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- 1 LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DE DIREITO BRASILEIRO 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Inicialmente, destaca-se que LINDB está positivada no Decreto-Lei 4.657/1942, trata-se de uma norma de sobredireito, ou seja, uma norma sobre normas (lex legum). Importante consignar que a LINDB é dirigida a “atores específicos” (legislador e aplicador do direito), justamente por isso se diferencia das demais leis que são dirigidas a todos (generalidade). Observe o teor dos arts. 4º e 5º da LINDB: LINDB Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Antes de 2010, a Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) era chamada de Lei de Introdução ao Código Civil. A Lei 12.376/2010 alterou sua nomenclatura com o intuito de esclarecer que o Decreto-Lei 4.657/1942 aplica-se a todo o ordenamento jurídico e não apenas ao Direito Civil. Indaga-se: era realmente necessário que a nomenclatura fosse alterada? Para Tartuce e doutrina majoritária, a alteração no nome justifica-se, tendo em vista que a Lei de Introdução não é dirigida apenas ao Direito Civil (privado), mas a todos os ramos do Direito. A Lei de Introdução, por exemplo, traz as regras básicas do Direito Internacional Público e Privado, por isso também é conhecida como “Estatuto do Direito Internacional”. Ademais, a Lei 13.655/2018 introduziu os arts. 20 a 30, consagrando regras de julgamento para a esfera do Direito Público. De acordo com Tartuce, provocou um distanciamento ainda maior do Direito Privado, confirmando que a LINDB é dirigida a todo o ordenamento jurídico. Portanto, perceba que a Lei de Introdução nunca fez parte do Código Civil de 1916 e tampouco do Código Civil de 2002, é um diploma legal multidisciplinar que se aplica universalmente a qualquer ramo do direito. Logo, um código geral sobre a elaboração e aplicação das normas jurídicas, possuindo como objetivo a elaboração, a vigência e a aplicação de leis. 2. CONTEÚDO DA LINDB - 2 3. FONTES DO DIREITO A LINDB contempla a visão clássica das fontes de direito. A expressão “fonte”, de acordo com a doutrina civilista, possui dois sentidos: origem (“vem de onde” – Maria Helena Diniz e Pablo Stolze) e manifestações jurídicas (“formas de expressão do direito” – Rubens Limongi França). Aqui, analisaremos os dois sentidos. LINDB Formas de integração da norma jurídica Regras de aplicação da norma jurídica no tempo e no espaço Fontes do Direito Regras de Direito Internacional Público e Privado Regras de Direito Público FONTES DO DIREITO Formais (constam na LINDB) Primária LEI - civil law Secundária (na falta da lei) Analogia Costumes Princípios Gerais do Direito Informais (não constam na LINDB) Doutrina Jurisprudência Equidade Súmula Vinculante - 3 3.1. FONTE FORMAL PRIMÁRIA: LEI A Lei é uma norma jurídica (norma agendi). Trata-se, conforme os ensinamentos dos Professores Golfredo Telles Jr. e Maria Helena Diniz, de um imperativo autorizante. • É considerada um imperativo porque emana de autoridade competente, sendo dirigida a todos (generalidade, vigência sincrônica); • É considerada autorizante porque autoriza ou não autoriza condutas. Obs.: a ideia de Kelsen de que a lei é um imperativo sancionador está superada, nem toda norma jurídica impõe uma sanção. Por exemplo, a CF/88 consagra inúmeros dispositivos sem sanção (art. 226 da CF). Além de ser imperativa e autorizante, a norma jurídica é dotada de obrigatoriedade, conforme se observa pela redação do art. 3º da LINDB. Desta forma, ninguém poderá deixar de cumprir a lei alegando não a conhecer. Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. Acerca da obrigatoriedade da lei há na doutrina três correntes. Vejamos: 1ª C – Teoria da Ficção: a lei trouxe uma ficção de que todos possuem conhecimento sobre a existência das leis; 2ª C – Teoria da Presunção: há uma presunção de que todos conhecem as leis; 3ª C – Teoria da Necessidade Social: há uma necessidade social de que todos conheçam as leis (PREVALECE). De acordo com Zeno Veloso: “o legislador não seria estúpido de pensar que todos conheçam as leis. Num país em que há excesso legislativo, uma superprodução de leis que a todos atormenta assombra e confunde, sem contar o número enormíssimo de medidas provisórias, presumir que todas as leis são conhecidas por todos”. Importante consignar que a regra da obrigatoriedade (art. 3º da LINDB) não é absoluta, a exemplo do art. 139, II do CC que permite a anulação de negócio jurídico por erro de direito. Obs.: Não confundir SUBSUNÇÃO (aplicação direta da lei) com INTEGRAÇÃO (método em que o julgador supre as lacunas da lei, aplicando as ferramentas do art. 4º da LINDB: analogia, costumes e princípios gerais do direito). Por fim, no que tange à classificação das leis, a mais relevante delas é a que considera sua força obrigatória. • As normas cogentes (ou de ordem pública) são aquelas que atendem mais diretamente ao interesse geral, merecendo aplicação obrigatória, eis que são dotadas de imperatividade absoluta. As partes não podem, mediante convenção, ilidir a incidência de uma norma cogente. Exemplo: normas relacionadas com os direitos da personalidade (arts. 11 a 21 do CC), com os direitos pessoais de família, com a nulidade absoluta dos negócios jurídicos e com a função social da propriedade e dos contratos (art. 2.035, parágrafo único, CC). - 4 • As normas dispositivas (também chamadas supletivas, interpretativas ou de ordem privada) são aquelas que interessam somente aos particulares, podendo ser afastadas por disposição de vontade. Tais normas funcionam no silêncio dos contratantes, suprindo-o. 3.2. FONTES FORMAIS SECUNDÁRIAS A analogia, ao lado dos costumes e dos princípios gerais do direito, é uma fonte secundário, tendo em vista que são aplicados apenas nos casos em que há falta de lei, ou seja, quando a lei for omissa (lacuna normativa). Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Segundo Maria Helena Diniz, são ferramentas de correção do sistema, possuindo ligação com a vedação do não julgamento (non liquet). Em outras palavras, não pode o juiz deixar de julgar a ação sob a alegação de lacuna, nos termos no art. 140 do CPC/15. CPC, Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Indaga-se: a ordem do art. 4º da LINDB (analogia, costumes e princípios gerais do direito) deve ser rigorosamente obedecida? Não há consenso. 1ª C (Beviláqua, WB Monteiro e Maria Helena Diniz) – a ordem deve ser obedecida. Assim, diante da omissão da lei, primeiro utiliza-se a analogia, depois os costumes e, por fim, os princípios gerais do direito. 2ª C (Zeno Veloso, Tepedino, Daniel Sarmento) – visão contemporânea não é necessária a obediência à ordem do art. 4º da LINDB, tendo em vista que os princípios constitucionais possuem prioridade de aplicação. Fundamentam seu entendimento no art. 5º da CF e no art. 8º do CPC. Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 3.3. FONTES NÃO FORMAIS 3.3.1. Doutrina Consiste na interpretação do direito feita por estudiosos, a exemplo de dissertações de mestrados, teses de mestrados, manuais, cursos, tratados e os enunciados do CJF aprovados nas Jornadas de Direito Civil (JDC).- 5 3.3.2. Jurisprudência É o conjunto de decisões dos tribunais, ou uma série de decisões similares sobre uma mesma matéria. Pode ser considerada o próprio “direito ao vivo”, cabendo-lhe o papel de preencher lacunas do ordenamento nos casos concretos. ATENÇÃO: o Código de Processo Civil de 2015 valorizou sobremaneira a jurisprudência, que passou a ter força vinculativa. Há um caminhar para common law. Art. 332. Nas causas que dispensem a fase instrutória, o juiz, independentemente da citação do réu, julgará liminarmente improcedente o pedido que contrariar: (...) § 1º O juiz também poderá julgar liminarmente improcedente o pedido se verificar, desde logo, a ocorrência de decadência ou de prescrição. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...) § 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente. § 1º Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2º Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem ater-se às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II - os enunciados de súmula vinculante; III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; - 6 V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. 3.3.3. Equidade Pode ser conceituada como sendo o uso do bom-senso, a justiça do caso particular, mediante a adaptação razoável da lei ao caso concreto. Segundo o art. 140, parágrafo único do CPC, o juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. CPC/2015 Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico. Parágrafo único. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei. Na visão clássica do Direito Civil (WB Monteiro e Maria Helena Diniz), a equidade era tratada não como um meio de suprir a lacuna da lei, mas sim como um mero meio de auxiliar nessa missão. Portanto, não seria fonte não formal. Todavia, entende TARTUCE que, no sistema contemporâneo privado, a equidade deve ser considerada fonte informal ou indireta do direito. Isso porque o CC/02 adota um sistema de cláusulas gerais, pelo qual o aplicador do Direito, por diversas vezes, é convocado a preencher “janelas abertas” deixadas pelo legislador, de acordo com a equidade, o bom senso. LINDB Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. CPC - Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência. 3.3.4. Súmula Vinculante De acordo com o Prof. Flávio Tartuce, a súmula vinculante é uma fonte formal pois está prevista na Constituição Federal. Contudo, é uma fonte sui generis, eis que está em uma posição intermediária entre a fonte primária e as fontes secundárias. 4. FORMAS DE INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA Estão previstas no art. 4º da LINDB. Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Integrar significa colmatar, preencher lacunas. A integração da norma é a atividade pela qual o juiz complementa a norma, sua necessidade surge porque o legislador não tem como prever todas as situações possíveis no mundo fático. Veja como foi cobrado: - 7 MPE/GO (2019): O entendimento de que, quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, não constitui norma formal no Direito Brasileiro, mas um princípio norteador da atuação do magistrado. Errado, tratar-se de norma formal expressa no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 4º da LINDB Havendo lacuna, o juiz está obrigado a promover a integração da norma; colmatará o vazio. Além disso, como se presume que o juiz conhece todas as leis, basta que a parte narre o fato (narra- se o fato que eu te darei o direito – iura novit curiae). Exceções: o juiz pode determinar à parte interessada que faça prova da EXISTÊNCIA e VIGÊNCIA da lei alegada em 4 hipóteses: direito municipal, direito estadual, direito estrangeiro e direito consuetudinário. Alexandre Câmara alerta que o juiz só pode mandar a parte fazer prova de direito municipal e estadual que não seja de sua jurisdição. Caso contrário, ou seja, se o direito municipal ou estadual for do local de sua jurisdição, o juiz não poderá determinar que a parte faça prova porque se presume que ele conheça a lei. Espécies de Lacunas (Maria Helena Diniz) Lacuna normativa Ausência total de norma para um caso concreto Lacuna ontológica Presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social Lacuna axiológica Presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta Lacuna de conflito ou antinomia Choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto 4.1. ANALOGIA Trata-se da aplicação de uma norma jurídica próxima (analogia legal ou legis) ou de um conjunto de normas próximas (analogia jurídica ou iuris), não havendo lei para o caso concreto. Cita-se, como exemplo, a aplicação das regras do casamento para a união estável. • Aplicação de um único artigo configura analogia legal; • Aplicação de mais de um artigo configura analogia iuris. Analogia legis O juiz compara um caso, não previsto em lei, com uma hipótese contemplada na legislação. A lacuna será integrada comparando-se uma situação atípica (não prevista em lei) com outra situção especificamente prevista na legislação (típica) Analogia iuris O juiz compara o caso, sem previsão legal, com todo o sistema jurídico. A lacuna será integrada por meio da comparação de uma situação não prevista em lei com os valores do sistema e não com um dispositivo legal. - 8 A analogia não se confunde com a interpretação extensiva, observe o quadro comparativo: ANALOGIA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA Outra norma jurídica é aplicada, além da sua previsão originária. O sentido da norma jurídica é ampliado. Integração Subsunção Imagine o seguinte caso hipotético, edita-se uma norma jurídica que prevê que em determinada ciclovia só poderá circular bicicletas verdes. A lei é interpretada permitindo que também circulem skate. Noteque lei que previa a circulação de bicicletas foi utilizada para a circulação de skate. Portanto é caso de analogia A lei é interpretada permitindo que também circulem na ciclovia bicicletas das cores azuis, rosas, vermelhas, brancas. Perceba que o objeto é o mesmo (bicicleta) apenas ampliou-se o seu alcance. Por isso, é caso de interpretação extensiva. 4.2. COSTUMES Os costumes podem ser conceituados como sendo as práticas e usos reiterados, com conteúdo lícito e relevância jurídica. Formam-se paulatinamente, de forma quase imperceptível, até o momento em que aquela prática reiterada é tida por obrigatória. Note-se que nem todo uso é costume, já que o costume é um uso considerado juridicamente obrigatório. Para tanto, exige-se que o costume seja geral, ou seja, largamente disseminado no meio social, ainda que setorizado numa parcela da sociedade. Exige-se, ainda, que o costume tenha certo lapso de tempo, pois deve constituir-se em hábito arraigado, bem estabelecido. Por fim, o costume deve ser constante, repetitivo na parcela da sociedade que o utiliza. Para converter-se em fonte do direito, dois requisitos são imprescindíveis: um de ordem objetiva (o uso, a exterioridade do instituto), outro de ordem subjetiva (a consciência coletiva de que aquela prática é obrigatória). É este último aspecto que distingue o costume de outras práticas reiteradas, de ordem moral ou religiosa, ou de simples hábitos sociais. SECUNDUM LEGEM PRAETER LEGEM CONTRA LEGEM Há referência expressa aos costumes no texto legal, razão pela qual não se fala em integração, mas sim em subsunção, eis que a própria norma jurídica é aplicada. Costume integrativo, serve para preencher lacunas quando a lei for omissa Opõe-se ao dispositivo de uma lei e, para a maioria dos doutrinadores, não pode ser admitido, por gerar a instabilidade do sistema. Salvo se a lei contrariada tiver caído em dessuetudo (maioria não admite). Art. 187 do CC Cheque pós-datado Norma que proíbe o jogo do bicho O art. 113, caput, do CC prevê que os negócios jurídicos devem ser interpretados de acordo com os costumes. Observe: Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração. - 9 4.3. PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO Não há consenso na doutrina sobre o que seriam os “princípios gerais de direito”. Para SÍLVIO RODRIGUES, trata-se das normas que orientam o legislador na elaboração da sistemática jurídica, ou seja, aqueles princípios que, baseados na observação sociológica e tendo por escopo regular os interesses conflitantes, impõem-se, inexoravelmente, como uma necessidade da vida do homem em sociedade. Para MARIA HELENA DINIZ, os princípios são cânones que não foram ditados, explicitamente, pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente no ordenamento jurídico. Já para NELSON NERY JR, trata-se de regras de conduta que não se encontram positivadas no sistema normativo, mas norteiam o juiz na interpretação da norma, do ato ou do negócio jurídico. LIMONGI DE FRANÇA entende que são regramentos básicos aplicáveis a determinado instituto jurídico, sendo abstraído das normas, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais. Podem ser expressos ou implícitos. Exemplos de princípios gerais implícitos em nosso sistema: “ninguém pode valer-se da própria torpeza” e “a boa-fé se presume”. Além disso, com a CF/88 alguns princípios gerais de direito passaram a ter status constitucional, tendo prioridade de aplicação, mesmo quando há lei específica sobre a matéria. São exemplos: • Dignidade humana (art. 1º, III da CF); • Solidariedade social (art. 3º, I da CF); • Isonomia ou igualdade matéria (art. 5º, caput da CF). 5. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO TEMPO Estão previstas no art. 6º da LINDB. Vejamos: Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. A expressão “a lei entra em vigor” refere-se à vigência da lei, que deverá observar os requisitos de três planos da juridicidade, quais sejam: • Existência - 10 • Validade – requisitos formais; • Eficácia – aplicabilidade da norma jurídica. A existência não se confunde com a vigência, isso porque uma norma passa a existir quando for promulgada, ocasião em que é considerada formalmente um ato jurídico (não possui coercibilidade). Por outro lado, para que tenha vigência é necessário um iter legislativo, ou seja, um lapso temporal para que as pessoas tenham conhecimento acerca do seu conteúdo, da sua existência. Em suma: 5.1. INÍCIO DE VIGÊNCIA A doutrina civilista aponta três fases que antecedem a vigência da lei. Em regra, a lei entre em vigor após o prazo de vacatio legis, ou seja, 45 dias no Brasil e em três meses nos Estados Estrangeiros com os quais os o Brasil mantém relação internacional. Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1º Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada, contudo, nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada. Correto! A Lei 11.441/2007 possibilitou que o divórcio, inventário, partilha e separação pudessem ser feitos em cartório, cumpridos determinados requisitos, o procedimento deixou de ser judicial para ser extrajudicial. Apesar da grande repercussão, entrou em vigor na data da sua publicação. Indaga- se: é possível a imposição de alguma sanção, tendo em vista que apenas as leis de pequena repercussão podem entrar em vigor na data da sua publicação? Não! Trata-se de uma norma imperfeita, tendo em vista que não há imposição de sanção em caso de descumprimento. É o próprio legislador que diz se a lei é de pequena repercussão ou não, ele não criou sanções para quando fosse dito, na nova lei, que ela entraria em vigor no momento de sua publicação, apesar de não ser de pequena repercussão. 5.2. FIM DA VIGÊNCIA PUBLICAÇÃO LAPSO TEMPORAL (vacatio legis) VIGÊNCIA 1º Elaboração 2º Promulgação (pode ser dispensada) 3º Publicação - 11 A revogação de uma lei por outra lei é a principal forma de retirada de vigência, nos termos do art. 2º da LINDB. Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue, sendo certo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando reguleinteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Ademais, a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Correto! Podemos classificar a revogação da seguinte forma: CLASSIFICAÇÃO Quanto à extensão ou amplitude Revogação total ou ab-rogação: CC/16 nos termos do art. 2.045 do CC/02. Revogação parcial ou derrogação: Código Comercial, conforme art. 2.045 do CC/02 Quanto ao modo Revogação expressa ou por via direta: prevista taxativamente na norma posterior. Ex.: art. 2.045 do CC. Revogação tácita ou por via oblíqua: ocorre quando a lei nova trata da mesma matéria da lei anterior ou quando há incompatibilidade entre a lei posterior e a lei anterior (art. 2º, §1º, da LINDB). Ex.: Lei 4.591/1964 5.3. INTERPRETAÇÃO DO ART. 2º, §2º DA LINDB Observe a redação do dispositivo: Art. 2º, § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Deve ser interpretado da seguinte forma: “a lei com sentido complementar não revoga as disposições anteriores sobre o tema”. Cita-se, como exemplo, a Lei 11.804/2008 - trata sobre os alimento gravídicos - não revogou e nem alterou o Código Civil e a Lei de Alimentos, apenas tratou do assunto alimentos de forma complementar. 5.4. REPRISTINAÇÃO - 12 Trata-se do restabelecimento dos efeitos de uma lei, que foi revogada, pela revogação da lei revogadora. Em regra, não é aceita, conforme prevê o art. 2º, § 3º da LINDB, in verbis: Art. 2º, § 3º → salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. A Lei A foi revogada pela Lei B. Posteriormente, editou-se a Lei C que revogou a Lei B. Contudo, o fato de a Lei B ter sido revogada não restaura os efeitos da Lei A, salvo se houver expressa previsão legal. Importante consignar que repristinação não se confunde com os efeitos repristinatórios (decorrentes do controle de constitucionalidade). Neste caso, há uma Lei A que é revogada por uma Lei B, a qual é suspensa em uma decisão do STF proferida em uma ADI, através de medida cautelar por exemplo. Aqui, a Lei A automaticamente restaura a sua eficácia, salvo previsão expressa em sentido contrário. É tácito, pois a decisão do STF não menciona o efeito repristinatório. No caso de decisão de mérito, a ideia é basicamente a mesma. Lei A é revogada por uma Lei B, esta é objeto de ADI, sendo declarada inconstitucional em uma decisão de mérito. Como a natureza do ato inconstitucional é de um ato nulo, significa que já nasceu com vício de origem, portanto, não poderia ter revogado a lei A que volta a produzir efeitos novamente. Apenas, quando houver modulação temporal dos efeitos, não se aplica. Em suma, toda vez que o STF proferir uma decisão de mérito, em controle abstrato, declarando uma lei inconstitucional, não havendo modulação de efeitos (efeito ex nunc ou prospectivo), a inconstitucionalidade será desde a origem da lei, terá efeito retroativos (ex tunc), assim não poderia ter revogado uma lei válida, que voltará a produzir efeitos. 5.5. RETROATIVIDADE DA NORMA JURÍDICA A irretroatividade é a regra. Logo, a retroatividade é exceção, só será possível quando houver expressa previsão legal e não prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgado. Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. LEI A LEI B LEI C - 13 § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. . Indaga-se: a proteção do direito adquirido, do ato jurídico perfeito e da coisa julgada é absoluta? Prevalece o entendimento de que não se trata de uma proteção absoluta, deve ser ponderada com outros direitos e valores constitucionais. Cita-se, como exemplo, a relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade julgadas improcedentes quando não existia exame de DNA no Brasil. E, ainda, o art. 2.035, parágrafo único do CC, que prevê a retroatividade máxima ou retroatividade motivada, ou seja, preceitos de ordem pública podem retroagir, quebrando inclusive um contrato já celebrado. Art. 2.035.Parágrafo único. Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos. 6. REGRAS DE APLICAÇÃO DA NORMA JURÍDICA NO ESPAÇO Estão previstas nos arts. 7º a 19 da LINDB, referem-se às regras de Direito Internacional Público e Privado. Art. 7º A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. § 1º Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2º O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3º Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4º O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. Ato adquirido – é o direito incorporado ao patrimônio da pessoa, inclusive porque já exercido Ato jurídico perfeito – toda manifestação de vontade lícita e consolidada no tempo. Coisa julgada – decisão judicial da qual não cabe mais recurso - 14 § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença (não mais depende de prazo, conforme entende o STJ ), salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7º Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8º Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 8º Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1º Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2º O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Art. 9ºPara qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. § 1º Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente. Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus § 2º A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem. § 1º Não poderão, entretanto ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. - 15 § 2º Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituído, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou suscetíveis de desapropriação. § 3º Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1º Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil. § 2º A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reúna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ) Art. 16. Quando, nos termos dos artigos precedentes, se houver de aplicar a lei estrangeira, ter-se-á em vista a disposição desta, sem considerar-se qualquer remissão por ela feita a outra lei. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiros ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. § 1º As autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, devendo constar da respectiva escritura pública as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. - 16 § 2o É indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública Art. 19. Reputam-se válidos todos os atos indicados no artigo anterior e celebrados pelos cônsules brasileiros na vigência do Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, desde que satisfaçam todos os requisitos legais. 6.1. REGRA GERAL Dentro do território brasileiro aplica-se, obviamente, a lei brasileira. Contudo, a própria LINDB, em situações excepcionais, admite a aplicação de lei estrangeira dentro do território nacional (territorialidade mitigada/moderada) 6.2. TEORIA DA TERRITORIALIDADE MODERADA OU MITIGADA Ao prever que em determinados casos seja possível a aplicação de lei estrangeira dentro do território nacional, o Brasil adotou a Teoria da Territorialidade Moderada/Mitigada. Contudo, para que seja possível tal aplicação, é preciso que haja uma regra de conexão, sendo chamada de estatuto pessoal, pois se aplica a lei do domicílio do interessado. A lei do domicílio do interessado (estatuto pessoal), de acordo com a LINDB, será aplicada em sete hipóteses. Vejamos: 1) Nome 2) Personalidade 3) Capacidade 4) Direito de família 5) Bens móveis que o interessado traz consigo 6) Penhor 7) Capacidade postulatória A aplicação do estatuto pessoal pressupõe a filtragem interna ou filtragem constitucional. Essa é uma necessidade para o respeito da soberania do Estado. Sendo assim, só se pode aplicar uma lei estrangeira ao território nacional se ela passar pelo crivo constitucional, pois poderia até mesmo atentar contra a soberania nacional se assim não fosse. Exemplo: o árabe não pode se casar mais de uma vez no Brasil, ainda que em seu país de origem se admitam três casamentos. 6.3. EXCEÇÕES À APLICAÇÃO DO ESTATUTO PESSOAL - 17 Existem três casos em que a LINDB admite a aplicação da lei estrangeira sem a aplicação do estatuto pessoal, ou seja, a aplicação da lei estrangeira tem regra específica que não obedece ao domicílio do interessado. 1) Conflito sobre bens imóveis Aplica-se a lei do lugar em que está situado o imóvel. Exemplo: juiz na fronteira do Brasil com Uruguai vai julgar uma execução hipotecária de um bem que está no Uruguai. Julga a execução com base na lei uruguaia, pois é local e que está o imóvel. CPC/2015 Art. 23. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; 2) Lei sucessória mais benéfica ao cônjuge ou aos filhos. Imagine, por exemplo, que João de nacionalidade portuguesa, faleceu deixando bens no Brasil. Os bens situados no Brasil só podem ser partilhados pela Justiça Brasileira. Como Portugal tem leis mais favoráveis no Direito Sucessório, utilizar-se-á a lei portuguesa, e assim seria se fosse mexicano. 3) Lugar da obrigação No caso de contratos internacionais se aplica a lei de residência do proponente. Art. 9º, §2º, LINDB → a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que RESIDIR o proponente. Já em relação aos contratos internos aplica-se a lei do lugar onde foi feita a proposta. Art. 435, CC → reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi PROPOSTO. 6.4. REQUISITOS PARA HOMOLOGAÇÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA A decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou laudo arbitral estrangeiro também podem ser cumpridos no Brasil desde que se submetama homologação no STJ. Assim, essas medidas, para que sejam cumpridos no Brasil, pressupõem o exequatur do STJ, que irá determinar o seu cumprimento. E uma vez homologado pelo STJ, o cumprimento das medidas será feito por um juiz federal de 1º grau. Para que o STJ homologue a decisão judicial estrangeira, a carta rogatória ou o laudo arbitral estrangeiro, é preciso que estejam presentes dois requisitos: a) Filtragem constitucional: só podem ser cumpridas as sentenças que sejam compatíveis com o nosso ordenamento jurídico. b) Cumprimento das formalidades processuais do art. 963 do CPC, dentre as quais se encontra a necessidade de ouvida do MP. - 18 CPC/2015 Art. 963. Constituem requisitos indispensáveis à homologação da decisão: I - ser proferida por autoridade competente; II - ser precedida de citação regular, ainda que verificada à revelia; III - ser eficaz no país em que foi proferida; IV - não ofender a coisa julgada brasileira; V - estar acompanhada de tradução oficial, salvo disposição que a dispense prevista em tratado; VI - não conter manifesta ofensa à ordem pública. Parágrafo único. Para a concessão do exequatur às cartas rogatórias, observar-se-ão os pressupostos previstos no caput deste artigo e no art. 962, § 2º. O STJ poderá homologar essas medidas de forma monocrática. Ressalta-se que, com o CPC/15, a sentença estrangeira de divórcio consensual produzirá efeitos no Brasil, independentemente, da homologação pelo STJ. Art. 961, § 5º A sentença estrangeira de divórcio consensual produz efeitos no Brasil, independentemente de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. Ademais, o CPC/15 afirma que, após a concessão do exequatur à carta rogatória pelo Superior Tribunal de Justiça – decisão estrangeira não definitiva pode ser executada no Brasil por carta rogatória sem necessidade de homologação pelo STJ. Art. 962. É passível de execução a decisão estrangeira concessiva de medida de urgência. § 1º A execução no Brasil de decisão interlocutória estrangeira concessiva de medida de urgência dar-se-á por carta rogatória. § 2º A medida de urgência concedida sem audiência do réu poderá ser executada, desde que garantido o contraditório em momento posterior. § 3º O juízo sobre a urgência da medida compete exclusivamente à autoridade jurisdicional prolatora da decisão estrangeira. § 4º Quando dispensada a homologação para que a sentença estrangeira produza efeitos no Brasil, a decisão concessiva de medida de urgência dependerá, para produzir efeitos, de ter sua validade expressamente reconhecida pelo juiz competente para dar-lhe cumprimento, dispensada a homologação pelo Superior Tribunal de Justiça. 7. ANTINOMIAS JURÍDICAS OU LACUNAS DE COLISÃO Antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sem que se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto. 7.1. CRITÉRIOS BÁSICO - 19 Critérios para resolução do conflito Cronológico Norma posterior prevalece sobre a anterior. Especialidade Norma especial prevalece sobre a geral. Hierárquico Norma superior prevalece sobre a inferior. Salienta-se que o critério cronológico é o mais fraco, seguido pelo da especialidade e pelo da hierarquia (mais forte, ante a importância do texto constitucional). 7.2. CLASSIFICAÇÃO As antinomias, quanto ao critério, são classificadas em: • Antinomias de 1º Grau – conflito entre normas que envolve apenas UM dos critérios acima expostos. Será resolvida utilizando os critérios da especialidade, hierarquia e cronológico. • Antinomias de 2º Grau – conflito de normas válidas que envolve DOIS dos critérios analisados, ou, quando não houver a possibilidade de solucionar um conflito pelos critérios acima. Resolução Norma especial e anterior X Norma geral e posterior Há conflito entre o critério da especialidade e critério cronológico. Irá prevalecer a norma especial e anterior, em razão da especialidade. Norma superior e anterior X Norma inferior posterior Há conflito entre o critério hierárquico e critério cronológico. Irá prevalecer a norma superior e anterior, em razão da hierarquia. Norma geral e superior X Norma especial e inferior Há conflito entre o critério da hierarquia e critério da especialidade. Não há uma metarregra geral de solução aqui. Logo, trata-se de uma antinomia real. Segundo Maria Helena Diniz, podendo-se preferir para a solução do conflito qualquer um dos critérios. Todavia, para Bobbio, deve prevalecer a lei superior. Segundo Flávio Tartuce1, havendo choque entre os critérios hierárquico de da especialidade, dois caminhos de solução podem ser dados no caso de antinomia real, um pelo Poder Legislativo e outro pelo Poder Judiciário: 1 Manual de Direito Civil: volume único, 2020. Página 34. - 20 o Solução do Poder Legislativo: cabe edição de uma terceira norma, dizendo qual das duas normas em conflito deve ser aplicada. o Solução do Poder Judiciário: deve-se adotar o princípio máximo de justiça, podendo o magistrado, juiz da causa, de acordo com a sua convicção, respeitando os arts. 4º e 5º da LINDB, adotar uma das duas normas para a solução do conflito. E, ainda, pode-se utilizar o art. 8º do CPC. Em relação à possibilidade de solução do conflito, às antinomias classificam-se em: APARENTE REAL Quando o conflito normativo puder ser resolvido pelos critérios hierárquico cronológico ou da especialidade. Ocorre quando não é possível resolver o conflito de normas pelos critérios tradicionais. Antinomia de primeiro grau Antinomia de segundo grau. 8. NORMAS SOBRE SEGURANÇA JURÍDICA E EFICIÊNCIA NA CRIAÇÃO E NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO2 8.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS A Lei 13.655/2018 incluiu na LINDB os arts. 20 a 30 prevendo regras sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público. O art. 25 foi vetado. A interpretação dos arts. 20 a 30, portanto, deve ser a de que eles se aplicam para temas de direito público, mais especificamente para matérias de Direito Administrativo, Financeiro, Orçamentário e Tributário. Tais regras não se aplicam, portanto, para temas de direito privado. A Lei nº 13.655/2018 entrou em vigor na data de sua publicação (26/04/2018). Isso significa que os artigos por ela acrescentados produziram efeitos imediatos, com exceção do art. 29 da LINDB, que possuiu vacatio legis de 180 dias. 8.2. DECISÃO COM BASE EM VALORES JURÍDICOS ABSTRATOS A Lei nº 13.655/2018 acrescenta à LINDB o art. 20, cujo caput possui a seguinte redação: Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O art. 20 da LINDB tem por finalidade reforçar a ideia de responsabilidade decisória estatal diante da incidência de normas jurídicas indeterminadas, as quais sabidamente admitem diversas hipóteses interpretativas e, portanto, mais de uma solução. 2 Tópico elaborado com base nas explicações do Prof. Márcio Cavalcante (Dizer o Direito). Disponível em: https://www.dizerodireito.com.br/2019/06/breves-comentarios-lei-136552018-e- ao.html#:~:text=A%20LINDB%20(antiga%20LICC)%20%C3%A9,por%20finalidade%20regulamentar%20out ras%20normas.&text=O%20seu%20conte%C3%BAdo%20interessa%20%C3%A0,n%C3%A3o%20apenas %20ao%20Direito%20Civil. - 21 O dispositivo proíbe “motivações decisórias vazias, apenas retóricas ou principiológicas, sem análise prévia de fatos e de impactos. Obriga o julgador a avaliar, na motivação, a partir de elementos idôneos coligidos no processo administrativo, judicial ou de controle, as consequências práticas de sua decisão.” ESFERA ADMINISTRATIVA Consiste na instância que se passa dentro da própria Administração Pública, normalmente em um processoadministrativo. CONTROLADORA Aqui a Lei está se referindo precipuamente aos Tribunais de Contas, que são órgãos de controle externo. JUDICIAL São os processos que tramitam no Poder Judiciário. Esse dispositivo proíbe que se decida com base em valores jurídicos abstratos? NÃO. Continua sendo possível. No entanto, todas as vezes em que se decidir com base em valores jurídicos abstratos, deverá ser feita uma análise prévia de quais serão as consequências práticas dessa decisão. O art. 20 da LINDB introduz a necessidade de o órgão julgador considerar um argumento metajurídico no momento de decidir, qual seja, as “consequências práticas da decisão”. Em outras palavras, a análise das consequências práticas da decisão passa a fazer parte das razões de decidir. Resumo: • Não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. • Isso vale para decisões proferidas nas esferas administrativas (ex: em um PAD), controladora (ex: julgamento das contas de um administrador público pelo TCE) e judicial (ex: em uma ação civil pública pedindo melhores condições do sistema carcerário). Trata-se de uma tentativa de mitigar a força normativa dos princípios. A Constituição Federal é repleta de “valores jurídicos abstratos”. São inúmeros exemplos: “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III), “valores sociais do trabalho e da livre iniciativa” (art. 1º, IV), “moralidade” (art. 37, caput), “bem-estar e a justiça sociais” (art. 193), “meio ambiente ecologicamente equilibrado” (art. 225). Esses valores jurídicos abstratos são normalmente classificados como princípios. Isso porque os princípios são normas que possuem um grau de abstração maior que as regras. Com base na força normativa dos princípios constitucionais, o Poder Judiciário, nos últimos anos, condenou o Poder Público a implementar uma série de medidas destinadas a assegurar direitos que estavam sendo desrespeitados. Vamos relembrar alguns exemplos: • Município condenado a fornecer vaga em creche a criança de até 5 anos de idade (STF. RE 956475, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 12/05/2016). • Administração Pública condenada a manter estoque mínimo de determinado medicamento utilizado no combate a certa doença grave, de modo a evitar novas interrupções no tratamento (STF. 1ª Turma. RE 429903/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 25/6/2014). - 22 • Estado condenado a garantir o direito a acessibilidade em prédios públicos (STF. 1ª Turma. RE 440028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 29/10/2013). • Poder Público condenado a realizar obras emergenciais em estabelecimento prisional (STF. Plenário. RE 592581/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 13/8/2015). Todas essas decisões foram proferidas com fundamento em princípios constitucionais, ou seja, com base em “valores jurídicos abstratos”. O que o legislador pretendeu, portanto, foi, indiretamente, tentar tolher o ativismo judicial em matérias envolvendo implementação de direitos. É como se o legislador introduzisse uma condicionante para a força normativa dos princípios: eles somente podem ser utilizados para fundamentar uma decisão se o julgador considerar “as consequências práticas da decisão”. Trata-se, portanto, de uma reação retrógrada à força normativa dos princípios constitucionais. A expressão “consequências práticas da decisão” é bem ampla. No entanto, me parece que a principal intenção do legislador foi a de impor a exigência de que o julgador considere, principalmente, as consequências econômicas da decisão proferida. Trata-se da chamada “análise econômica do direito – AED”. “De acordo com a Análise Econômica do Direito (AED), a economia, especialmente a microeconomia, deve ser utilizada para resolver problemas legais, e, por outro lado, o Direito acaba por influenciar a Economia. Por esta razão, as normas jurídicas serão eficientes na medida em que forem formuladas e aplicadas levando em consideração as respectivas consequências econômicas.” (OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed., São Paulo: Método, 2014, p. 31). Ex: em tese, pela aplicação do art. 20 da LINDB, o juiz poderia deixar de condenar o Estado a fornecer a um doente grave determinado tratamento médico de custo muito elevado sob o argumento de que os recursos alocados para fazer frente a essa despesa fariam falta para custear o tratamento de centenas de outras pessoas (“consequências práticas da decisão”). Vale ressaltar que esse art. 20 revela uma enorme contradição. Isso porque ele defende que o julgador não deve decidir com base em “valores jurídicos abstratos” sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. Ocorre que a própria Lei nº 13.655/2018 introduz na LINDB uma série de expressões jurídicas abstratas, como por exemplo: “segurança jurídica de interesse geral”, “interesses gerais da época”, regularização “de modo proporcional e equânime”, “obstáculos e dificuldades reais do gestor”, “orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado” etc. 8.3. MOTIVAÇÃO DEVERÁ DEMONSTRAR A NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO Veja o que diz o parágrafo único do art. 20 acrescentado pela Lei nº 13.655/2018: Art. 20. (...) Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas. - 23 Todas as decisões, sejam elas proferidas pelos órgãos administrativos, controladores ou judiciais, devem ser motivadas. Isso significa que o administrador, conselheiro ou magistrado, ao tomar uma decisão, deverá indicar os motivos de fato e de direito que o levaram a agir daquela maneira. O administrador, conselheiro ou magistrado quando for impor alguma medida ou invalidar ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá demonstrar que a decisão tomada é necessária e a mais adequada. Explicando, inclusive, as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas. Por exemplo, em uma licitação na qual se descobre que houve fraude, o administrador que decidir pela anulação do ato deverá demonstrar que essa medida é necessária e adequada para resguardar a moralidade administrativa e que não é possível que seja feita a convalidação (possível alternativa), considerando que houve superfaturamento e, portanto, prejuízo ao erário, por exemplo. Esses conceitos de “necessidade” e “adequação” foram emprestados do legislador da explicação que a doutrina dá a respeito do princípio da proporcionalidade. O princípio da proporcionalidade divide-se em três subprincípios: SUBPRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ADEQUAÇÃO Deve ser analisado se a medida adotada é idônea (capaz) para atingir o objetivo almejado NECESSIDADE Consiste na análise se a medida empregada é ou não excessiva. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO Representa a análise do custo-benefício da providência pretendida, para se determinar se o que se ganha é mais valioso do que aquilo que se perde. 8.4. DECISÃO QUE ACARRETE INVALIDAÇÃO DE ATO, CONTRATO, AJUSTE, PROCESSO OU NORMA ADMINISTRATIVA A Lei nº 13.655/2018 demonstrou uma preocupação muito grande com decisões que acarretem invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa. Por isso, inseriu na LINDB dois dispositivos para tratar sobre o tema: o parágrafo único do art. 20 e o art. 21. O art. 20, parágrafo único, vimos acima. Confira agora o caput do art. 21: Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas. Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para quea regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. Conjugando os arts. 20 e 21 da LINDB, podemos concluir que a decisão que acarrete a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá... - 24 • demonstrar a necessidade e adequação da invalidação; • demonstrar as razões pelas quais não são cabíveis outras possíveis alternativas; • indicar, de modo expresso, suas consequências jurídicas e administrativas. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas, sendo vedado ao julgador, contudo, indicar as condições para que a regularização ocorra. Errado! Vale ressaltar que tais exigências são aplicáveis para as esferas administrativa, controladora ou judicial. A invalidação de um ato, contrato, ajuste, processo ou norma pode acarretar graves prejuízos para a parte envolvida, para a própria Administração e também para terceiros. Pensando nisso, o parágrafo único do art. 21 trata sobre o tema, assim como sobre a possiblidade de regularização da situação: Exemplo de aplicação do dispositivo: no caso de invalidação de contrato administrativo, a autoridade pública julgadora que determinar a invalidação deverá definir se serão ou não preservados os efeitos do contrato, como, por exemplo, se os terceiros de boa-fé terão seus direitos garantidos. Deverá, ainda, decidir se é ou não o caso de pagamento de indenização ao particular que já executou as prestações, conforme disciplinado pelo art. 59 da Lei nº 8.666/93. (https://www.conjur.com.br/dl/parecer-juristas-rebatem-criticas.pdf) 8.5. INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS SOBRE GESTÃO PÚBLICA Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. § 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. Uma das principais teses de defesa dos administradores públicos nos processos que tramitam nos Tribunais de Contas ou nas ações de improbidade administrativa é a de que não cumpriram determinada regra por conta das dificuldades práticas vivenciadas, em especial quando se trata de Municípios do interior do Estado. Alega-se, por exemplo, que não se apresentou a prestação de contas porque a internet no interior é ruim. Argumenta-se também que não se apresentou o balanço contábil porque no Município não há contadores e assim por diante. - 25 Em geral, tais argumentos não são acolhidos porque os Tribunais de Contas e o Poder Judiciário entendem que essas dificuldades são previamente conhecidas e que os administradores públicos já deveriam se preparar para elas. Assim, o objetivo do dispositivo foi o de tentar “abrandar” essa jurisprudência pugnando que o órgão julgador considere não apenas a literalidade das regras que o administrador tenha eventualmente violado, mas também as dificuldades práticas que ele enfrentou e que possam justificar esse descumprimento. Critérios a serem considerados na aplicação das sanções: a) Natureza e gravidade da infração cometida; b) Danos causados à Administração Pública; c) Agravantes; d) Atenuantes; e) Antecedentes. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias jurídicas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente. Errado! DPE/MG (2019): Os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo são irrelevantes quando da interpretação de normas sobre gestão pública, haja vista a indisponibilidade do interesse público. Errado! 8.6. MUDANÇA DE INTERPRETAÇÃO OU ORIENTAÇÃO E MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. Se houver uma mudança na forma como tradicionalmente a Administração Pública, os Tribunais de Contas ou o Poder Judiciário interpretavam determinada norma, deverá ser previsto um regime de transição. Este regime de transição representa a concessão de um prazo para que os administradores públicos e demais pessoas afetadas pela nova orientação possam se adaptar à nova interpretação. É como se fosse uma modulação dos efeitos. Requisitos para a aplicação do regime de transição: - 26 a) A decisão administrativa, controladora ou judicial deve estabelecer uma interpretação ou orientação nova; b) Essa interpretação nova deve recair sobre uma norma de conteúdo indeterminado; c) Por conta dessa interpretação, será imposto novo dever ou novo condicionamento de direito; d) O regime de transição mostra-se, no caso concreto, indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente; e) A imposição desse regime de transição não pode acarretar prejuízo aos interesses gerais. Cabe ao órgão julgador a análise dos preenchimentos dos requisitos acima, sendo passível de recurso caso o interessado entenda que deveria ter direito ao regime de transição. O CPC/2015 possui um dispositivo tratando sobre a possibilidade de modulação dos efeitos de decisão judicial. Ressalte-se, contudo, que a redação do CPC é bem superior à do art. 23 da LINDB, sendo mais clara e objetiva. Confira: Art. 927 (...) § 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. 8.7. REVISÃO DEVERÁ LEVAR EM CONTA A ORIENTAÇÃO VIGENTE NA ÉPOCA DA PRÁTICA DO ATO Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Algumas vezes demoram anos para que a Administração Pública (controle interno), o Tribunal de Contas ou o Poder Judiciário examine a validade de um ato ou contrato administrativo (em sentido amplo) que já tenha se completado. Nesse período, pode acontecer de o entendimento vigenteter se alterado. Caso isso aconteça, o ato deverá ser analisado conforme as orientações gerais da época e as situações por elas regidas deverão ser declaradas válidas, mesmo que apresentem vícios. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto á validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja produção já se houver completado, - 27 levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Correto! O parágrafo único procura conceituar o que seriam “orientações gerais”. No entanto, a conceituação é por demais vaga e emprega expressões abstratas e genéricas. 8.8. COMPROMISSO PARA ELIMINAR IRREGULARIDADE, INCERTEZA JURÍDICA OU SITUAÇÃO CONTENCIOSA NA APLICAÇÃO DO DIREITO PÚBLICO O art. 26 da LINDB prevê a possibilidade de a autoridade administrativa celebrar um acordo (compromisso) com os particulares com o objetivo de eliminar eventual irregularidade, incerteza jurídica ou um litígio (situação contenciosa). Ex: determinado particular estava desenvolvendo clandestinamente atividade econômica que exigiria prévia licença. Esta situação é descoberta e o art. 26 permite que seja realizada uma negociação entre a autoridade administrativa e este particular a fim de sanar essa irregularidade. Para que esse compromisso seja realizado, é indispensável a prévia manifestação do órgão jurídico (ex: AGU, PGE, PGM). Em alguns casos de maior repercussão, é necessária também a realização de audiência pública. Confira a redação do caput do art. 26: Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial. § 1º O compromisso referido no caput deste artigo: I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; II – (VETADO); III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral; IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento. § 2º (VETADO). Veja como foi cobrado: TJ/RJ (VUNESP 2019): admite-se a celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados, com vistas à eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive envolvendo transação quanto a sanções e créditos ou estabelecendo regimes de transição. Errado! 8.9. IMPOSIÇÃO DE COMPENSAÇÃO - 28 Art. 27. A decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. § 1º A decisão sobre a compensação será motivada, ouvidas previamente as partes sobre seu cabimento, sua forma e, se for o caso, seu valor. § 2º Para prevenir ou regular a compensação, poderá ser celebrado compromisso processual entre os envolvidos. Veja a opinião da Sociedade Brasileira de Direito Público a respeito desse artigo: “O dispositivo em questão visa evitar que partes, públicas ou privadas, em processo na esfera administrativa, controladora ou judicial aufiram benefícios indevidos ou sofram prejuízos anormais ou injustos resultantes do próprio processo ou da conduta de qualquer dos envolvidos. O art. 27 tomou o cuidado de exigir que a decisão que impõe compensação seja motivada e precedida da oitiva das partes. Há, também nesse caso, a possibilidade de celebração de compromisso processual entre os envolvidos.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/). Veja como foi cobrado: TJ/RJ (VUNESP 2019): a decisão do processo, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízos anormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. Correto! 8.10. RESPONSABILIDADE DO AGENTE PÚBLICO Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro. Segundo a Sociedade Brasileira de Direito Público, “o art. 28 quer dar a segurança necessária para que o agente público possa desempenhar suas funções. Por isso afirma que ele só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões em caso de dolo ou erro grosseiro (o que inclui situações de negligência grave, imprudência grave ou imperícia grave) (...)” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/). Apesar disso, parece-me que o art. 28 da LINDB vai de encontro ao art. 37, § 6º da CF/88, senão vejamos. Veja como foi cobrado: MPE/GO (2019): O agente público responder· pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo, culpa ou erro grosseiro. Errado! TJ/RJ (VUNESP 2019): Para o fim de excluir a responsabilidade pessoal do agente público, é possível requerer autorização judicial para celebração de compromisso entre a autoridade administrativa e os interessados para eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. Errado! Se um servidor público, no exercício de suas funções, pratica ato ilícito que causa prejuízo a alguém, ele poderá ser responsabilizado? SIM. No entanto, essa responsabilidade é: • subjetiva (terá que ser provado o dolo ou a culpa do servidor); e - 29 • regressiva (primeiro o Estado terá que ser condenado a indenizar a vítima e, em seguida, o Poder Público cobra do servidor a quantia paga). Esse regime de responsabilidade está previsto na parte final do § 6º do art. 37 da Constituição: Art. 37 (...) § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. O art. 28 da LINDB afirma que o agente público responderá pessoalmente em caso de dolo ou erro grosseiro. Este dispositivo se afasta da regra constitucional em dois pontos: 1º) Para que o agente público responda, o art. 28 exige que ele tenha agido com dolo ou erro grosseiro. Ocorre que a CF/88 se contenta com dolo ou culpa. A doutrina divide a culpa em três subespécies: culpa grave, leve e levíssima. O erro grosseiro é sinônimo de culpa grave. Assim, é como se o art. 28 dissesse: o agente público somente responde em caso de dolo ou culpa grave. Há ainda uma outra observação: alguns autores afirmam que a culpa grave é equiparada ao dolo. 2º) O art. 37, § 6º da CF/88 exige que a responsabilidade civil do agente público ocorra de forma regressiva. O art. 28, por seu turno, não é explícito nesse sentido, devendo, no entanto, ser interpretada a responsabilidade como sendo regressiva por força da Constituição e daquilo que a jurisprudência denomina de teoria da dupla garantia: A vítima somente poderá ajuizar a ação contra o Estado (Poder Público). Se este for condenado, poderá acionar o servidor que causou o dano em caso de dolo ou culpa. O ofendido não poderá propor a demanda diretamente contra o agente público. Essa posição foi denominada de tese da dupla garantia. Haverá polêmica quanto à abrangência do conceito de “agente público”. Quando se fala em “agente público”, estão incluídos os magistrados, por exemplo? NÃO. Apesar de a expressão “agente público” ser ampla, não me pareceque o objetivo do legislador tenha sido o de alcançar os agentes políticos. A tradição histórica do Brasil é a de que os magistrados respondem por suas decisões, no entanto, apenas nos casos de dolo ou fraude e apenas regressivamente, ou seja, depois de o Estado ter sido condenado. Essa é a redação do art. 143, I, do CPC/2015 e do art. 49, I, da LC 35/79 (Lei Orgânica da Magistratura): Art. 143. O juiz responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Art. 49. Responderá por perdas e danos o magistrado, quando: I - no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude; Esse mesmo texto era repetido pelo art. 133, I, do CPC/1973 e pelo art. 121, I, do CPC/1939. - 30 A razão para isso é simples. Uma disposição legal que estipule responsabilidade do juiz por erro grosseiro (culpa) seria inconstitucional por tolher, de forma desproporcional, a independência judicial, afrontando a separação dos Poderes (art. 60, § 4º, III, da CF/88). A decisão judicial é naturalmente passível de recurso. Aliás, o que não faltam são recursos. Toda decisão judicial que fosse reformada em instância superior poderia, em tese, ser considerada como errada. A classificação desse erro como “grosseiro” é exageradamente subjetiva. Em última análise, todo magistrado que tivesse uma decisão reformada poderia responder a um processo de indenização no qual seria discutido se o seu erro foi ou não grosseiro. O resultado seria uma enorme insegurança para o exercício da função típica dos juízes. Dessa forma, seja por força da previsão específica, seja por conta do princípio da separação dos poderes, penso que os magistrados, na sua função típica, continuam regidos pelo art. 143, I, do CPC e art. 49, I, da LOMAN. Contudo, caso o magistrado esteja agindo na sua função atípica de administrar, ou seja, enquanto gestor público, aí sim se mostra possível a aplicação do art. 28 da LINDB. É o caso, por exemplo, do Presidente de um Tribunal que conduz uma licitação. De igual forma, também penso que os membros do Ministério Público, da Defensoria Pública e da Advocacia Pública não estão regidos pelo art. 28 da LINDB considerando que, para as três carreiras existem disposições específicas que não foram revogadas, considerando que a previsão do art. 28, apesar de ser posterior, é genérica, não revogando lei específica. O sistema de responsabilidade dos membros do MP, da Advocacia Pública e da Defensoria está previsto nos seguintes dispositivos do CPC: Art. 181. O membro do Ministério Público será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Art. 184. O membro da Advocacia Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções Art. 187. O membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções. Ressalte-se que existe um precedente do STF, anterior ao CPC/2015, reconhecendo a responsabilidade de advogado público pela emissão de parecer de natureza opinativa, desde que configurada a existência de culpa ou erro grosseiro: (...) 3. Esta Suprema Corte firmou o entendimento de que “salvo demonstração de culpa ou erro grosseiro, submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, não cabe a responsabilização do advogado público pelo conteúdo de seu parecer de natureza meramente opinativa” (MS 24.631/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 1º/2/08). (...) STF. 1ª Turma. MS 27867 AgR/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 18/9/2012 (Info 680). Segundo a doutrina e o voto do Min. Joaquim Barbosa no MS 24.631/DF (DJ 01/02/2008), existem três espécies de parecer: - 31 FACULTATIVO OBRIGATÓRIO VINCULANTE O administrador NÃO É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador é obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador É obrigado a solicitar o parecer do órgão jurídico O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente O administrador pode discordar da conclusão exposta pelo parecer, desde que o faça fundamentadamente com base em um novo parecer O administrador NÃO pode discordar da conclusão exposta pelo parecer. Ou o administrador decide nos termos da conclusão do parecer, ou, então, não decide Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo. Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro Em regra, o parecerista não tem responsabilidade pelo ato administrativo Contudo, o parecerista pode ser responsabilizado se ficar configurada a existência de culpa ou erro grosseiro Há uma partilha do poder de decisão entre o administrador e o parecerista, já que a decisão do administrador deve ser de acordo com o parecer Logo, o parecerista responde solidariamente com o administrador pela prática do ato, não sendo necessário demonstrar culpa ou erro grosseiro 8.11. CONSULTA PÚBLICA Art. 29. Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, salvo os de mera organização interna, poderá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. § 1º A convocação conterá a minuta do ato normativo e fixará o prazo e demais condições da consulta pública, observadas as normas legais e regulamentares específicas, se houver. § 2º (VETADO). “O art. 29, ao prever a consulta pública prévia à edição de atos normativos por autoridade administrativa, procura trazer transparência e previsibilidade à atividade normativa do Executivo. Trata-se de medida consentânea com as melhores práticas.” (http://antonioanastasia.com.br/documentos/). Veja como foi cobrado: TJ/RJ (VUNESP 2019): Em qualquer órgão ou Poder, a edição de atos normativos por autoridade administrativa, inclusive os de organização interna, deverá ser precedida de consulta pública para manifestação de interessados, preferencialmente por meio eletrônico, a qual será considerada na decisão. Errado! 8.12. INSTRUMENTOS PARA AUMENTAR A SEGURANÇA JURÍDICA - 32 Art. 30. As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas. Parágrafo único. Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão Veja como foi cobrado: TJ/RJ (VUNESP 2019): quando necessário por razões de segurança jurídica ou de interesse geral, o ente interessado proporá ação declaratória de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, cuja sentença fará coisa julgada com eficácia erga omnes. Errado! DPE/MG (2019): Embora a segurança jurídica seja uma preocupação da norma, as respostas a consultas emitidas não terão caráter vinculante em relação ao órgão ou à entidade a que se destinam, mas, sim, informativo. Errado! -
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