Direito Natural e Direito Positivo Jusnaturalismo e Juspositivismo

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Direito Natural e Direito 
Positivo Jusnaturalismo 
e Juspositivismo 
 
Direito Moderno tende a 
abandonar, 
paulatinamente, as 
explicações ligadas à 
moral e à religião, 
buscando situar o 
fenômeno jurídico em 
bases mais concretas. 
Havia desde buscas da 
prudência da natureza 
das coisas, afirmações 
de normas rígidas 
divinas até a procura por 
uma razão universal e 
constante que forneça 
as bases para o 
conteúdo do direito. 
Concordam todas pela 
negação, dissociando-se 
das perspectivas 
jusnaturalistas, mas 
variam quanto à 
afirmação propositiva do 
que seja a identificação 
do direito. 
Não há que se ver 
antagonismo nem se 
entusiasmar em excesso 
por uma ou outra 
posição, pois a 
experiência demonstra 
que, conforme as 
necessidades sociais, há 
que preponderar uma ou 
outra orientação. 
Nesse sentido, podemos 
apontar as escolas 
formalistas ou 
positivistas que 
sublimam a segurança 
jurídica e colocam a 
norma na berlinda, como 
centro gravitador do 
Direito. 
De outro lado, as escolas 
idealistas, de origem 
mais antiga, buscam 
permanentemente um 
ideal de justiça e moral 
dentro do ordenamento, 
bem como as chamadas 
escolas realistas, que 
buscam o progresso 
social. 
 
 
Nessa vertente, há 
pontos em comum como 
o fato de o direito 
emanar da natureza, de 
existirem princípios 
legais não escritos que 
se superpõem ao direito 
posto. 
Quanto ao positivismo, é 
mais difícil enquadrá-lo 
como uma doutrina 
única, pois há muitos 
autores que, embora 
denotem tendência por 
essa corrente, 
apresentam opiniões 
ecléticas que se 
inclinam também pelo 
idealismo, sob alguns 
aspectos. 
Pela forma mais extrema 
e primitiva dessa 
doutrina, o chamado 
positivismo jurídico, 
somente terão valor as 
regras do direito 
positivo. 
Reduzir-se o direito, 
apenas às normas 
positivas constitui 
evidentemente posição 
ultrapassada, 
absolutista, que sufraga 
a imposição e a política 
de força do Estado, que 
tanto serviu a alguns 
governantes no passado. 
Sob esse prisma do 
positivismo extremo, os 
abusos e as 
intolerâncias puderam, 
no passado remoto e 
próximo, ser justificados. 
O direito não pode ser 
reduzido unicamente a 
normas hierarquizadas 
pelo Estado, 
amesquinhando toda a 
grandeza do seu 
universo, que em síntese 
é o universo do Ser 
Humano. 
ponto crucial do tema 
sempre foi decidir e 
definir entre acatar as 
leis impostas pelos 
homens, porque não 
existiriam outras acima 
 
 
delas, ou entender, por 
oposto, que existem leis 
superiores àquelas 
procedentes da 
autoridade humana, do 
governante/Estado. 
Aquela que pode ser 
denominada idealista, 
rotulação convencional 
que congrega as 
doutrinas 
jusnaturalistas, as quais 
entendem que existe um 
direito superior e 
antecedente a toda lei 
positiva humana; 
qual abrange as 
inúmeras correntes 
cujos seguidores, de 
uma forma ou de outra, 
afirmam que o Direito 
emerge dos homens, é 
um produto da história, 
do Estado ou do meio 
social, não existindo 
outras leis que não as 
vigentes em determinado 
local e em determinada 
época. 
Esse direito representa 
exclusivamente a 
manifestação da 
sociedade ou do Estado, 
os quais impõem regras 
que devem ser 
coercitivamente 
seguidas. 
pressuposto do direito 
natural é outro, pois 
parte da existência do 
conceito de justo 
independentemente de 
qualquer lei ou 
imposição. 
No positivismo, exclui-se 
qualquer norma derivada 
da natureza, qualquer 
que seja seu 
entendimento, existindo 
somente o direito 
positivo. 
Para os sofistas, o 
direito natural tinha 
como base a natureza 
humana, em que 
deveriam se enfatizar a 
liberdade e a igualdade 
dos homens. 
 
 
Célebre é o texto de 
Cícero, em De republica, 
quando expõe que há um 
direito conforme a 
natureza do homem, 
presente como reta 
razão em todos os 
corações, que é igual em 
Roma e em Atenas, igual 
no passado, no presente 
e no futuro. 
Para Santo Tomás de 
Aquino, existe uma 
perfeita gradação entre 
três tipos fundamentais 
de leis: a lei eterna, 
razão divina que rege o 
universo e o 
comportamento humano; 
A lei humana, ainda que 
conduzida pelo 
governante ou pelo 
Estado, deve basear-se 
na razão, pois do 
contrário seria injusta. 
Não será lei se não visar 
ao bem comum, se não 
for executada por quem 
tenha competência e não 
for corretamente 
promulgada. 
Convém lembrar a esse 
respeito a tragédia de 
Sófocles, Antígona, que 
é um excelente símbolo 
para demonstramos a 
ideia da existência de 
um justo por natureza, 
que se contrapõe a um 
justo por lei. 
Essas não são as leis 
que fixaram para os 
homens e jamais pensei 
que tivesse defesas tão 
poderosas capazes de 
permitir a um mortal 
transgredir as leis não 
escritas, as inabaláveis 
leis divinas”. 
Em síntese, essa ideia, 
da escola tradicional do 
direito natural, prega que 
a justiça deve ser feita 
em cada caso concreto. 
leigo e racionalista, 
principalmente por 
influência dos novos 
credos protestantes 
 
 
apartados da Igreja 
cristã até então 
tradicional e una, toma 
posição em toda a 
ciência. 
princípio do justo 
desvincula-se da vontade 
divina e o homem pode, 
por si mesmo, aplicar o 
direito natural. 
Hugo Grócio, holandês e 
protestante, perante a 
quebra do Cristianismo e 
estando prestes o 
desmoronamento da 
sociedade medieval, 
procura um laço de união 
entre as várias nações, 
para superar a quebra da 
unidade da fé, 
encontrando então uma 
base jurídica no direito 
natural. 
o principal preceptor 
dessa corrente 
racionalista, colocando o 
direito natural sob o 
prisma do direito das 
gentes, ou seja, o direito 
internacional. 
Sustentou que, haveria 
princípios absolutos, 
fornecidos pela razão 
humana, que são 
evidentes e imutáveis, 
decorrentes dessa razão 
humana, desvinculando a 
ideia divina. 
partir do pensamento de 
Grócio, inicia-se a 
separação entre lei 
natural e lei eterna: a lei 
do direito natural 
começa a vagar sem 
direção precisa, não 
mais vinculada a uma 
origem divina. 
Essa concepção racional 
individualista do direito 
natural mantém em 
comum à clássica, 
tradicional ou 
escolástica a existência 
regras de dever-ser 
superiores ao Direito 
humano. 
 
 
A posição mais antiga é 
também menos ampla, 
pois admite apenas 
certos princípios 
absolutos e 
fundamentais para reger 
todo o Direito, enquanto 
a posição racionalista se 
baseia no uso ilimitado 
da razão, a qual pode 
ilustrar qualquer 
meandro do Direito, 
qualquer detalhe de 
convivência. 
direito natural, 
mormente aquele 
justificado pelos 
chamados 
contratualistas, teve em 
Rousseau seu principal 
mentor, autor de Do 
contrato social. 
Seu pensamento ensejou 
a justificação do arbítrio 
e da força, distanciando-
se da história, dando 
margem ao surgimento 
da chamada escola 
histórica, com Savigny e 
outros seguidores, os 
quais investiram contra 
as abstrações do direito 
natural. 
Para ele o estado social 
é injusto porque acaba 
com a felicidade do 
estado primitivo do 
homem que vivia na 
natureza. 
O direito positivo que 
regula esse estado de 
coisas está em oposição 
ao direito natural, 
concebido por esse autor 
como uma liberdade 
natural absoluta. 
Rousseau busca uma 
solução e a encontra no 
retorno ao estado da 
natureza, uma 
modalidade de 
associação que possa 
defender o homem, mas 
que o permita livre como 
nos primórdios da 
civilização, um pacto 
social. 
Rousseau é considerado 
o último grande 
 
 
jusnaturalista de sua 
época, pois desenvolve 
suas ideias destacando a 
ordem natural das 
coisas. 
No entanto, ainda que 
essa não tivesse sido a 
intenção do autor, tal 
descrição contratualista 
do direito naturaldesemboca no 
positivismo e abriu 
caminho para o 
totalitarismo. 
Todo pensamento do 
direito natural, no 
entanto, teve o grande 
mérito de sublimar o 
conceito de justiça como 
centro gravitador do 
Direito. 
Todo esse 
posicionamento sofreu e 
continua a sofrer 
acerbas críticas, 
principalmente porque 
as escolas do direito 
natural teriam guindado 
à posição de verdadeiras 
regras de Direito 
princípios que são meros 
ideais. 
Por outro lado, ainda, os 
opositores da doutrina 
sustentam que seus 
postulados são por 
demais vagos para 
conceder certeza do 
Direito, o que impediria 
sua utilização para 
resolver os casos 
concretos. 
Bernardo Montejano 
expõe o dilema das duas 
posições: ou se busca na 
natureza das coisas, da 
qual participa o homem 
como animal racional, 
social e político, o 
fundamento da 
obrigatoriedade das 
normas, considerando-se 
o 
direito dentro de um 
enquadramento ético, ou 
se abandona a natureza 
das coisas, do homem e 
suas inclinações, 
 
 
optando-se pela 
normatividade fria, 
mantendo-se o culto a 
um formalismo estrutural 
e vazio, convertendo-se 
o direito em algo amoral 
ou imoral. 
Participa desse 
renascimento a filosofia 
dos valores, a axiologia, 
a qual, de certa forma, 
coloca a dignidade 
humana, por meio dessa 
valoração, como um dos 
pilares do Direito 
contemporâneo. 
Deve haver hoje uma 
preocupação em 
conciliar os princípios do 
direito natural com o 
direito positivo e com o 
momento histórico. 
Dentre as funções do 
direito natural, podemos 
destacar que o Direito 
Positivo deriva das leis 
naturais ou da natureza 
das coisas. 
Também na integração 
das normas, perante as 
lacunas das leis, o 
direito natural cumpre 
seu papel bem como no 
aparo das arestas das 
leis injustas ou 
desviadas do sentido 
ético. 
Os princípios e as 
declarações dos direitos 
do homem trazidos pela 
ONU são exemplos de 
positivação do 
jusnaturalismo em nível 
universal. 
ponto de partida do 
positivismo é, de fato, 
afirmar que direito é 
apenas aquele existente 
nas leis criadas pelo ser 
humano e postas pelo 
Estado. 
O positivismo nega a 
existência de regras fora 
do direito positivo, isto 
é, fora do direito imposto 
pelos homens. 
 
 
Observa Paulo Nader que 
o positivismo jurídico 
atingiu seu apogeu no 
início do século XIX e 
hoje se mostra em 
franca decadência: 
“surgiu em um período 
crítico da história do 
Direito Natural, durou 
enquanto foi novidade e 
entrou em declínio 
quando ficou conhecido 
em toda sua extensão e 
consequências”. 
Foi esse positivismo que 
permitiu, por exemplo, o 
período do Estado cruel 
do nazismo e todos os 
males que advieram com 
ele na Alemanha da 
época. 
Há também que se falar 
no neopositivismo, 
movimento que envolve 
pensadores do século 
XX, o qual acarretou um 
reflorescimento dessa 
corrente de pensamento. 
Muitos, no entanto, 
situam na obra de 
Immanuel Kant o divisor 
de águas entre a filosofia 
do direito natural e a 
escola do direito 
racional. 
É desse pensador a 
noção do imperativo 
categórico, 
fundamentando a prática 
moral não na pura 
experiência, mas numa 
norma aprioristicamente 
inerente à racionalidade 
humana universal. 
Os estudos passaram a 
ter como base o case 
method, isto é, procura-
se extrair dos casos 
julgados a razão de 
decidir dos casos 
futuros, sem estratégias 
metafísicas. 
Seu pensamento decorre 
da natureza do direito 
anglo-saxão, com base 
no direito 
 
 
consuetudinário e nos 
precedentes judiciais. 
Críticas ao positivismo e 
o Neopositivismo Não 
podendo aceitar os 
valores como 
fundamento do direito, o 
positivismo foi levado a 
propor fundamento 
jurídico para o próprio 
Direito, ou seja, um 
conceito autônomo e 
unidimensional, tentando 
reduzi-lo à esfera 
normativa. 
Nos idos de 1929, sob 
uma nova perspectiva 
política, fundou-se o 
Círculo de Viena, cuja 
doutrina foi denominada 
neopositivista, com o 
propósito de reavaliar e 
revalorizar os pontos 
fundamentais do 
positivismo. 
Mais recentemente, tem-
se observado que muitos 
seguidores do 
positivismo reconhecem 
a existência de valores 
superiores ao direito 
positivo. 
novo positivismo não é 
uma ideologia 
necessariamente 
conservadora a serviço 
da ordem estabelecida, 
pois procura entender os 
valores, ainda que não 
os reconheça como 
integrantes do 
fundamento do Direito. 
Norberto Bobbio, 
considerado um dos 
mais destacados 
representantes do 
neopositivismo, com 
posições que procuram 
compreender o direito 
natural, entende que o 
positivismo pode ser 
considerado como uma 
teoria geral do direito, 
um método científico e 
uma ideologia. 
O pensador considera-se 
positivista quanto à 
teoria geral e ao método 
 
 
e jusnaturalista quanto à 
ideologia.