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Defesa do consumidor em juízo Diante da vasta previsão de direitos conferidos ao consumidor, o legislador sentiu a necessidade de prever, além de normas de direito material, normas de direito processual no CDC. Como o direito consumerista tem características bem peculiares, nada mais sensato que a previsão de todo um aparato instrumental apto a concretizar o direito do consumidor. De cara, pode-se notar que, ao passo que o processo civil clássico está afinado a demandas individuais, o direito consumerista, predominantemente, requer demandas que visam proteger direitos difusos, coletivos e individuaishomogêneos. Assim, o CDC prevê que a defesa dos direitos nele previstos poderá ser executada em juízo individual ou coletivamente. A defesa coletiva se dará quando em jogo direitos coletivos ou difusos (art. 81). Nesse ponto, indispensável tentar esclarecer o que são esses direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. Os direitos difusos são, para o CDC, “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (art. 81, I do CDC). Os titulares desses interesses são pessoas indeterminadas, ligadas pela circunstância que deu origem ao direito. Por sua vez, os direitos coletivos são “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (art. 81, II do CDC). Aqui, os titulares dos interesses coletivos são, ainda que não absolutamente, identificáveis, pois fazem parte de um grupo, de uma classe ou de uma categoria. Atente-se: nos direitos difusos a ligação entre as pessoas é por uma situação fática, ao passo que nos direitos coletivos a ligação se dá por uma situação jurídica. Como características comuns aos direitos difusos e coletivos temos: ambos são transindividuais e indivisíveis. Diferenças: nos direitos difusos, os sujeitos são absolutamente indeterminados e a ligação entre eles ou entre eles e a parte contrária é puramente fática; nos direitos coletivos, os sujeitos são determináveis e ligam-se entre si ou com a parte adversa juridicamente. Nada melhor que exemplos tradicionais da doutrina para tornar definitivamente clara a diferença entre os interesses difusos e coletivos. A veiculação televisiva de propaganda enganosa é um exemplo de direito difuso: atinge um número indeterminado de consumidores, os quais ligam-se entre si e com o fornecedor pelo fato propaganda enganosa. O direito dos alunos de uma escola a um ensino de boa qualidade é um interesse coletivo, pois atinge um grupo determinado – os alunos – e existe uma ligação jurídica entre as partes. É jurisprudência pacífica que o MP tem legitimidade para propor ação civil pública com o fim de proteger interesses coletivos (STJ: REsp. 169.876, publicado em 21.09.1998; REsp. 556.618, publicado em 16.08.2004). OBS: Importante mencionar o recente entendimento do STJ consubstanciado no informativo 626, segundo o qual o Município tem legitimidade ad causam para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos consumeristas questionando a cobrança de tarifas bancárias. Em relação ao Ministério Público e aos entes políticos, que têm como finalidades institucionais a proteção de valores fundamentais, como a defesa coletiva dos consumidores, não se exige pertinência temática e representatividade adequada. STJ. 3ª Turma. REsp 1.509.586-SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/05/2018 (Info 626). Finalmente, os direitos individuais homogêneos são os “decorrentes de origem comum” (art. 81, III do CDC). São aqueles interesses essencialmente individuais, mas que, por questões de conveniência para a sociedade e para a ordem jurídica, é oportuno que a sua defesa se dê de forma coletiva. O aumento abusivo de mensalidade de TV por assinatura é exemplo de direito individual homogêneo. O direito de cada assinante é individual, mas é proveitoso, pelo grande número de pessoas atingidas, que se realize uma tutela coletiva na demanda, pois, se as demandas forem individualizadas, todas possuirão uma mesma origem. Proveitosa a reflexão do julgado REsp. 761.114 do STJ (DJ 06.11.2006): Os direitos individuais homogêneos, por definição legal, referem-se a um número de pessoas ainda não identificadas, mas passível de ser determinado em um momento posterior, e derivam de uma origem comum, do que decorre a sua homogeneidade. Os direitos individuais homogêneos sugiram com o CDC, logo, são posteriores à Lei da Ação Civil Pública, criada para resguardar em juízo interesses coletivos e difusos. Mesmo assim, como categoria equiparada a estes, aquele também podem ser objeto de defesa por Ação Civil Pública ajuizada pelo MP (STJ: REsp. 399.357, DJ 20.04.2009; REsp. 308.486, publicado em 02.09.2002; REsp. 440.617, publicado em 17.03.2003). Contudo, apesar de aplicável a Ação Civil Pública a casos que envolvem direitos individuais homogêneos, em vários julgados, decidiu-se que há uma limitação nessa aplicação. Apenas cabe ACP quando os interesses tutelados forem indisponíveis. No AgRg. no REsp. 442.822 do STJ entendeu-se que a nulidade de cláusulas abusivas insertas em contratos de locação residencial celebrados com uma única imobiliária é interesse individual privado e disponível e, por isso, não pode ser tutelado por ACP (DJ 13.10.2003). A doutrina entende que, para que o MP tenha legitimidade, é necessário que o direito individual homogêneo seja indisponível ou, no mínimo, possuam alguma repercussão no interesse social. Afinado a esse entendimento, alguns julgados do STF e do STJ: RE. 163.231, DJ 29.06.2001; REsp. 114.908, DJ 20.052002. Assevere-se que, sendo o direito indisponível, mesmo que a ação beneficie apenas uma pessoa, há cabimento de ACP e legitimidade do MP (STJ, REsp. 699.599, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, publicado em 24.04.2006; Reps. 716.712, Rel. Min. Herman Benjamin, publicado em 15.09.2009). O MP tem legitimidade de propor ACP para tutelar direito individual indisponível de menor carente (STJ, REsp. 898.260, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25.05.2007). Importante mencionar que o Superior Tribunal de Justiça editou, recentemente, a Súmula n° 601 que confere legitimidade ativa ao MP. Confira a redação da referida súmula: "O Ministério Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público”. Além do MP, possuem legitimação ativa concorrente para propor ações coletivas em favor do consumidor: 1) a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal; 2) as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este código (Exemplo: os Procons); e 3) as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear (art. 82 do CDC). Quanto à legitimidade dos Procons, veja-se: O PROCON - Coordenadoria de Proteção e Defesa do Consumidor, por meio da Procuradoria Geral do Estado, tem legitimidade ativa para ajuizar ação coletiva em defesa de interesses individuais homogêneos, assim considerados aqueles direitos com origem comum, divisíveis na sua extensão, variáveis individualmente, com relação ao dano ou à responsabilidade. São direitos ou interesses individuais que se identificam em função da origem comum, a recomendar a defesa coletiva, isto é, a defesa de todos os que estão presos pela mesma origem. (STJ , Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 26/08/2002, T3 - TERCEIRA TURMA) Esclareça-seque os Procons possuem capacidade postulatória ativa, mas não podem figurar no polo passivo da demanda (STJ, REsp. 788.006, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 25.05.2006). A distância entre os direitos e suas respectivas garantias de exercício é imensa. Diante disso, o art. 83 do CDC tentou amenizar esse abismo nas relações de consumo. Trata-se de norma autoaplicável. O referido artigo assegura que são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos dos consumidores (instrumentalidadesubstancial). Isso significa que o próprio juiz poderá tomar as medidas cabíveis para ver realizado o direito do consumidor. Serão possíveis as denominadas ações mandamentais, nas quais o próprio magistradopratica todos os atos necessários para que a ordem da decisão judicial seja cumprida de modo específico. Nesse tipo de ação, o próprio juiz expede ordens e pratica atos materiais a fim de ver cumprido o mandamento judicial. O descumprimento das ordens judiciais podem configurar o crime de desobediência. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 84 do CDC). No estudo da tutela em geral do consumidor, nota-se forte tendência de se priorizar a tutela preventiva (aquela que visa evitar o dano). Mais ainda quando se trata de obrigação de fazer ou não fazer do fornecedor, as perdas e danos são subsidiárias (tutela repressiva - aquela que espera o dano ocorrer para, então, indenizá-lo). Assim, a conversão da obrigação em perdas e danos somente será permitida se o autor assim optar ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente (art. 84, §1º do CDC). No caso de uma obrigação de fazer ou não fazer vir a resolver-se em perdas e danos, isso não excluirá eventual multa imposta pelo descumprimento da obrigação (art. 84, §2º do CDC). Se for relevante o fundamento da demanda e houver justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu (art. 84, §3º do CDC). Poderá, ainda, nesses casos, impor multa diária ao réu (astreintes), independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito (art. 84, §4º do CDC). Observe-se que as astreintes podem ser concedidas de ofício, pois o texto legal fala que a imposição de multa diária independe de pedido do autor (STJ, REsp. 836.913, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 31.05.07). O juiz poderá determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além de requisição de força policial (rol exemplificativo), para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente (art. 84, §5º do CDC). Com o intuito de realizar o acesso à justiça, o CDC estipula que não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais, nas ações coletivas relativas aos direitos dos consumidores (art. 87). Na hipótese de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos (art. 87, parágrafo único). O art. 88 do CDC prevê uma vedação à denunciação da lide. Segundo parte da doutrina, essa vedação seria genérica para qualquer relação de consumo (não apenas na responsabilidade do comerciante conforme regula o art. 13). Esse entendimento busca a facilitação da defesa do consumidor, não permitindo que o demandado (fornecedor) encontre meio de postergar a ação. Inicialmente, o STJ decidiu sobre o tema optando por interpretação mais restrita, entendendo que essa vedação só atinge casos de responsabilidade de comerciante, mais nenhum fornecedor (ATJ, REsp. 464.466, DJ 01.09.2003). Mais recentemente, aplicou a norma do art. 88 a outros fornecedores, além dos comerciantes, apontando avanço no tema (STJ: REsp. 605.120, DJ 16.06.2010; REsp. 1.165.279, DJ 28.05.2012; AgRg no AREsp. 157.812, DJ 02.08.2012; AgRg no AREsp. 195.165, DJ 14.11.2012). Às ações previstas no CDC, naquilo que não o contrariar, aplicam- se as normas do CPC e da Lei da Ação Civil Pública (art. 90 do CDC). O CDC cria a Ação Civil Coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos (direitos individuais homogêneos de origem comum), a qual os legitimados do art. 82 poderão propor em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores (art. 91). Não se pode confundir a Ação Civil Pública com a Ação Civil Coletiva prevista no CDC. Aquela foi criada por lei específica (Lei nº 7.347/85) e se destina à defesa dos titulares de direitos difusos em geral (meio ambiente, relações de consumo, bens artísticos etc); enquanto esta foi criada pelo CDC para defender consumidores e vítimas ou sucessores nos casos de interesses individuais homogêneos de origem comum (especificamente em relações de consumo). Naturalmente, o MP, se não for parte autora, deverá atuar na ação coletiva como fiscal da lei (art. 92 do CDC). O art. 93 do CDC traz normas de competência para o processamento dos litígios de relações de consumo, estabelecendo a competência territorial do local do dano: Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente. A jurisprudência alarga o alcance da norma do art. 93: Ainda que localizado no capítulo do CDC relativo à tutela dos interesses individuais homogêneos, o art. 93, como regra de determinação de competência, aplica-se de modo amplo a todas as ações coletivas para defesa de direitos difusos, coletivos, ou individuais homogêneos, tanto no campo das relações de consumo, como no vasto e multifacetário universo dos direitos e interesses de natureza supraindividual. (STJ - REsp: 448470 RS 2002/0090939-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 28/10/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2009) O consumidor não possui legitimidade ativa para propor a ação coletiva, mas poderá atuar como litisconsorte (art. 94 do CDC). Para http://www.jusbrasil.com/legislacao/91585/c%c3%b3digo-de-defesa-do-consumidor-lei-8078-90 http://www.jusbrasil.com/topicos/10595521/artigo-93-da-lei-n-8078-de-11-de-setembro-de-1990 que tome conhecimento da demanda, faz-se necessária a publicação em órgão oficial, bem como em meios de comunicação social (estes, bem mais eficientes). A responsabilidade do réu se dá por uma condenação genérica nos casos de procedência das ações coletivas (art. 95 do CDC), vindo a particularização das situações a acontecer na liquidação da sentença, ocasião em que os prejudicados devem provar sua titularidade sobre o direito material. A execução e a liquidação da sentença podem ser propostas tanto pelas vítimas e seus sucessores, como pelos legitimados do art. 82 do CDC (art. 97 do CDC). A execução da sentença promovida pelos legitimados do art. 82 é denominada de execução coletiva. Abrange as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções (art. 98 do CDC). Essa execução coletiva funda-se na certidão das sentençasde liquidação, da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado (art. 98, §1º do CDC). O juízo competente para a execução é: 1) oda liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; ou 2) o da ação condenatória, quando coletiva a execução(art. 98, §2º do CDC). Se paralela à ação coletiva, existir uma ACP, os créditos individuais têm prevalência sobre o crédito que se destina ao fundo criado pela Lei nº 7.347/85. Por fim, passado o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida (art. 100 do CDC).Os recursos adquiridos com as indenizações será colocado no fundo criado pela Lei nº 7.347/85 (art. 100, parágrafo único do CDC). Nessas ações coletivas, a sentença fará coisa julgada (art. 103 do CDC): 1) erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese de defesa de interesses ou direitos difusos; 2) ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese de defesa de interesses ou direitos coletivos; 3) erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese de defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos. Frise-se que não existe litispendência entre as ações individuais e as coletivas. Contudo, para que o autor da ação individual se beneficie dos efeitos erga omnes ou ultra partes da coisa julgada da ação coletiva, precisará, no prazo de 30 dias, requerer a suspensão da sua ação individual. Este prazo começa a correr da ciência do autor, nos autos da ação individual, da existência da ação coletiva (art. 104 do CDC). O CDC prevê, ainda, mais algumas facilitações aos consumidores nas ações de responsabilidade civil do fornecedor de produtos e serviços, quais sejam: a) a ação pode ser proposta no domicílio do autor; e b) o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 do CDC. Se o réu houver sido declarado falido, o síndico será intimado a informar a existência de seguro de responsabilidade, facultando-se, em caso afirmativo, o ajuizamento de ação de indenização diretamente contra o segurador, vedada a denunciação da lide ao Instituto de Resseguros do Brasil e dispensado o litisconsórcio obrigatório com este (art. 101 do CDC). Outro instrumento previsto para a facilitação da defesa do consumidor em juízo, está a inversão do ônus da prova. Está prevista no artigo 6º, VIII do CDC: A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências. A hipossuficiência do consumidor nem sempre é econômica, podendo ser técnica, jurídica, intelectual, social, cultural ou outra. Não se deve confundir vulnerabilidade com hipossuficiência. Esta deve ser analisada pelo julgador no caso concreto e, se existente, pode fundamentar a inversão do ônus da prova; aquela é uma qualidade conferida a qualquer consumidor, de forma absoluta. A presunção legal de vulnerabilidade do consumidor é absoluta. O Código consumerista permite que os legitimados a agir na forma do código poderão propor ação visando compelir o Poder Público competente a proibir, em todo o território nacional, a produção, divulgação distribuição ou venda, ou a determinar a alteração na composição, estrutura, fórmula ou acondicionamento de produto, cujo uso ou consumo regular se revele nocivo ou perigoso à saúde pública e à incolumidade pessoal (art. 102 do CDC).
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