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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo JOÃO PAULO PESSOA A cultura constitucional no Brasil Doutorado em Direito São Paulo 2019 Pontifícia Universidade Católica de São Paulo JOÃO PAULO PESSOA A cultura constitucional no Brasil Tese de Doutorado apresentada à Banca Examinadora na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de DOUTOR no Programa de Estudos Pós- Graduados em Direito, Área de Concentração Efetividade do Direito, sob a orientação do Professor Doutor Roberto Baptista Dias da Silva. São Paulo 2019 Pontifícia Universidade Católica de São Paulo JOÃO PAULO PESSOA A cultura constitucional no Brasil Tese de Doutorado apresentada à Banca Examinadora na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de DOUTOR no Programa de Estudos Pós- Graduados em Direito, Área de Concentração Efetividade do Direito, sob a orientação do Professor Doutor Roberto Baptista Dias da Silva. Aprovado em: ____/____/____. Banca Examinadora Professor Doutor Roberto Baptista Dias da Silva (Orientador). Instituição: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Julgamento _______________Assinatura_____________________________ Professor(a) Doutor(a) ___________________________________________ Instituição: _____________________________________________________ Julgamento: ____________________________________________________ Assinatura: _____________________________________________________ Professor(a) Doutor(a) ___________________________________________ Instituição: _____________________________________________________ Julgamento: ____________________________________________________ Assinatura: _____________________________________________________ Professor(a) Doutor(a) ___________________________________________ Instituição: _____________________________________________________ Julgamento: ____________________________________________________ Assinatura: _____________________________________________________ Professor(a) Doutor(a) ___________________________________________ Instituição: _____________________________________________________ Julgamento: ____________________________________________________ Assinatura: _____________________________________________________ Só conhecendo a Constituição poderemos estimá-la. Ninguém pode estimar o que desconhece. E, estimando-a, façamo-la eficaz, para benefício do seu povo. (Geraldo Ataliba) (ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. 2.ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.25). À Manuela, Manu, minha sobrinha, que desde cedo demonstra o apego fundamental aos livros, em quem deposito a esperança da formação de uma geração conhecedora da Constituição brasileira. AGRADECIMENTO CNPq O presente trabalho foi realizado com o apoio do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq) AGRADECIMENTOS Ao decidir desenvolver esta pesquisa sabíamos que o seu resultado não dependeria apenas do autor. A compreensão de inúmeras pessoas foi fundamental para que pudéssemos, à medida do possível, dedicar nosso tempo a sua elaboração. Agradeço à minha família pelo apoio incondicional pela finalização desse trabalho, que pacientemente sempre compreendeu a necessidade de “escrever a tese”. Presto minhas homenagens ao meu orientador, Professor Roberto Dias, que sempre atencioso e amigo me orientou de maneira peculiar e exemplar, além de permitir que eu “arriscasse” a escolha do tema. A todos os professores com quem tanto aprendi na graduação e nos cursos de pós-graduação agradeço os preciosos ensinamentos; faço especial menção ao Professor Marcelo Figueiredo, que incentivou a pesquisa do tema desta tese e o apego à vida acadêmica. Aos meus amigos de todos os momentos sempre presentes, que provavelmente se sentirão aliviados por não terem que ouvir mais que “preciso terminar a tese, por isso não vai dar...”. Aos amigos do Toledo Marchetti, que permitiram minhas ausências, a quem agradeço na pessoa do Leonardo Toledo, cuja compreensão foi fundamental nos últimos meses. Aos funcionários da pós-graduação da PUC-SP, todos essenciais ao longo destes anos, em especial, ao Rui e ao Rafael. À Hanae, que com o amor infinito, sempre pacientemente, nunca deixou de dizer: “vai dar, você vai terminar...”. RESUMO Esta pesquisa analisará a ideia de cultura constitucional, sob a perspectiva da teoria da Constituição como ciência cultural, e o fenômeno da sua erosão, gerada pela inobservância consciente da Constituição e pelo distanciamento desta em relação ao povo. Tendo como parâmetro a evolução constitucional brasileira, marcada pelo autoritarismo, e a promulgação da Constituição de 1988, que consistiu numa oportunidade de formação de uma nova cultura constitucional, analisaremos os fatores que demonstram a atual erosão da cultura constitucional brasileira. Dentre esses fatores, destaca-se o distanciamento da Constituição de 1988 em relação ao povo, que é demonstrado por meio de pesquisas de opinião acerca do nível de conhecimento do texto constitucional pela população, em especial aquela encomendada ao Ibope para os fins desta pesquisa. Diante desse quadro de erosão, argumentamos que é necessária a promoção da cultura constitucional pelo Estado brasileiro, sendo que ao final apresentamos algumas propostas que podem colaborar para desenvolver e ampliar essa cultura. Palavras-chave: Cultura. Teoria da Constituição. Cultura constitucional. Erosão da cultura constitucional. Promoção da cultura constitucional. Popularização da Constituição. ABSTRACT This study analyzes the idea of constitutional culture from the standpoint of the theory of the constitution as a cultural science, and the phenomenon of its erosion generated by deliberate failure to observe the Brazilian Constitution and by its remoteness from the people. Based on the parameter of Brazil’s constitutional evolution, marked by authoritarianism, and the promulgation of the democratic Constitution of 1988, which was an opportunity to form a new constitutional culture, we analyze the factors that show the current erosion of Brazilian constitutional culture. Among these factors is the remoteness of the Constitution of 1988 from the people, demonstrated by surveys about the level of popular knowledge of the constitutional text, in particular the survey carried out by the polling firm IBOPE for this study. In light of this situation of erosion, we argue that the Brazilian government needs to do more to promote constitutional culture. At the end, we present some proposals that can help develop and expand this culture. Keywords: Culture. Theory of the Constitution. Constitutional culture. Erosion of constitutional culture. Promotion of constitutional culture. Popularization of the Constitution. SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO 10 2 CONSTITUCIONALISMO 12 2.1 A evolução histórica do constitucionalismo 14 2.1.1 A Inglaterra 17 2.1.2 Estados Unidos da América 19 2.1.3 Revolução Francesa 21 2.2 O constitucionalismo como movimento político e cultural 23 3 CONSTITUIÇÃO E CULTURA 26 3.1 As concepções política, sociológica e jurídica de Constituição 26 3.2 Constituição e cultura 28 3.2.1 A ideia de cultura 28 3.2.2 Teoria da Constituição como ciência cultural 33 3.2.2.1 PeterHäberle 34 3.2.2.2 Pablo Lucas Verdú 38 3.2.3 Concepção culturalista de Constituição 40 4 CULTURA CONSTITUCIONAL 43 4.1 O conceito de cultura constitucional 43 4.1.1 Os elementos que compõem a ideia de cultura constitucional 45 4.1.1.1 O conhecimento da Constituição 48 4.1.2 A ideia de cultura constitucional adotada 51 4.2 O conhecimento constitucional e a Constituição escrita 52 4.3 Cultura constitucional e efetividade das normas constitucionais 55 4.4 Cultura constitucional e força normativa da Constituição 59 4.5 Cultura constitucional e ideia de sentimento constitucional 61 5 A EROSÃO DA CULTURA CONSTITUCIONAL 64 5.1 Os fatores que geram a erosão constitucional 64 5.1.1 A inobservância consciente da Constituição pelos órgãos e agentes do Estado 64 5.1.1.1 As reformas constitucionais e a erosão da cultura constitucional 65 5.1.1.2 A omissão legislativa 67 5.1.2 A indiferença da sociedade em relação à Constituição 68 5.2 A anomia 70 5.2.1 A anomia constitucional 73 6 A CULTURA CONSTITUCIONAL NO BRASIL 78 6.1 Evolução constitucional no Brasil e a cultura constitucional 78 6.1.1 A Constituição de 1824 78 6.1.2 A Constituição de 1891 79 6.1.3 A Constituição de 1934 81 6.1.4 A Constituição de 1937 81 6.1.5 A Constituição de 1946 83 6.1.6 A Constituição de 1967 84 6.1.7 Emenda n. 1/69 86 6.1.8 A Constituição de 1988 86 6.2 A inobservância das normas constitucionais pelos órgãos do Estado 90 6.2.1 A omissão inconstitucional 90 6.2.2 A superação da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pelo Poder Legislativo 94 6.1.2.3 Previsibilidade e ausência de uniformidade de entendimento entre os Ministros da Suprema Corte 98 7 A CULTURA CONSTITUCIONAL E O CONHECIMENTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PELA POPULAÇÃO BRASILEIRA 101 7.1 As pesquisas sobre cultura constitucional no México, Argentina e Costa Rica 101 7.1.1 México 102 7.1.2 Argentina 103 7.1.3 Costa Rica 104 7.2 O conhecimento da Constituição pela população brasileira 104 7.2.1 Pesquisas já realizadas 105 7.2.1.1 Instituto Latinobarômetro 106 7.2.1.2 Pesquisa “25 Anos da Constituição Federal do Brasil de 1988” (Senado Federal) 107 7.2.2 Pesquisa sobre o conhecimento da Constituição Federal (2017) – Ibope 108 7.2.2.1 Especificações técnicas da pesquisa 108 7.2.2.2 Perfil da amostra 110 7.2.2.3 O questionário 111 7.2.2.3.1 Pergunta 1 112 7.2.2.3.2 Pergunta 2 113 7.2.2.3.3 Pergunta 3 114 7.2.2.3.4 Pergunta 4 115 7.2.2.4 Conclusão sobre os dados da pesquisa 116 7.2.3 Cultura constitucional no Brasil e sua erosão 117 8 A NECESSÁRIA PROMOÇÃO DA CULTURA CONSTITUCIONAL NO BRASIL 119 8.1 Constituição cultural e cultura constitucional 119 8.2 Democracia e conhecimento da Constituição 124 8.3 Constituição e cidadania 128 8.4 A popularização da Constituição e o artigo 64 do ADCT 130 9 PROPOSTAS PARA O DESENVOLVIMENTO DA CULTURA CONSTITUCIONAL 133 9.1 Poder Judiciário 133 9.2 Poder Legislativo 137 9.3 Poder Executivo 140 10 CONCLUSÃO 142 REFERÊNCIAS 148 ANEXOS ANEXO 1 – Latinobarómetro 2005 – Conocimiento de constitución política del país ANEXO 2 – Latinobarómetro 2005 – Nivel de cumplimiento de constitución ANEXO 3 – Pesquisa 25 Anos da Constituição Federal do Brasil de 1988 (Senado Federal) ANEXO 4 – Pesquisa "Conhecimento da Constituição Federal brasileira" (Ibope 2017) 10 1 INTRODUÇÃO Há algum tempo nossa curiosidade foi despertada para o estudo da cultura constitucional no Brasil, em especial quando tomamos conhecimento do conteúdo do artigo 64 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que previa a necessidade de promoção de edição popular do texto constitucional para distribuição em escolas, igrejas, sindicatos e outros locais. Além disso, quando participamos do Congresso Mundial de Direito Constitucional, organizado pela Associação Internacional de Direito Constitucional (IACL) na Cidade do México, em 2010, conhecemos uma ampla pesquisa desenvolvida pela Universidade Nacional do México (UNAM) sobre a cultura constitucional naquele país. Por conta disso, iniciamos o estudo do tema no curso de mestrado, mas nesse momento nos deparamos com a problemática das disposições transitórias na Constituição, que se apresentou, naquele momento, um assunto instigante a ser enfrentado. Optamos por deixar a pesquisa sobre a cultura constitucional para o contexto do doutorado, o qual agora decidimos enfrentar. Trata-se de tema pouco explorado na doutrina e na jurisprudência brasileiras, como ficará claro ao longo do trabalho. Por outro lado, atrelamos uma grande importância ao tema que pretendemos demonstrar ao longo da pesquisa. Dessa forma, iniciamos a presente pesquisa com o estudo do surgimento e a evolução do constitucionalismo, procurando abordar suas perspectivas principais, como uma teoria e um movimento político-cultural construído ao longo do percurso histórico, conforme trazemos no capítulo 2. No capítulo 3, veremos o conceito de Constituição e sua relação com a cultura. Abordaremos a teoria da Constituição sob a sua perspectiva cultural – com destaque para o pensamento de Peter Häberle e Pablo Lucas Verdú – bem como a concepção culturalista de Constituição. No capítulo 4, será apresentada a ideia de cultura constitucional. Intimamente relacionada à compreensão científico-cultural da teoria da Constituição, como um dos seus conceitos-chave, e com a noção culturalista de Constituição, exploraremos sua relação com a efetividade da Constituição, a ideia de força normativa e de sentimento constitucional. 11 No capítulo 5, cuidaremos da erosão da cultura constitucional, ou seja, aquela situação em que a Constituição deixa de ser o eixo de coesão social, em que há uma espécie de abismo entre a Constituição e a sociedade, destacando seus fatos geradores. Nos capítulos 6 e 7 aprofundaremos a cultura constitucional no Brasil com o intuito de averiguar o seu status para compreender se se encontra em fase de erosão. Assim, inicialmente, analisaremos a evolução constitucional brasileira até a promulgação da Constituição Federal de 1988. Em seguida, adotaremos como critério de análise os dois fatores principais que geram a erosão da cultura constitucional: a inobservância consciente da Constituição e o seu distanciamento em relação à população. Este último fator será explorado no capítulo 6, valendo-se, inclusive, de pesquisa encomendada para este único fim junto ao Ibope. Ao final, poderemos concluir se a cultura constitucional brasileira está próxima ou distante do fenômeno da erosão. Pontuada a constatação do estágio da cultura constitucional no Brasil, refletiremos, no capítulo 8, sobre a fundamentação constitucional para promover a cultura constitucional pelo Estado a fim de desenvolvê-la e de ampliá-la. No capítulo 9, sistematizaremos algumas propostas de medidas que poderiam ser implementadas pelo Estado, nas suas diversas funções estatais (Poderes), para incentivar o desenvolvimento da cultura constitucional no país. Por fim, apresentaremos uma síntese das conclusões desenvolvidas ao longo dos capítulos. Com esta pesquisa objetivamos refletir sobre questões relevantes presentes no cenário jurídico relacionadas à cultura constitucional, que demandam o conhecimento de um material jurídico para sua sistematização e proposta de solução, contribuindo para estimular a crítica doutrinária e jurisprudencial,e a formação de uma efetiva cultura constitucional no Brasil. 12 2 CONSTITUCIONALISMO Podemos compreender o constitucionalismo sob duas perspectivas, como uma teoria e como um movimento político-cultural construído ao longo do percurso histórico. Estes aspectos, evidentemente, são extremamente relacionados entre si e dependentes. Sob o primeiro aspecto, o constitucionalismo “é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade”.1 O constitucionalismo moderno representa uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos, constituindo, no fundo, uma “teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo”.2 3 Constitucionalismo significaria, assim, “em sua essência, limitação do poder e supremacia da lei”.4 Conforme esclarece Karl Loewenstein, o Estado constitucional se fundamenta no princípio da distribuição do poder, que se caracteriza quando vários e independentes detentores do poder ou órgãos estatais participam da formação da vontade estatal e as funções que lhes são designadas estão submetidas a controles respectivos. Desse modo, o constitucionalismo é a marca de uma sociedade estatal alicerçada na liberdade e igualdade que funciona como Estado de Direito.5 O fato é que o constitucionalismo como teoria decorre de um processo histórico, podendo ser visto mesmo como um movimento político, social e cultural6, um processo político jurídico.7 Nas palavras de Celso Ribeiro Bastos, o 1 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.51. 2 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.51. 3 Vergottini adota a ideia de ideologia ao se referir ao constitucionalismo (VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale. 6.ed. Italia: CEDAM, 2008, p.3). 4 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.5. 5 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.50-51. 6 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.52. 7 É o que pontua Néstor Sagües: “Se chama ‘movimento constitucionalista’ ou constitucionalismo a um processo político-jurídico que tem por objetivo estabelecer em cada Estado um documento normativo – a ‘constituição’ – com determinadas características formais (texto preferencialmente escrito, orgânico, com supremacia sobre as demais regras de direito), e de conteúdo (organiza a estrutura fundamental do Estado, define seus fins e enuncia os direitos dos habitantes”. (SAGÜES, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Astrea, 2004, p.1). 13 constitucionalismo “revela-se, acima de tudo, como um fenômeno social dotado de caráter jurídico. Diz-se social em razão de partir de uma pressão, nascida do povo, que objetiva o esvaziamento do poder absoluto”.8 Não há, no entanto, um único constitucionalismo. Conforme ressalta José Joaquim Gomes Canotilho, o “movimento constitucional gerador de constituição em sentido moderno tem várias raízes localizadas em horizontes temporais diacrónicos e em espaços históricos geográficos e culturais diferenciados”.9 Sob o ponto de vista histórico, dois podem ser os significados do conceito de constitucionalismo: ordem política constitucional e ordem política democrática constitucional. Isso porque o mero fato de um Estado ter uma Constituição – e por isso ser considerado um Estado constitucional – não implica necessariamente a adoção de um regime democrático. A evolução histórica do constitucionalismo demonstra que bem antes da formação da democracia constitucional, existiram Estados constitucionais que não se mostravam democráticos.10 O estágio final, a democracia constitucional, é alcançado mais tarde, quando efetivamente o povo, organizado como eleitorado, participa do processo político por meio de eleições limpas e com base no sufrágio universal, “elevando-se à categoria de um detentor do poder independente e originário”.11 O apego a uma Constituição escrita, com o propósito de se revelar um governo constitucional, foi a tônica de regimes autoritários que não lograram êxito em disfarçar, por exemplo, o desprezo à democracia. Basta citar o regime ditatorial que imperou no Brasil no período que antecedeu a instalação da Assembleia Constituinte em 1987.12 8 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.148. 9 E complementa: “Em termos rigorosos, não há um constitucionalismo mas vários constitucionalismos (o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês). Será preferível dizer que existem diversos movimentos constitucionais com corações nacionais mas também com alguns momentos de aproximação entre si, fornecendo uma complexa tessitura histórico-constitucional.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.51). 10 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.89. 11 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.90. 12 Nesse sentido, destacamos Luís Roberto Barroso ao relacionar constitucionalismo e Constituição: “O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita – o do Reino Unido – e outros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. É preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a adesão voluntária e 14 Diante disso, traremos, em seguida, um pouco da evolução histórica do constitucionalismo. 2.1 A evolução histórica do constitucionalismo Inicialmente, é preciso esclarecer que a ideia de constitucionalismo é anterior à noção de Constituição. A partir da concepção de que constitucionalismo significa controle do poder, Karl Loewenstein aponta os hebreus como o primeiro povo a adotá-lo. Em que pese se tratar de uma teocracia, nesse regime o soberano estava limitado às leis do senhor, que subordinavam tanto os governantes quanto os governados. Havia, assim, uma limitação ao poder do governante.13 Os gregos, por sua vez, desenvolveram durante dois séculos um “regime político absolutamente constitucional”, alcançando o tipo mais avançado de governo constitucional, a democracia constitucional.14 Karl Loewenstein aponta a democracia direta das cidades-estado gregas no século V como o único exemplo conhecido de um sistema político com plena identidade entre governantes e governados, no qual o poder político está igualmente distribuído entre todos os cidadãos ativos.15 O próprio fundamentalismo democrático, contudo, acabou por conduzir a assembleia de cidadãos ativos a uma situação de ausência de controle, fracassando ao final.16 Para José Afonso da Silva, a polis “como tipo de Estado (cidade-estado), tal como qualquer objeto, se revela por sua constituição, a politeia”. O autor destaca que Aristótelesmencionava a “constituição” para aludir ao regime de uma cidade, “que resultava da organização dada aos magistrados em geral, especialmente à espontânea de seus destinatários.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.5). 13 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.154. 14 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.155. 15 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.155. Não se pode olvidar, evidentemente, que a noção de cidadão ativo era bastante restrita. Sobre o tema, vale destacar o que afirma Luís Roberto Barroso: “Atenas é historicamente identificada como o primeiro grande precedente de limitação do poder político – governo de leis, e não de homens – e de participação dos cidadãos nos assuntos públicos. Embora tivesse sido uma potência territorial e militar de alguma expressão, seu legado perene é de natureza intelectual, como berço do ideal constitucionalista e democrático.” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.6.) 16 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.156. 15 magistratura soberana, à divisão de poderes, à distribuição da soberania, à determinação do fim a que se propõe a comunidade política”. Platão também se referia à politeia nesse mesmo sentido, porém de forma relacionada à cidade idealizada. Todavia, não há comprovação de que tenha existido nas cidades gregas a constituição redigida em um documento.17 A República romana também se destaca no contexto histórico do constitucionalismo. Durante seu desenvolvimento, entre os séculos V e II (a.C), se apresentou como um sistema político baseado em dispositivos de freios e contrapesos com o objetivo de dividir e limitar o poder político dos magistrados, consistindo em amplo repertório de limitações mútuas (controles intraórgãos, como a estrutura colegial de magistraturas altas e superiores, duração anual dos cargos e proibição de reeleição imediata; e controle interórgãos, como a intervenção dos tribunos da plebe diante de uma conduta ilegal de outro tribuno e até dos mais altos magistrados, a atuação do Senado). O constitucionalismo republicano se desintegrou nas guerras civis dos primeiros séculos antes de Cristo e terminou no domínio de César.18 A constitutio, como modo de ser das cidades romanas (civitas) – mesmo sentido da politeia para as cidades gregas – denotava um sentido abrangente de toda a vida da cidade-estado. Também não houve em Roma uma Constituição escrita. O termo Constituição denotava, em verdade, os provimentos legislativos imperiais (Codex, Digesta etc.). Conforme explica José Afonso da Silva, “essas constituições eram coleções de regras jurídicas de toda natureza, pois aquilo que o imperador estatuía, subscrevia, estipulava, prescrevia, decretava e legislava se chamava Constituição”.19 17 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.52-53. 18 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.156-157. 19 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.56-57. O autor complementa: “Enfim, embora a palavra constitutio onis pudesse significar modo de ser das coisas, como constitutio corporis (‘constituição do corpo’), constitutio mundi (‘constituição do mundo’), ou até Estado, o certo é que não era empregada nesse sentido no sistema romano, nem Cícero o fez nas citadas obras. Era empregada, sim, durante o Principado e o Império para designar as providências legislativas dos imperadores, de sorte que a Constituição do Estado Romano nesse período se revelava no seu modo de ser traduzido mais pela ação concreta do príncipe e do imperador e sua Magistratura, incluindo a tradição histórica e, a partir de Justiniano, a compilação de normas jurídicas a que já fizemos referência”. (SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.59-60). Luís Roberto Barroso também identifica esse viés constitucionalista: “O ideal constitucionalista de limitação do poder foi compartilhado por Roma, onde a República se implantou em 529 a.C., ao fim da monarquia etrusca, como a Lei das Doze Tábuas.” (BARROSO, Luís 16 No período seguinte, a Idade Média, entre o fim do século V e a metade do século XV, com a prevalência do sistema feudal, o Estado se apresenta totalmente desagregado. Com isso, “não havendo poder político, não há que se falar em Estado, e, consequentemente, não havendo Estado, não há que se falar em constituição estatal”.20 Não se identifica uma Constituição nesse período. Todavia, é na Idade Média que surgem os elementos básicos para a formação de uma Constituição. Isso porque a partir da formação dos burgos à margem dos feudos começa a surgir uma demanda pela garantia de alguns direitos fundamentais, como a liberdade e a igualdade, como resultado das circunstâncias históricas.21 Mostrava-se essencial para a nova classe em surgimento, a burguesia, a garantia da liberdade para realizar suas atividades comerciais. Os primeiros sintomas do constitucionalismo, conforme salienta José Afonso da Silva, se configuram com o fortalecimento da burguesia na Idade Média, com o surgimento do Município e a organização de seus serviços, a outorga pelos monarcas de documentos, como cartas e foros, pelos quais se conferia autonomia a cidades e regiões, e a criação de Assembleias representativas. Estas últimas, inicialmente restritas à nobreza, como a Assembleia de Nobre que impôs a assinatura da Magna Carga de 1215 ao rei João-Sem-Terra, aos poucos ganharam maior representatividade com a admissão da burguesia.22 Contudo, com o desenvolvimento da monarquia absoluta, que aboliu as cortes feudais a partir do século XVI, essas Assembleias deixaram de existir, com exceção do Parlamento inglês, que sobreviveu ao absolutismo monárquico.23 O fato é que a burguesia continuou a se desenvolver economicamente com sua ideologia liberal, tendo o Estado Absolutista como obstáculo a ser superado. Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.7). 20 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.60-61. 21 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.62. 22 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.63-64. O autor sintetiza o período: “Na Inglaterra uma Assembleia assim se reuniu em 1295, formada por prelados, barões e deputados dos condados, cidades e burgos, constituindo uma representação completa de todos os estamentos sociais. Em 1302, Philipe, o Belo reuniu pela primeira vez em França em uma Assembleia plena, os nobres e prelados e também os representantes das cidades. Foi a origem dos Estados Gerais. A Assembleia do Povo constitui o Terceiro Estado.A representação tinha, assim, uma estrutura estamental, em que dois órgãos se separavam em função da natureza da representação: um representando os interesses da aristocracia (prelados e nobres) e outro os interesses gerais do povo (burgueses, então)”. (SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.64). 23 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.64. 17 A partir desse período, a história registrará uma série de movimentos revolucionários que serão responsáveis pela formação do constitucionalismo moderno, demonstrando que o movimento constitucionalista (moderno) não tem uma gestação pacífica, originando-se em três revoluções liberais básicas: a inglesa, a americana e a francesa.24 Vejamos cada um deles. 2.1.1 A Inglaterra De acordo com Karl Loewenstein, a Revolução Puritana inglesa marca o início da segunda e moderna fase do constitucionalismo.25 A coincidência excepcional de diversas circunstâncias teria favorecido a transformação da monarquia absoluta em monarquia constitucional. Com efeito, é possível visualizar três fases fundamentais na evolução do direito constitucional britânico, conforme pontuado por Jorge Miranda: inicialmente, a fase dos primórdios, em 1215, com a concessão da Magna Carta26; posteriormente, a fase da transição, “aberta em princípios do século XVII pela luta entre o Rei e o Parlamento e de que são momentos culminantes a Petição de Direitos (Petition of Right) de 1628, as revoluções de 1648 e 1688 e a Declaração de Direitos (Bill of Rights) de 1689”, e, finalmente, a fase contemporânea, “desencadeada a partir de 1832 pelas reformas eleitorais tendentes ao alargamento do direito de sufrágio”.27 28 Marcello Cerqueira explicita que o período da Revolução Inglesa se inicia, em 1628, com a Petição de Direitos (Petittion of Right), apresentada ao rei Carlos I, em 8 de março, pelos “Lordes espirituais e temporais e os comuns reunidos em Parlamento”.29 A Câmara dos Comuns insistiu na instituição de uma ordem 24 SAGÜES, Néstor Pedro. Teoría de la Constitución. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004, p.11. 25 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.157. 26 Sobre as Cartas solenes, documentos por meio dos quais os soberanos prometiam eliminar abusos e atuar em conformidade com o direito, Caenegam destaca a importância da Magna Carta: “O primeiro surge no norte da Espanha, no fim do século XII, mas o mais famoso é a Magna Carta de João Sem-Terra, dada em 1215. Merece a nossa especial atenção, não apenas por ser típica do seu género, mas porque teve um papel importante nos séculos ulteriores, influenciando o desenvolvimento constitucional na Inglaterra, nos Estados Unidos da América e em todo o mundo moderno”. (CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito constitucional ocidental. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p.106). 27 CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.56. 28 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.116. 29 CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.57. 18 constitucional limitadora do poder da coroa e de sua efetiva participação no processo político. A guerra terminou com a vitória do parlamento sobre a coroa na Revolução Gloriosa de 1688.30 É com a elaboração do Instrument of the Government (1653) de Cromwell que se visualiza a primeira Constituição escrita válida do Estado moderno.31 Para Jorge Miranda, no entanto, “foi um arremedo de Constituição escrita”.32 O fato, contudo, é que os ingleses abandonaram a concepção de uma lei fundamental escrita e incorporaram os documentos históricos elaborados antes e depois da Revolução Gloriosa (Habeas Corpus Act; Bill of Rights e Act of Settlement). Nos dizeres de Karl Loewenstein, “os ingleses se contentaram com a regulação em leis individuais de sua ordem fundamental, e a convicção popular lhes outorgou tanta solenidade constitucional quanto se tivessem sido codificadas em um documento constitucional formal”.33 34 Interessante observar a expressão utilizada por Loewenstein ao se referir à peculiaridade da Inglaterra de se apresentar como um estado constitucional sem Constituição: a convicção popular. 30 Sobre esse período, Luís Roberto Barroso sintetiza: “Os conflitos entre o rei e o Parlamento começam com James I, em 1603 e exacerbaram-se após a subida de Charles I ao trono, em 1625. O absolutismo inglês era frágil, comparado ao dos países do continente (França, Espanha, Portugal), não contando com exército permanente, burocracia organizada e sustentação financeira própria. Em 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petittion of Rights, com substanciais limitações ao seu Poder. Tem início um longo período de tensão política e religiosa (entre anglicanos e católicos, puritanos moderados e radicais), que vai desaguar na guerra civil (1642- 1658), sob o comando de Cromwell. A República não sobreviveu à morte de seu fundador, dando-se a restauração monárquica com Charles II, em 1660. Seu filho e sucessor, James II, pretendeu retomar práticas absolutistas e reverter a Inglaterra à Igreja Católica, tendo sido derrubado em 1688, na denominada Revolução Gloriosa. Guilherme (William) de Orange, invasor vindo da Holanda, casado com Mary, irmã do rei deposto, torna-se o novo monarca, já sob um regime de supremacia do Parlamento, com seus poderes limitados pela Bill of Rights (1689).” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.11). 31 Nesse sentido: LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.158; CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.55. 32 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.118. 33 LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Segunda edición, marzo de 1976. Reimpresión, abril de 1979. Barcelona: Ariel, 1979, p.159. 34 Assim se manifesta Luís Roberto Barroso: “Fruto de longo amadurecimento histórico, o modelo institucional inglês estabeleceu-se sobre raízes tão profundas que pôde prescindir até mesmo de uma Constituição escrita, sem embargo da existência de documentos relevantes de natureza constitucional. Embora a Revolução Inglesa não tenha tido o tom épico e a ambição de propósitos da Revolução Francesa, o modelo inglês projetou sua influência sobre diferentes partes no mundo, diretamente ou indiretamente (através dos Estados Unidos).” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.12). 19 Vê-se, pois, que a implantação de um regime constitucional na Inglaterra foi resultado de um longo processo histórico de amadurecimento político, com reflexos em outros países, especialmente na América do Norte.35 2.1.2 Estados Unidos da América Também é relevante a evolução constitucional norte-americana. Basta dizer que se atribui aos Estados Unidos a primeira Constituição escrita. Logo após a declaração de independência das colônias inglesas americanas, em 4 de julho de 1776, osdelegados de doze dos Estados se reuniram em Convenção e aprovaram o texto que resultou na primeira Constituição escrita do mundo moderno, em 17 de setembro de 1787, que deveria ser ratificada pelos Estados. Em junho de 1788, como destaca Luís Roberto Barroso, dez Estados já haviam ratificado a Constituição, ultrapassando o quórum mínimo necessário. Contudo, a versão original da Constituição apenas incorporou uma declaração de direitos em 1791 com as primeiras dez emendas (Bill of Rights).36 É indiscutível a importância da Constituição americana, que exerceu influência para além do território dos Estados Unidos.37 Em que pese a Constituição ter sido elaborada em 1787, o direito constitucional norte-americano inicia sua formação antes disso. Conforme enfatiza Jorge Miranda, devem ser lembrados os Covenants e demais textos da época colonial (Fundamental Orders of Connecticut, 35 “A transição da monarquia absoluta para um regime constitucional foi consequência, também na Inglaterra, de uma violenta crise de natureza revolucionária. A Revolução Inglesa não foi menos sangrenta e rica em incidentes do que a Revolução Francesa, sobre a qual exerceria enorme influência. [...] É a partir da revolução inglesa que se afirma uma linha clara da evolução do Direito Constitucional até o equilíbrio atual de suas instituições.” (CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.54). 36 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.16-17. 37 “A Constituição Americana assume importância excepcional, tanto por causa das suas ousadas inovações, como pelo seu impacto universal. O direito constitucional americano é resultado dos acontecimentos dramáticos conhecidos por Guerra da Independência ou Revolução Americana. [...] Apesar de esta mudança radical ter ocorrido na América, ela possui lugar especial na história jurídica europeia, não só por ter sido levada a cabo por emigrantes europeus ou seus descendentes directos, mas também por ter ocorrido no seio de um sistema jurídico – o common law inglês – e de uma corrente filosófica – o Iluminismo – que eram de origem europeia. Além desse facto, o desenvolvimento constitucional americano influenciou desde o seu começo o direito público do velho continente.” (CAENEGEM, R. C. van. Uma introdução histórica ao direito constitucional ocidental. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009, p.186-187). 20 de 1639), a Declaração de Independência, a Declaração de Virgínia e as outras Declarações de Direitos dos primeiros Estados.38 Nesse contexto, Horst Dippel analisa a Declaração de Direitos de Virgínia, de 12 de junho de 1776, e identifica em seu conteúdo dez postulados que configuram o constitucionalismo moderno39, ou, sob a expressão utilizada pelo autor, “novo vocabulário político”, a utilização de uma linguagem nova para expressar novas ideias, em especial para destacar a soberania popular.40 Em suma, o constitucionalismo norte-americano é desenvolvido a partir de uma revolução anticolonial41 que culminou na primeira e mais antiga Constituição escrita em sentido moderno.42 38 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.132-133. 39 Princípios da soberania popular, “anclaje” da constituição em princípios universais, uma declaração de direitos, governo limitado e a consideração da Constituição como lei suprema. A partir desses outros cinco postulados são identificados: governo representativo, a separação dos poderes, a exigência de responsabilidade política e de um governo responsável, independência judicial e um procedimento de reforma da Constituição. (DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno. Introducción a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional, n.6, sept.2005, Universidad de Oviedo, Oviedo, España, p.184. Disponível em: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008>. Acesso em: 22 dez. 2018). 40 “Os delegados da Virgínia de 1776 poderiam facilmente usar uma linguagem semelhante, como muitos colonos haviam feito durante a década anterior. Mas eles deliberadamente introduziram uma nova linguagem: 'Uma declaração de direitos feita pelos representantes do bom povo da Virgínia, reunidos em convecção geral e livre; cujos direitos pertencem a eles e à sua posteridade, como base e fundamento do governo’. Este é um documento completamente novo, que usa uma linguagem nova e ousada. Era uma 'declaração de direitos', não um documento subjetivo declarando direitos, e foi estabelecida pelos ‘representantes do [...] povo', que foram 'reunidos em uma convenção geral e livre', e não em qualquer assembléia, com uma legitimação equívoca. Além disso, declararam os direitos, apropriadamente, como pertencentes ao povo e seus descendentes, e não à assembléia ou à própria convenção, em contraste com qualquer outra instituição. Esses direitos serviram, na frase mais revolucionária de todas, "como base e fundamento do governo", uma afirmação completamente desconhecida e contraditória a qualquer forma de entender a constituição inglesa. [...] Além de ter enumerados certos direitos, embora de forma incompleta, a importância singular da Declaração dos Direitos da Virgínia em 1776 baseia-se no estabelecimento de um catálogo completo dos fundamentos do constitucionalismo moderno, cuja natureza fundadora não é menos válida hoje do que era mais de duzentos anos atrás: soberania do povo, princípios universais, direitos humanos, governo representativo, constituição como lei suprema, separação de poderes, governo limitado, responsabilidade e prestação de contas do governo, independência e imparcialidade do judiciário, e o direito das pessoas a reformar seu próprio governo, ou poder constituinte do povo. Esses dez elementos essenciais do constitucionalismo moderno estão expressos na Declaração da Virgínia e, por mais de duzentos anos, nenhuma constituição que reivindica a adesão aos princípios do constitucionalismo moderno se atreveu a contestar abertamente qualquer um [...]” (DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno. Introducción a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional, n.6, sept.2005. Universidad de Oviedo, Oviedo, España, p.184. Disponível em: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008>. Acesso em: 22 dez. 2018). 41 CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.63. 42 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.132-133. http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008 http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008 21 2.1.3 Revolução Francesa A Revolução Francesa, além de configurar um relevante evento histórico, se destaca pelo papel simbólico desenvolvido em relação a outros povos no final do século XVIII. Conforme destaca Luís Roberto Barroso, “coube a ela – e não à Revolução Inglesa ou à Americana – dar o sentido moderno do termo ‘revolução’, significando um novo curso para a história e dividindo-a em antes e depois”.43 A Revolução Francesa, nas palavras de José Afonso da Silva, foi o marco universal da colocação da síntese, resultante da tese força burguesa e sua antítese resistência ao poder absoluto-nobreza, de onde se inicia um novo sistema de vida social e política com a tomada do poder pela burguesia, que instituiu o Estado Burguês de Direito.44 45 Também inserida no contexto do absolutismo monárquico, a Revolução Francesafoi resultado do conflito entre a nobreza, que se recusava em diminuir seus privilégios, e a burguesia (Terceiro Estado), que almejava mais poder. Às vésperas da Revolução, o Terceiro Estado se declarou Assembleia Nacional. Posteriormente, em 9 de julho de 1789, transformou-se em Assembleia Constituinte, sob a influência de Emmanuel Joseph Sieyés.46 O sistema constitucional francês se diferencia, assim, dos demais (britânico e americano) porque constituiu verdadeira ruptura com o antigo regime (Ancien Régime).47 Luís Roberto Barroso sintetiza as características do constitucionalismo francês: A Revolução não foi contra a monarquia, que, de início, manteve-se inquestionada, mas contra o absolutismo, os privilégios da nobreza, do clero e as relações feudais no campo. Sob o lema liberdade, igualdade, fraternidade, promoveu-se um conjunto amplo de reformas anti- aristocráticas, que incluíram: a) a abolição do sistema feudal; b) a promulgação da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; c) a 43 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.25. 44 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.64. 45 Marcello Cerqueira também destaca esse grau de importância: “Se a economia do mundo no século XIX foi formada principalmente sob a influência da revolução industrial britânica, sua política e sua ideologia foram formadas fundamentalmente pela Revolução Francesa”. (CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.110). 46 SIEYÉS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa. (Org.) Aurélio Wander Bastos. 5.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. 47 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.150. 22 elaboração de uma nova Constituição, concluída em 1791; d) a denominada constituição civil do clero.48 Contudo, é com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, na França, que o constitucionalismo moderno se apresenta como teoria da Constituição, por meio do seu artigo 16, que discrimina os requisitos fundamentais para que esteja caracterizada a existência de uma Constituição.49 A partir de sua primeira Constituição, de 1791, outras foram elaboradas de forma sucessiva e em diferentes momentos, ensejando um período de grande instabilidade e oscilação constitucional.50 51 48 BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.26. Marcello Cerqueira ressalta: “Diferentemente da Revolução Americana, em que a Constituição traduziu a vontade revolucionária em uma ordem constitucional estável, as contradições do interior do movimento que culminou com a derrubada do Ancien Régime não permitiram que a Revolução Francesa se expressasse por meio de um modelo constitucional definitivo. As Constituições foram produzidas, adotadas, suspensas, aplicadas e violadas durante os dez anos que separam o juramento do Jeu de Pomme de um novo texto mediante o qual Napoleão Bonaparte pretendeu, mais uma vez, encerrar a Revolução.” (CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.136). 49 DIPPEL, Horst. Constitucionalismo moderno. Introducción a una historia que necesita ser escrita. Historia Constitucional, n.6, sept.2005, Universidad de Oviedo, Oviedo, España, p.184. Disponível em: <http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008>. Acesso em: 22 dez. 2018. Nesse sentido: Ainda: “Os documentos constitucionais de importância universal que têm sua origem na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a difusão do sistema de rigidez das Constituições francesas de 1791, 1793 e 1795 para toda a Europa e, a partir dela, para todo o mundo, as atribulações sociais operadas no país, o surgimento de correntes liberais, democráticas e socialistas e sua influência na história das instituições políticas, inclusive entre nós, justificam, tanto quanto possível, um exame mais detido do nascimento e da evolução do Direito Constitucional francês, que se irá caracterizar por um constitucionalismo escrito, codificado, revolucionário e rígido, correlacionado com parlamentarismo, pluripartidarismo, plebiscitarismo cesarista, instabilidade governamental e semipresidencialismo.” (CERQUEIRA, Marcello. A Constituição na história. Origem e reforma. Da Revolução Inglesa de 1640 à crise do Leste Europeu. 2.ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006, p.111). 50 Esses diferentes períodos são a revolução, o consulado e o 1º império, a restauração, a 2ª república e o 2º império, a 3ª, 4ª e a 5ª repúblicas. Conforme salienta Jorge Miranda, a cada momento corresponderam diferentes Constituições, que espelharam transformações histórico-sociais distintas. Podem ser mencionadas: entre as Constituições revolucionárias, a de 1791, 1793 e a de 1795; entre as Constituições napoleônicas, a de 1799, 1802 e a de 1804; entre as Constituições da Restauração, a Carta Constitucional de 1814, a de 1830; seguiram- se três Constituições da II república e do II império, a de 1848, a de 1852, a de 1870; por fim, a Constituição de 1875 da III república, a de 1946 da IV república e a de 1958 da V república. (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.152). 51 Jorge Miranda procura explicar a instabilidade constitucional francesa da seguinte forma: “Seja qual for a interpretação que se entenda razoável para tentar reduzir à unidade as vicissitudes político-constitucionais francesas, divisam-se causas que concorrem para tão grande instabilidade: causas de ordem geral e filosófica- jurídicas; sobretudo, causas de ordem política e social. As primeiras estão ligadas à influência do pensamento racionalista num meio jurídico, intelectual e político favorável. [...] Sobressaem, porém, factores políticos e sociais. A instabilidade do período de 1789-1871 explica-se por nele se travar ainda uma luta decisiva de princípio de legitimidade – entre a legitimidade democrática e monárquica – e de classes sociais – entre a burguesia urbana, que pretende consolidar o poder já adquirido, e a aristocracia rural, que pretende preservar ou restaurar antigos direitos – luta esta que se transforma, a partir de 1830, com o aparecimento do operariado.’” (MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. t.I. Preliminares. O Estado e os sistemas constitucionais. 8.ed. Coimbra: Coimbra, 2009, p.155-156). http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=259027572008 23 2.2 O constitucionalismo como movimento político e cultural Da análise da evolução histórica do constitucionalismo se mostra claro ser este o resultado de um longo processo de amadurecimento político, filosófico e cultural. Ao esclarecer o que deve ser entendido por constitucionalismo, José Afonso da Silva evidencia esses aspectos: Não raro se fala em constitucionalismo da Antiguidade e constitucionalismo medieval, mas essas expressões constituem abuso de um conceito que é moderno e preciso. Por ‘constitucionalismo’ só se deve entender o movimento politico, filosófico, cultural voltado para a conquista de documentos constitucionais em que se fixam princípios liberais- democráticos. O constitucionalismo, pelo visto, nasceu como meio de limitar a ação do poder e garantir a vigência dos direitos da pessoa humana, por meio de uma constituição escrita. O modo de ser do Estado, assim, ficava caracterizado racionalmente pelasformas que lhe desse uma constituição escrita como lei suprema.52 Dalmo de Abreu Dallari argumenta no mesmo sentido ao destacar que o constitucionalismo é um movimento social desenvolvido ao longo da história.53 Da mesma forma, reconhece José Joaquim Gomes Canotilho, ao destacar a acepção histórico-descritiva do constitucionalismo.54 Ora, o constitucionalismo surgiu, assim, “como movimento, político, filosófico e cultural destinado a estabelecer documentos constitucionais que 52 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.66. 53 “O Constitucionalismo é um movimento social implantado e desenvolvido através da história, tendo recebido a contribuição de elementos resultantes das elaborações teóricas políticas e jurídicas, sendo hoje um instrumento fundamental para a implantação de sociedades humanistas e democráticas. O constitucionalismo não foi o resultado de alguma proposição teórica abstratamente formulada, mas resultou do reconhecimento de peculiaridades da pessoa humana, de necessidades e aspirações comuns a toda a humanidade, percebidos e explicitados, gradativamente, a partir de situações concretas. Por tudo isso, o conhecimento do constitucionalismo, de seus fundamentos e de sua extraordinária importância para a conquista e manutenção da paz se faz a partir da história, da identificação dos fatores de influência adicionados em cada época e da contribuição das teorias políticas e jurídicas que, nas últimas décadas, conceituaram a Constituição como norma jurídica superior de cada povo, concebendo os valores como direitos fundamentais e definindo instrumentos de garantia e persecução dos direitos para que estes sejam efetivados e para que os conflitos que os envolvam sejam solucionados por vias pacíficas, ao alcance de todos, sem qualquer exclusão ou exceção”. (DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p.347). 54 “[...] fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinário alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca e simultaneamente limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo – desde os fins da Idade Média até ao século XVIII.” (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7.ed. Coimbra: Almedina, 2003, p.52). 24 consubstanciassem os princípios liberais”.55 Contudo, José Afonso da Silva esclarece que o constitucionalismo não se originou de apenas uma fonte cultural. Ao contrário disso, proveio de pelos menos duas vertentes culturais, [...] uma inspirada no princípio liberal e outra inspirada no princípio democrático; aquela de formação anglo-americana, que encontrou seu principal ponto de apoio no liberalismo de John Locke; e a outra jacobina, que encontrou sua base de sustentação na democracia radical de Jean- Jacques Rousseau. Ambos, contudo, fundados na concepção contratualista contraposta ao absolutismo.56 Esta diferenciação ideológica se faz perceber, por exemplo, entre as Revoluções Inglesa e Americana, fundadas na limitação do poder absoluto monárquico, a Revolução Francesa, que ressaltou a importância das Assembleias e a instituição de instrumento de democracia direta.57 O primeiro momento de consagração do constitucionalismo liberal, prevalecente no século XIX, foi logo seguido pelo surgimento do constitucionalismo social, caracterizado pela necessidade de atender às necessidades de uma classe, a de trabalhadores oprimidos e explorados pela sociedade industrial. Perceptível, portanto, que o constitucionalismo está em constante transformação, acolhendo os novos valores sociais e as necessidades da sociedade.58 Segundo Celso Bastos, “com o evoluir dos tempos, as Constituições 55 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.67. 56 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.67. 57 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.67. 58 “Pois, o constitucionalismo surgiu na história da Humanidade no bojo de revoluções destinadas a refazer pacto sociais existentes, em busca de nova ideia de Direito e do acolhimento de novos valores sociais. Em outras palavras, o constitucionalismo como movimento histórico, permanente e dinâmico, não se conforma com as injustiças sociais, por isso sempre está a pleitear novos conteúdos para a democracia, porque sabe que não existe democracia acabada, porque a democracia é um regime político submetido à inevitável permanente confrontação das realidades com seus valores fundantes. A democracia não pode aceitar um sistema econômico e social de profundas desigualdades, ela se realiza no dia a dia acolhendo as forças que combatem por uma sociedade mais justa, mediante o reconhecimento de direitos sociais. Assim, nasceram as constituições como instrumentos de luta pela construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Geradas no bojo do absolutismo do século XVIII, como forma de positivar as liberdades fundamentais, fecundaram-se de novos direitos ao longo desses últimos séculos. Não tem mais cabimento o dilema de saber se a Constituição é uma técnica de poder ou uma técnica da liberdade, pois sua missão consiste em assegurar o respeito aos direitos fundamentais; e, quando ela institucionaliza o poder, ela o faz como um meio de orientar seu exercício para a proteção daqueles direitos. Com o constitucionalismo o poder foi domesticado a serviço dos direitos da pessoa humana através da constituição.” (SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.67-68). Como também reconhece Dalmo de Abreu Dallari: “Como conclusão final, pode-se afirmar que o constitucionalismo é uma conquista da humanidade, um produto da história, cuja criação não pode ser atribuída a algum teórico ou a alguma doutrina filosófica, política ou jurídica. Em longo processo evolutivo ele foi sendo definido e aperfeiçoado, sendo hoje um elemento fundamental para a construção de sociedades justas, que tenham a pessoa humana como o primeiro de seus valores e que busquem por meios pacíficos a solução dos conflitos e a correção das injustiças. Uma exigência do novo constitucionalismo é que os direitos fundamentais 25 passaram a mesclar uma série de elementos como o social e o democrático, assegurando-os em seu texto”.59 Justamente porque se apresenta como objeto de cultura, o constitucionalismo é histórico e evolui com o correr dos tempos, adquirindo novos conteúdos e qualificativos.60 Assim, de um constitucionalismo caracterizado como liberal, passou a se configurar como constitucionalismo social, “quando incorporou a declaração de direitos econômico-sociais, preocupado em garantir também a igualdade material da pessoa humana”.61 Dentre os documentos jurídicos que inauguram essa fase histórica do constitucionalismo, temos a Revolução de 1848, em Paris, que previu em sua Constituição de curta duração o direito do trabalho. Destaca-se, contudo, a Constituição mexicana de 1917, a primeira a sistematizar o conjunto de direitos sociais. Logo depois, destacou-se a Constituição alemã de Weimar de 1919, que previu a garantia dos direitos sociais e econômicos.62 Atualmente, o constitucionalismovive uma constante transformação, o que ratifica o seu caráter dinâmico e sensível às transformações políticas e culturais pelas quais a sociedade ultrapassa63. da pessoa humana não sejam proclamados apenas como faculdades genéricas e abstratas, desligadas da realidade, mas que sejam possibilidades ao alcance de todos, tornando realidade a afirmação de que todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos.” (DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da Idade Média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p.353). 59 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.153. O autor destaca que em todas as suas fases houve um traço constante “qual seja, a limitação do governo pelo Direito, as denominadas ‘limitações constitucionais’. Esta é a nota característica do constitucionalismo.” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 22.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.154). 60 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.68. 61 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.68. 62 SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.70. Nesse contexto, a Constituição de Weimar foi a que exerceu maior influência no constitucionalismo do pós I Guerra Mundial, inclusive na Constituição brasileira de 1934. Não se olvida, logicamente, a Carta das Nações Unidas, de 26 de junho de 1945, sistematizada, posteriormente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, que consubstancia dos direitos sociais do homem (artigos 22 a 28). (SILVA, José Afonso da. Teoria do conhecimento constitucional. São Paulo: Malheiros, 2014, p.70). Sobre o direito constitucional alemão, veja- se: HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Tradução de Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1998. 63 “O constitucionalismo democrático, ao final da primeira década do século XXI, ainda se debate com as complexidades da conciliação entre soberania popular e direitos fundamentais. Entre governo da maioria e vida digna e em liberdade para todos, em um ambiente de justiça, pluralismo e diversidade. Este continua a ser, ainda, um bom projeto para o milênio. (BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p.40- 41.) 26 3 CONSTITUIÇÃO E CULTURA A ideia de constitucionalismo é anterior à noção de Constituição. Abordado o primeiro no capítulo anterior, com destaque para suas duas perspectivas principais (teoria e movimento político-cultural), passamos a cuidar da compreensão da Constituição. 3.1 As concepções política, sociológica e jurídica de Constituição As Constituições podem ser compreendidas sob os mais diversos enfoques. Dentre os diferentes conceitos que podem ser apresentados, destacam-se os sentidos político, sociológico e jurídico do seu estudo.64 O primeiro deles se consubstancia na ideia apresentada por Carl Schmitt sobre Constituição como uma decisão política fundamental, “uma decisão consciente que a unidade política, por meio do titular do poder constituinte, adota por si mesma e se dá a si mesma”.65 O autor diferencia Constituição de lei constitucional. Esta consiste no conteúdo do texto constitucional que não configura matéria de decisão política fundamental, ou seja, aquelas matérias que não cuidam da organização do Estado e dos Poderes, ou dos direitos fundamentais, por exemplo.66 Ferdinand Lassalle consagrou o sentido sociológico ao argumentar: “a verdadeira Constituição de um país reside nos fatores reais e efetivos de poder que regem esse país”. Dessa forma, as constituições escritas “não têm valor e nem são 64 PESSOA, João Paulo. As disposições transitórias no direito constitucional brasileiro. São Paulo: Lumen Juris, 2017. 65 SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza, 2006, p.46. Quando trata do conceito de Constituição, Carl Schmitt apresenta o conceito absoluto, relativo, positivo e ideal. Conforme José Afonso da Silva, o conceito positivo, para Schmitt, “é o único e verdadeiro conceito de constituição, e aí se revela, inequivocamente, um aspecto do sociologismo jurídico-constitucional.” [...] “Em resumo, para Schmitt a essência da constituição não se acha numa lei, ou norma, mas no fundo ou por detrás de toda normatividade está uma decisão política do titular do poder constituinte, isto é, do povo na democracia, e do monarca na monarquia autêntica”. (grifos no original). (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.28-29). 66 De acordo com Carl Schmitt: “A Constituição vale por virtude da vontade política existente daquele que a dá. Toda espécie de regulação jurídica, e também a regulação constitucional, pressupõe uma tal vontade política existente. As leis constitucionais são, pelo contrário, baseadas na Constituição e pressupõem uma Constituição. Toda lei, como regulamentação normativa, e também a lei constitucional, precisa para sua validade ao final de uma decisão política právia, adotada por um poder ou autoridade politicamente existente. […] A distinção entre Constituição e lei constitucional só é possível, no entanto, porque a essência da Constituição não está contida em uma lei ou norma. No fundo toda a regulação reside numa decisão política do titular do poder constituinte, isto é, do povo na democracia e do monarca na autêntica monarquia”. (SCHMITT, Carl. Teoría de la Constitución. Madrid: Alianza, 2006, p.46-47). 27 duradouras mais do que quando dão expressão fiel aos fatores de poder vigentes na realidade social”.67 Ao discorrer sobre a Constituição em seu sentido sociológico, José Afonso da Silva reconhece: “a teoria de Lassalle ressalta, inegavelmente, verdades que a experiência constitucional, da época e de agora, confirma”.68 A concepção jurídica, por sua vez, compreende a Constituição como norma pura, sem relação com o aspecto sociológico ou político, por exemplo. Nesse contexto, Hans Kelsen, quando se refere à Constituição, adota dois sentidos: o lógico-jurídico, segundo o qual a Constituição significa norma fundamental hipotética, que atuará como fundamento lógico transcendental da validade da Constituição positiva69; e jurídico-positivo, que consiste na norma positiva suprema70.71 Essas concepções, conforme argumenta José Afonso da Silva, “pecam pela unilateralidade”. A adoção de qualquer uma delas, isoladamente, implica uma ideia incompleta de Constituição.72 O autor propõe, então, que a Constituição seja compreendida e interpretada como uma estrutura (concepção estrutural), na qual seus diferentes aspectos se apresentam interligados, numa “conexão de sentido”.73 67 LASSALLE, Ferdinand. O que é uma Constituição? Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Líder, 2005, p.71. 68 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.24. Sobre a relação entre a realidade social e a Constituição, afirma Pinto Ferreira: “O meio social e histórico exerce uma profunda e visível influência sobre a ordem jurídica, que não se desenvolve alheia às circunstâncias da realidade econômica e social.” (FERREIRA, Luis Pinto. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.8). 69 Nas palavras de Kelsen: “A norma fundamental – hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidadedesta interconexão criadora. Se começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado. [...] Nesse caso, a norma fundamental – como Constituição em sentido lógico-jurídico – institui como fato produtor de Direito não apenas o ato do autor da Constituição, mas também o costume constituído pela conduta dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica constitucionalmente criada.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p.247-248). 70 Nas palavras de Kelsen: “A Constituição é aqui entendida num sentido material: com esta palavra significa-se a norma positiva ou as normas positivas através das quais é regulada a produção das normas jurídicas gerais.” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p.247). 71 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 33.ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p.39. 72 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.31. 73 “A constituição há de ser considerada no seu aspecto normativo, não como norma pura, mas como norma na sua conexão com a realidade social, que lhe dá o conteúdo fático e o sentido axiológico. Trata-se de um complexo, não de partes que se adicionam ou se somam, mas de elementos e membros que se enlaçam num todo unitário. O sentido jurídico de constituição não se obterá se a considerarmos desgarrada da totalidade da vida individual, sem conexão com o conjunto da comunidade como interferência das condutas entre sujeitos e instituições sociais e políticas. [...]. Mas a constituição não se confunde com o regime político, como certa corrente doutrinária pretende. Ela é sempre normativa. Compreende os elementos jurídicos estruturais da sociedade estatal. [...] A constituição seria, pois, algo que tem, como forma, um complexo de normas (escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta motivada pelas relações sociais (econômicas, políticas, religiosas etc.); como fim, a realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e, finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder. Não pode ser compreendida e interpretada se não se tiver em mente essa 28 Nesse sentido parece ser o conceito de Constituição apresentado por Pinto Ferreira: “a ordem jurídica fundamental do Estado. Esta ordem jurídica fundamental se baseia no ambiente histórico-social, econômico e cultural, onde a Constituição mergulha as suas raízes.”74 Evidentemente, não se exclui a possibilidade de preferir um ou outro aspecto.75 Daí que, para este trabalho, relevante apresentar a relação entre Constituição e cultura, abordando a teoria da Constituição como ciência cultural e a concepção culturalista de Constituição. 3.2 Constituição e cultura Para desenvolvermos a análise da relação entre Constituição e cultura, necessário inicialmente esclarecer a ideia de cultura. 3.2.1 A ideia de cultura Conforme alerta Jorge Miranda, pretender apresentar a definição de cultura é “tarefa das mais difíceis e talvez das mais inglórias”.76 A dificuldade ocorre por conta da existência de inúmeros conceitos, diferenciando-se entre si no destaque dado a um aspecto ou outro. Ou, conforme assevera Raymon Williams, a complexidade “não está, afinal, na palavra mas nos problemas que as variações de uso indicam de maneira significativa”.77 Para Miguel Reale, cultura é “o conjunto de tudo aquilo que, nos planos material e espiritual, o homem constrói sobre a base da natureza, quer para modificá-la, quer para modificar-se a si mesmo”. Abarca o conjunto de utensílios e estrutura, considerada como conexão de sentido, como é tudo aquilo que integra um conjunto de valores.” (SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p.35- 36). 74 FERREIRA, Pinto. Curso de direito constitucional. 8.ed. São Paulo: Saraiva, 1996, p.9. 75 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 35-36. 76 MIRANDA, Jorge. Notas sobre cultura, Constituição e direitos culturais. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, n.66, out.-dez., 2017, p.95. 77 WILLIAMS, Raymon. Palavras-chave. Um vocabulário de cultura e sociedade. São Paulo: Boitempo, 2017, p.123. Terry Eagleton, ao analisar as definições de cultura, apresenta uma posição crítica: “É difícil escapar à conclusão de que a palavra ‘cultura’ é ao mesmo tempo ampla demais e restrita demais para que seja de muita utilidade. [...] Minha tese neste livro é de que estamos presos, no momento, entre uma noção de cultura debilitantemente ampla e outra desconfortavelmente rígida, e que nossa necessidade mais urgente nessa área é ir além de ambas”. (EAGLETON, Terry. A ideia de cultura. Tradução de Sandra Castello Branco. 2.ed. São Paulo: Unesp, 2011, p.51). 29 instrumentos, obras e serviços, formas de comportamento desenvolvido ao longo tempo, como um patrimônio da espécie humana.78 Para o autor, portanto, a ideia de cultura não se limita ao conjunto de conhecimentos que nos habilita a fruir de um número cada vez maior de valores materiais e espirituais.79 Miguel Reale chama a atenção para a relação da natureza com a cultura. Ele entende ser possível delinear quatro momentos fundamentais nesse multimilenar relacionamento. O primeiro deles é “o da subordinação passiva da nossa espécie às imposições da natureza”. Denominado naturalismo, caracteriza-se por ter sido o mais longo. Em seguida, “houve homens que se deram conta de seu próprio poder, irredutível ao determinismo naturalista”. Nessa linha de pensamento, Miguel Reale destaca Cícero, com seu voluntarismo, e Kant, que revelou “com segurança o valor do eu perante a realidade natural, mostrando, [...] que, para conhecer, [...] não nos adequamos aos objetos, mas estes são constituídos como tais em virtude do poder legislador ou nomotético da mente”. Em continuação, caracteriza-se um terceiro momento, no qual se configurou um exagero na compreensão da natureza “como ‘pólo negativo’ do conhecimento, até o ponto de Hegel, continuador de Kant, dizer que o espírito está ‘alienado’ enquanto não se liberta da natureza, superando suas leis causais”. Por fim, em um quarto momento, fase atual do culturalismo e que vem se desenvolvendo desde a década de 1940, prevalece a compreensão de que a natureza “está na base da cultura, constituindo ambas um binômio incindível, o que não nos impede de reconhecer o primado do espírito e a sua irredutibilidade ao físico ou ao biológico”.80 Nesse sentido, Hermann Heller defende que “o objeto das ciências da cultura é, pois, aquela parte do mundo físico que podemos considerar como formação humana para um fim”. Para ele, deve-se evitar o equívoco de pretender traçar uma fronteira científica entre a cultura e a natureza, como se suas realidades fossem totalmente separadas. Dessa forma, entende que não existe uma cultura 78 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 27.ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.25. 79 REALE, Miguel. Filosofia e teoria política. Ensaios. São Paulo: Saraiva, 2002, p.5. 80 REALE, Miguel. Filosofia e teoria política. Ensaios. São Paulo: Saraiva, 2002, p.4. 30 independente da natureza e de suas leis, “pois a cultura nasce precisamente, do fato de que o homem se vale das legalidades naturais para seus fins”.81 Já Peter Häberle parte da contraposição entre esses dois campos para apresentar a noção de cultura: “A cultura é contrária à natureza. Esta é ‘criação’ ou resultado da evolução. A cultura
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