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NOÇÕES DE GESTÃO PÚBLICA UNIDADE 4 TÓPICOS PÁGINA ÍNDICE 1. LICITAÇÕES PÚBLICAS 3 1.1 Lei 14.133/2021 3 1.2 A licitação e suas motivações 3 1.3 Modalidades de licitações 5 1.4 Sobre os tipos de licitação 6 1.5 Processo licitatório 6 1.6 Necessidade de processo formal 10 1.7 Responsabilização dos administradores 11 1.8 Conteúdo documental básico no processo de dispensa ou inexigibilidade 11 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 12 2.1 Nova lei dos contratos administrativos 12 2.2 Conceito 13 2.3 Tipos de contratos aplicáveis à gestão pública 13 2.4 Características do contrato administrativo 13 2.5 Formalidades do contrato administrativo 14 2.6 Cláusulas contratuais 14 BIBLIOGRAFIA 16 3 1. LICITAÇÕES PÚBLICAS 1.1 LEI 14.133/2021 O processo licitatório é regra do direito administrativo para as alienações ou aquisições de bens, construção de obras e contratação de serviços pela Administração Pública, ou a delegação de serviços públicos. Sua previsão Constitucional está no art. 37, inciso XXI da CF/88, tendo suas principais regras norteadas pelas leis 8.666/1993 (Licitações e Contratos), 10.520/2002 (Pregão), 12.462/2011(Regime Diferenciado de Contratação-RDC) e 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos). Recentemente, em 01 de abril de 2021, foi promulgada e publicada a Lei Federal nº 14.133/2021, unificando essas duas atuais e criando novas regras para as contratações públicas. Neste estudo, daremos foco na aplicabilidade das Leis 8.666 e 10.520, pois a Nova Lei das Licitações e Contratos só revogará essas no prazo de 2 (dois) anos (em abril/2023). Até lá, os órgãos públicos poderão continuar aplicando as normas antigas. Na verdade, a ideia do legislador foi “dar um tempo” para a Administração Pública se inteirar com as novas normas e, acima de tudo, criar os regulamentos locais, para instruir o uso de forma correta do novo instrumento legal. Maiores esclarecimentos sobre o período de substituição das leis 8.666 e 10.520 pela Nova (14.133), estão nos vídeos disponibilizados neste link abaixo (Live de Professores da Unypós), que, pela sua relevância, aconselhamos à assistir: Principais pontos da Nova Lei Licitatória - Prof. Milton Mendes Botelho https://youtu.be/0lQg37mdFMc 1.2 A LICITAÇÃO E SUAS MOTIVAÇÕES O objetivo das licitações públicas é proporcionar competição e selecionar a melhor proposta para o órgão contratante, dentro das regras legais e do instrumento convocatório. Portanto, a licitação visa, basicamente, atingir dois objetivos: permitir que a Administração Pública selecione a melhor proposta ao seu conjunto de interesses e assegurar aos administrados o direito de disputar a participação nos negócios públicos. https://youtu.be/0lQg37mdFMc https://youtu.be/0lQg37mdFMc 4 É o resguardo de dois interesses públicos relevantes: 1º - respeito ao Erário (moralidade administrativa); 2º - isonomia e impessoalidade, não sendo lícito estabelecer distinções injustificadas entre os administrados e entre os competidores. Em complemento, outros princípios são aplicáveis como: ✓ legalidade; ✓ publicidade; ✓ eficiência; ✓ probidade administrativa; ✓ vinculação ao instrumento convocatório; ✓ julgamento objetivo; ✓ competitividade; ✓ economicidade; ✓ padronização; ✓ contraditório e a ampla defesa; ✓ sigilo na apresentação das propostas; ✓ adjudicação compulsória do vencedor; ✓ livre concorrência; ✓ supremacia do interesse público sobre o interesse privado; ✓ indisponibilidade do interesse público; ✓ finalidade; ✓ razoabilidade; ✓ proporcionalidade; ✓ motivação. Portanto, a regra geral é no sentido de que a licitação é OBRIGATÓRIA. Contudo, ela deverá ser viável, ou seja: sua realização deverá trazer benefícios e, não, prejuízos à Administração Pública. 5 1.3 MODALIDADES DE LICITAÇÕES Estão previstas no artigo 22 da Lei 8.666/93 e da Lei 10.520/02, as modalidades criam maior amplitude de competição, na medida em que os valores são maiores, ou que o objetivo seja diferenciado. Modalidade Convite Escolhidos livremente e convidados em número mínimo de 3 (três), dentre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não. O órgão deverá afixar, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas. Modalidade Tomada de Preços Interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento, até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. Modalidade Concorrência Quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto. Modalidade Concurso Quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias. Modalidade Leilão Quaisquer interessados, para a venda de bens móveis inservíveis para a administração, ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis, previsto no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Modalidade Pregão Presencial e/ou Eletrônico. Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida pela Lei 10.520/02. 6 1.4 SOBRE OS TIPOS DE LICITAÇÃO A Lei 8.666/93 assim dispõe sobre os tipos de licitação: Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. § 1o Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitação, exceto na modalidade concurso: I - a de menor preço - quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço; II - a de melhor técnica; III - a de técnica e preço. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso. 1.5 PROCESSO LICITATÓRIO O processo licitatório possuirá duas fases distintas, quais sejam: Interna: é a junção de todos os documentos, atos e providências necessárias, para instruir o processo, antes de anunciar ou convidar os terceiros para participar da licitação. Está prevista nos arts. 7º e 38 da Lei nº 8.666/93 e art. 3º da Lei 10.520/2002. Externa: é considerada a partir da publicidade que se dá ao certame; da exteriorização do assunto; da convocação de particularespara participarem do processo; a partir do convite aos interessados. Está prevista nos arts. 21 e 43 da Lei 8.666/93 e art. 4º da Lei 10.520/2002. Contratação Direta Como mencionado anteriormente, a regra para aquisições, contratações e concessões na Administração Pública é a LICITAÇÃO. Entretanto, no mesmo texto que impõe essa regra, a nossa Carta Maior permite a chamada CONTRATAÇÃO DIRETA (art. 37, XXI). 7 Art. 37, inciso XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure a igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos nossos) A princípio, essa ressalva foi interpretada como sendo a DISPENSA e a INEXIGIBILIDADE. Todavia, atualmente a doutrina classifica como Contratação Direta os seguintes institutos: • Dispensa de Licitação • Licitação Dispensada • Inexigibilidade • Vedação Contratação Direta - Dispensa de Licitação Em razão do valor (incisos I e II do art. 24, da Lei 8.666/93). Em razão da natureza (demais incisos). A licitação dispensável, prevista pelo artigo 24 da Lei das Licitações e Contratos Públicos, tem como traço marcante a viabilidade de realização do certame, mas que deixa de ser feito por revelar-se inconveniente numa situação de fato específica e em concreto. Essas são as hipóteses de dispensa a contratação: a) de compras e serviços de baixo valor (incisos I e II); b) em situações excepcionais (incisos III e IV); c) seguinte à licitação anterior frustrada ou deserta (inciso V); d) em que há a apresentação de preços manifestamente acima dos praticados no mercado nacional (inciso VII); e) de entidades sem fins lucrativos (incisos XIII, XX e XXIV); Em todas essas situações a realização do processo licitatório é viável, mas se mostra inconveniente aos interesses públicos, seja porque os custos do certame superariam os gastos com a contratação, seja por questões de emergência, dentre outras razões tópicas. 8 Vejamos: Art. 24. É dispensável a licitação – Lei 8666/93. Contratação Direta – Licitação Dispensada Segundo a interpretação mais recente dos doutrinadores e jurisconsultos, licitação dispensada é aquela em que a própria lei a declarou como tal. Essa espécie de contratação direta é prevista nos incisos I e II do art. 17 da Lei de Licitações e Contratos, que se referem à alienação de bens móveis e imóveis pela Administração Pública. Por regra, toda alienação de bens por órgão público depende de prévia avaliação pecuniária e autorização legislativa e se processa por licitação na modalidade de concorrência. No entanto, ali a lei relacionou alguns tipos de alienação e dispensou a licitação. Vejamos: Art. 17. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: 1.5.1.1.1 - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: a) dação em pagamento; b) doação, permitida exclusivamente para outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo, ressalvado o disposto nas alíneas f, h e i; c) permuta, por outro imóvel que atenda aos requisitos constantes do inciso X do art. 24 desta Lei; d) investidura; e) venda a outro órgão ou entidade da administração pública, de qualquer esfera de governo; f) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; 9 g) procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei no 6.383, de 7 de dezembro de 1976, mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Administração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; h) alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; i) alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, atendidos os requisitos legais; 1.5.1.1.2 - quando móveis, dependerá de avaliação prévia e de licitação, dispensada esta nos seguintes casos: a) doação, permitida exclusivamente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência sócio-econômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; b) permuta, permitida exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública; c) venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legislação específica; d) venda de títulos, na forma da legislação pertinente; e) venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em virtude de suas finalidades; f) venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, sem utilização previsível por quem deles dispõe [grifos nossos] 10 Contratação Direta – Inexigibilidade • Exclusivamente em razão da natureza do objeto (art. 25, caput e incisos). • Quando a competição for inviável. A inexigibilidade se caracteriza pela inviabilidade de competição, o que torna impossível a licitação. Os três casos hipotéticos e ilustrativos de inexigibilidade trazidos pela lei são: Fornecedor exclusivo – quando só há um único fornecedor de materiais, equipamentos ou gêneros, sendo vedadas quaisquer preferências por marcas (I); Serviços técnicos especializados – quando há notória especialização de profissionais ou empresas, sendo vedadas as contratações de serviços de divulgação ou publicidade por esta via (inciso II); Atividades artísticas – quando o artista, de qualquer ramo, é amplamente conhecido e aclamado pela crítica especializada ou pela opinião pública (III); Contratação Direta - Vedação A mais recente interpretação doutrinária insere mais um tipo de contratação direta no rol, por entender que se trata de proibição por inconveniência administrativa e lesão ao interesse público. Trata-se do item relacionado dentre aqueles enquadrados como hipótese de dispensa de licitação, no art. 24, III, IV e IX, da Lei nº 8.666/93. Em caso de EMERGÊNCIA, realizar licitação viola o interesse público. Exemplos: • compra de vacina durante epidemia. • armas durante a guerra. 1.6 NECESSIDADE DE PROCESSO FORMAL Tanto nos casos de dispensa, quanto de inexigibilidade, faz-se necessária a instauração de processo administrativo. É uma exigência dos arts. 26 e 38 da Lei 8.666/93 (por analogia) e art. 8º da Lei 10.520/2002. Apesar de ocorrer apenas na fase interna, o referido processo administrativo deverá conter: • Justificativa de necessidade da aquisição/contratação; • Motivação do afastamento da licitação; • Razão da escolha do fornecedor ou executante;• Justificativa do preço; 11 • Qualificação do contratado; • Ratificação da autoridade superior; • Publicação em órgão oficial de imprensa; • Contrato administrativo. Sem esquecer a obediência aos princípios gerais da licitação e a outros, peculiares à sistemática da dispensa e da inexigibilidade. 1.7 RESPONSABILIZAÇÃO DOS ADMINISTRADORES Penas aplicáveis aos administradores, previstas na Lei de Licitações e que interessam especificamente a este tema: “Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa". 1.8 CONTEÚDO DOCUMENTAL BÁSICO NO PROCESSO DE DISPENSA OU INEXIGIBILIDADE • Manifestação da autoridade competente para solicitar a compra ou contratação; • No mínimo três propostas de preços, por escrito (pode ser email); • Parecer contábil, informando a existência de dotação orçamentária; • Parecer jurídico favorável à dispensa ou inexigibilidade; • Ratificação da autoridade (autorização para adquirir/contratar); • Contrato dos serviços ou autorização de compra; • Comprovante de publicação do extrato. OBS. Os documentos deverão estar juntos, em processo com capa e indicações (autuação, etc.) 12 2. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS 2.1 NOVA LEI DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (14.133/2021) Conforme dito antes, no capítulo sobre as Licitações Públicas, a chegada da Lei Federal nº 14.133/2021 trouxe novidades para as contratações no Setor Público. Todavia, como a previsão do art. 191 dela fixa o prazo de 2 (dois) anos para a revogação das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011, e considerando que a Lei Nova obriga a regulamentação pelos entes federados em vários pontos (46 na verdade), vamos nos ater aqui à orientação atinente aos Contratos Administrativos sob a vigência da Lei 8.666/93. Porém, à guisa de estudo paralelo (sem avaliação), disponibilizamos a seguir uma videoaula sobre a aplicabilidade da Nova Lei nos Contratos Administrativos, para que você vá tendo conhecimentos básicos sobre o assunto. Recomendamos, inclusive, que se vá realizando estudos complementares, para a absorção dessa novidade que será implementada. Agentes Licitadores – Prof. Jonias Oliveira https://youtu.be/H0Yuaum5uTw É preciso ter noção do todo – Prof. Jonias Oliveira https://youtu.be/2BJHdKxjo1A A Evolução da Nova Lei Licitatória – Prof. Jonias Oliveira https://youtu.be/wJiFwuIvlvg https://youtu.be/H0Yuaum5uTw https://youtu.be/2BJHdKxjo1A https://youtu.be/wJiFwuIvlvg 13 2.2 CONCEITO Contrato administrativo é, segundo o art. 2°, parágrafo único da Lei 8.666/93 “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Fernanda Marinela (2016, p.375) conceitua o contrato administrativo, em síntese, como sendo uma convenção que constitui relação jurídica patrimonial, regida pelo regime de direito público e com participação obrigatória do poder público (no caso, a Administração), a serviço do interesse coletivo. 2.3 TIPOS DE CONTRATOS APLICÁVEIS À GESTÃO PÚBLICA A doutrina diferencia contrato da Administração de contrato administrativo, sendo o primeiro, aquele contrato em que ela participa, mas suas regras estão sujeitas ao regime privado e, o segundo, aquele em que a Administração Pública atua fundada na supremacia do interesse público, que se revela no poder de estipular cláusulas exorbitantes. As cláusulas exorbitantes são disposições contratuais que asseguram à Administração poderes excepcionais – prerrogativas - voltados a promover a satisfação do interesse público. Estas conferem vantagens à Administração em detrimento dos direitos dos particulares, alicerçadas na satisfação do interesse público, e configuram o regime jurídico administrativo. 2.4 CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO • A Administração sempre está presente na relação jurídica; • Contrato formal – há algumas formalidades específicas; • Contrato consensual - aperfeiçoa-se com a manifestação de vontade; • Contrato comutativo – equivalência entre prestação e contraprestação; • Contrato de adesão - o aderente não tem possibilidade de discutir as cláusulas contratuais, o contrato é estabelecido pela Administração e a outra parte deve decidir se aceita ou não. • Contrato personalíssimo - é aquele que leva em consideração as qualidades do contratado. 14 2.4.1 POSSIBILIDADE DE SUBCONTRATAÇÃO Em alguns casos é possível (art. 72 da lei 8.666/93), desde que prevista em edital e com anuência da Administração, sob pena de rescisão (art. 78, inciso VI). Em outros, é obrigatória, como é o caso da subcontratação de pequena e microempresa (Lei Complementar n°123/2006). Em qualquer das situações, deve ser feita a habilitação da contratada. O objetivo das limitações é evitar a fraude à licitação do contrato e a violação ao princípio da isonomia. 2.5 FORMALIDADES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO Os contratos administrativos estão sujeitos a algumas formalidades, sendo a licitação prévia, a primeira delas. Já no caso de dispensa ou inexigibilidade de licitação, a primeira formalidade do procedimento é a justificação (art. 26 da lei de licitações). Ademais, o contrato administrativo deve ser escrito, admitida, apenas de modo excepcional, na Lei de Licitações, o contrato e verbal, nos termos do art. 60, parágrafo único. A publicação do contrato, prevista no art. 61, parágrafo único, que não precisa ser na íntegra (mero resumo ou extrato do contrato), também integra a formalidade e é condição de sua eficácia. 2.6 CLÁUSULAS CONTRATUAIS A Lei de Licitações prevê algumas cláusulas como necessárias que devem constar em todo e qualquer contrato, conforme art. 55 Lei 8666/93, dentre as quais se destacam: • A descrição do objeto; • O regime de execução ou forma de fornecimento; • O preço, condições de pagamento e critérios de reajuste; • Os prazos (de início, conclusão, entrega etc.); • O crédito pelo qual correrá a despesa; • Os direitos, obrigações, responsabilidade, casos de rescisão e sanções; • A obrigação de manutenção das condições de habilitação durante a execução do contrato; • A de indicação do fiscal do contrato. 15 As cláusulas exorbitantes estão previstas no art. 58 da Lei 8.666/93 e conferem à Administração Pública as prerrogativas de: • Alteração unilateral do contrato; • Rescisão unilateral do contrato; • Fiscalização da execução; • Aplicação de sanções por descumprimento das avenças, dentre outras. Outra importante prerrogativa da Administração Pública é a aplicação da Exceptio non adimpleti contractus de forma mitigada. Desse modo, ainda que a Administração não cumpra sua parte no ajuste, o contratado não poderá paralisar sumariamente a execução do contrato, sob a alegação de que não houve cumprimento das obrigações da Administração. Com efeito, o contratado somente poderá pleitear, posteriormente, indenização ou até a rescisão por culpa da Administração, em especial em caso de atraso nos pagamentos pagamento de obras, serviços ou fornecimento já realizado (art. 78, XV), por mais de 90 dias, mas não poderá se recusar a executar suas obrigações. A Lei de Licitações contempla casos em que a Administração deve seguir as regras dos contratos privados, não existindo supremacia ou cláusula exorbitante nessa relação contratual. A tais contratos – chamado de contratos privados da Administração, por alguns doutrinadores -, conforme disposto no art. 62, § 3º da Lei 8.666/93 serão aplicáveisas disposições dos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei. Assim, por exemplo, uma seguradora particular não pode ser constrangida a manter um contrato de seguro em caso de ampliação do objeto segurado ou os riscos incidentes, sendo-lhe facultado atender ou não ao pleito e, em caso de recusa, a contratação poderá ser extinta. 16 BIBLIOGRAFIA BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.33. ed. São Paulo: Saraiva, 2005. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8078.htm>. Acesso em: 25 out.2016. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. 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