascida . 
Ao encontrar a colega, você percebe que ela está muito, muito abatida, e pergunta o que está acontecendo. Ao que ela responde: 
- Há umas três semanas briguei feio com meu marido, e em protesto, resolvi deixar de amamentar a Maria Laura (sua filha). Fiz isso para tentar persuadir ele a me ajudar a cuidar de maneira mais efetiva da neném. Eu queria ver se, estando a neném sem mamar no peito, ele “se tocava” e ao menos se preocuparia em prepara uma sopa, uma “papinha” para a nossa princesinha. No entanto, passou-se mais de uma semana e ele nada fez, e quando pude perceber, nossa linda filha já tinha morrido de inanição. E para piorar ainda mais a situação, estou sendo processada por “homicídio”, por ter deixado a menina “morrer de fome”. Achei estranho, pois pelo que sei, eu não poderia ser processada criminalmente por ter deixado de fazer alguma coisa. 
E para finalizar, ela lhe pergunta: Geralmente as pessoas que são processadas por homicídio, o são porque fizeram alguma coisa, e não porque deixaram de fazer alguma coisa. Isso não é um absurdo ? Além do que, meu marido não está sendo processado por nada. Isto não é justo. Ele também não deveria ser responsabilizado ? 
Responda às indagações de sua desequilibrada colega. 
Quadro Sinóptico
Teorias formuladas sobre a conduta: 
Teoria Naturalística ou Causal: para esta teoria a conduta é considerada um puro fator de causalidade, uma simples produção do resultado, mediante o emprego de forças físicas. Segundo esta teoria, para a caracterização do crime é totalmente desnecessário investigar se o resultado foi produzido pela vontade do agente , basta que se indague quem foi o causador material . O único nexo que importa é o natural. 
Teoria Finalista ou Final da Ação: tal teoria tem a clara intenção se opor aos falhos postulados da teoria causal, e foi criada por Hans Welzel, no final da década de 30. É de se atentar, de início, que os postulados desta teoria geraram efeitos consideráveis na estrutura do tipo, da ilicitude e da culpabilidade. Eliminou-se, através desta teoria, a idéia de que a conduta era um processo meramente causal, desprovido de qualquer finalidade. Isto porque, para esta teoria, o conceito de conduta pode assim ser expressado: é o comportamento humano, voluntário e consciente, dirigido à um fim. 
Teoria Social da Conduta: esta teoria representa um posição intermediária entre as duas teorias já estudadas pois buscou conciliar os postulados de ambas as teorias ( causal e finalista). 
Lembre-se que: segundo Eb. Schmidt, que foi um dos principais idealizadores desta teoria, ao Direito Penal interessa somente o sentido social da ação. Lecionava ainda, o referido penalista, que a teoria finalista determinava o sentido da ação de forma extremamente unilateral em função da vontade individual, quando deveria fazê-lo de uma forma objetiva sob um ponto de vista social. 
Lembre-se ainda que: para esta teoria, o conceito de “conduta” pode assim ser expressado: é o comportamento humano socialmente relevante, dominado ou dominável pela vontade humana. 
Características da Conduta 
Só o homem pode realizar condutas
Só a conduta voluntária interessa ao Direito Penal 
Só os atos que se projetarem no mundo exterior fazem parte do conceito de conduta. 
A propósito: uma vez que apenas as condutas voluntárias interessam ao Direito penal, é de se concluir que, onde não houver voluntariedade não há conduta. Vamos relembrar algumas hipóteses não há conduta ante a ausência de voluntariedade. 
a – Atos reflexos
b – Comportamentos realizados em completo estado de inconsciência, como os casos de hipnose ou sonambulismo, por exemplo. 
c – Coação “física” irresistível
Formas de conduta
a – Ação: comportamento positivo, um “fazer algo”. 
b – Omissão: comportamento negativo, é um “não fazer algo”. Para o Direito Penal a omissão não é um simples não fazer, mas um não fazer o que deveria ter sido feito. Ou seja: não é qualquer omissão que tem relevância para o Direito Penal. 
Teorias da Omissão
Teoria Naturalística da Omissão: para esta teoria a omissão é um deixar de fazer que produz um resultado no mundo exterior. Para esta teoria, a omissão se eqüivale a uma ação, ou seja: quem se omite faz alguma coisa. 
Teoria Normativa da Omissão: as falhas da teoria naturalística foram ficando cada vez mais evidentes. Um brilhante penalista, de nome Maurach, começou a sustentar que a omissão é um nada, e do nada, nada pode surgir e concluiu o penalista que o delito de omissão não pode originar nenhuma causalidade. 
Lembre-se que: os crimes omissivos se dividem em: 
Crimes Omissivos Próprios: estes crimes também são denominados de omissivos puros, e se originam do descumprimento à uma norma preceptiva ( Lembra dela ? ) , que é uma norma que determina a prática de uma determinada ação, com base no sendo geral de solidariedade e responsabilidade, como o artigo 246 do Código Penal, por exemplo, que tipifica o crime de omissão de socorro. 
Crimes Omissivos Impróprios: estes também são denominados crimes comissivos por omissão. Nesta espécie de crimes omissivos, a tipicidade se dá em virtude da violação de um dever jurídico de agir imposto pelo 13, § 2º do Código Penal. Vamos relembrar as hipóteses que, segundo o artigo 13, §2º, possuem relevância para o Direito Penal: 
Quando o omitente tiver, por lei, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância 
Quando o agente de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado 
Quando o agente, com seu comportamento anterior criou o risco da ocorrência do resultado
� - Sobre “Culpa Inconsciente”, mais se esclarecerá no momento oportuno. 
� - Existem umas outras teorias que também objetivam definir o conceito de conduta, o reconhecimento das outras teorias, entretanto, não é pacífico, e por isso achamos por bem não estender muito o assunto, pois cremos, também, ser suficiente que tenhamos conhecimento das três principais teorias que regula o tema, e tais teorias foram, efetivamente, expostas.
� - Nomenclatura usada pela maioria da doutrina
� - Frederico Marques e Nelson Hungria,por exemplo
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