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1 2 SuMÁRIO DIREITO PENAL ................................................................................................................................ 17 TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO ................................................................................................ 17 CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE ....................................... 20 TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS ................. 23 AÇÕES NEUTRAS ......................................................................................................................... 24 TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY) ............................................. 26 VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA) .................................................................... 27 CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA X SECUNDÁRIA .............................................................................. 29 TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO .............................................................................. 29 FUNCIONALISMO PENAL ............................................................................................................. 31 Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal ..................................................... 31 Funcionalismo radical, monista ou sistêmico .......................................................................... 32 DELITOS DE ACUMULAÇÃO ......................................................................................................... 34 TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA............................................................................................. 36 CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO) .................................................................. 37 MANDADOS DE CRIMINALIZAÇÃO .............................................................................................. 38 ESPIRITUALIZAÇÃO DE BENS JURÍDICOS NO DIREITO PENAL ....................................................... 39 DIREITO PENAL DO INIMIGO ....................................................................................................... 41 LEIS DE LUTA OU DE COMBATE ................................................................................................... 44 DIREITO PENAL DE INTERVENÇÃO ............................................................................................... 44 TEORIA DA IMPUTAÇÃO OBJETIVA .............................................................................................. 46 1. Criação ou aumento de um risco proibido .......................................................................... 46 2. Realização do risco no resultado ......................................................................................... 47 OBSERVAÇÕES IMPORTANTES ................................................................................................ 47 EVOLUÇÃO DOUTRINÁRIA DA TIPICIDADE .................................................................................. 48 CORPUS DELICTI (“Tatbestand”) .............................................................................................. 48 FASE DA INDEPENDÊNCIA DO TIPO ......................................................................................... 48 TEORIA INDICIÁRIA (“ratio cognoscendi”) ............................................................................... 48 TEORIA DA IDENTIDADE (“ratio essendi”) ............................................................................... 49 3 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO ...................................................................... 49 TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE .................................................................................. 49 A TORPEZA BILATERAL AFASTA O CRIME DE ESTELIONATO?....................................................... 49 Entendimento doutrinário ...................................................................................................... 50 Entendimento do STF .............................................................................................................. 50 Entendimento do STJ .............................................................................................................. 51 ERRO DE SUBSUNÇÃO ................................................................................................................. 52 ERRO DE PROIBIÇÃO ................................................................................................................... 53 ERRO DE PROIBIÇÃO DIRETO ................................................................................................... 54 ERRO DE PROIBIÇÃO INDIRETO ............................................................................................... 54 ERRO DE PROIBIÇÃO MANDAMENTAL (ou “injuntivo”) ........................................................... 54 ERRO CULTURALMENTE CONDICIONADO ................................................................................... 55 ERRO DE TIPO .............................................................................................................................. 56 DESCRIMINANTES PUTATIVAS ..................................................................................................... 58 DESCRIMINANTE EM BRANCO .................................................................................................... 60 TEORIAS SOBRE A PUNIBILIDADE DA TENTATIVA ........................................................................ 61 TEORIA DA “VERSARI IN RE ILLICITA” E CRIMES PRETERDOLOSOS .............................................. 61 ARREPENDIMENTO POSTERIOR .................................................................................................. 63 Reparação do DANO MORAL enseja a aplicação do arrependimento posterior? .................... 63 Reparação parcial do dano e o arrependimento posterior...................................................... 64 SENTENÇA DUPLA NA ESFERA PENAL .......................................................................................... 64 TEORIA DA NORMALIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCOMITANTES ........................................ 65 DIREITO PENAL SUBTERRÂNEIO X DIREITO PENAL PARALELO ..................................................... 66 Quadro comparativo ............................................................................................................... 66 CRIME PUTATIVO (OU “IMAGINÁRIO”) ....................................................................................... 66 Crime putativo por erro de tipo .............................................................................................. 67 Crime putativo por erro de proibição (delito de alucinação ou crime de loucura) .................. 67 Crime putativo por obra do agente provocador (crime de ensaio ou de experiência) ............ 67 TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE ...................................................................................... 67 TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO .......................................................................... 69 DOLO (DIRETO) DE PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO GRAU ...................................................... 71 DELITOS DE RELAÇÃO E DELITOS DE INTERVENÇÃO .................................................................... 71 4 DELITOS DE RELAÇÃO .............................................................................................................. 72 DELITOS DE INTERVENÇÃO ...................................................................................................... 72 Qual a diferença? .................................................................................................................... 72 CRIME DE CONDUTA INFUNGÍVEL ...............................................................................................73 CRIME AMEBA ............................................................................................................................. 73 CRIME MUTILADO DE DOIS ATOS ................................................................................................ 74 TEORIA DA COCULPABILIDADE .................................................................................................... 74 COCULPABILIDADE ÀS AVESSAS .................................................................................................. 76 RESPONSABILIDADE CIVIL NA LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA........................................................ 77 TEORIA AGNÓSTICA DA PENA (OU TEORIA NEGATIVA) ............................................................... 78 AUTOLAVAGEM (SELFLAUDERING) ............................................................................................. 80 É possível a “autolavagem” no Brasil? (Há duas correntes)..................................................... 80 JUSTIÇA PENAL NEGOCIAL........................................................................................................... 82 CONTROLE DE EVIDÊNCIA DA LEI PENAL ..................................................................................... 84 GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR ................................................................................. 87 GARANTISMO PENAL INTEGRAL .................................................................................................. 90 Garantismo negativo ............................................................................................................... 91 Garantismo positivo ................................................................................................................ 91 CRIMES CIBERNÉTICOS ................................................................................................................ 92 TENDÊNCIA “VORVERLAGERUNG” .............................................................................................. 94 CONSCIÊNCIA DISSIDENTE ........................................................................................................... 95 TEORIA DO “SETE W DOURADOS DA CRIMINALÍSTICA” .............................................................. 98 PROCESSO PENAL .......................................................................................................................... 102 DOUTRINA DO “NÃO PRAZO”.................................................................................................... 102 CRIPTOIMPUTAÇÃO .................................................................................................................. 103 LIBERDADE PROVISÓRIA OBRIGATÓRIA .................................................................................... 104 DESPRONÚNCIA ........................................................................................................................ 106 DECISÕES SUICIDAS, VAZIAS E AUTOFÁGICAS ........................................................................... 108 LIMITAÇÃO DA MANCHA PURGADA (VÍCIOS SANADOS OU TINTA DILUÍDA) ............................. 109 Qual a diferença com a teoria da fonte independente? ........................................................ 110 RECURSO INVERTIDO ................................................................................................................ 110 DUPLO JUÍZO DE VALIDADE DE UMA MESMA PROVA ............................................................... 112 5 TESTEMUNHO “POR OUVIR DIZER” (HEARSAY RULE) ................................................................ 114 DESDOBRAMENTOS DO PRINCÍPIO DO “NEMO TENETUR SE DETEGERE” ................................. 116 O que são as “mentiras agressivas”? ..................................................................................... 117 AFASTAMENTO DE SERVIDOR PÚBLICO COMO EFEITO AUTOMÁTICO DO INDICIAMENTO ...... 118 ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO ..................................................................................................... 119 REGRAS DE TÓQUIO .................................................................................................................. 119 STANDARDS PROBATÓRIOS ....................................................................................................... 122 RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO COMO MEIO DE PROVA ..................................................... 122 ELOQUÊNCIA ACUSATÓRIA ....................................................................................................... 123 Havendo excesso de linguagem, o que o Tribunal deve fazer? ............................................. 124 REMIÇÃO FICTA DA PENA .......................................................................................................... 125 A remição ficta é aceita pelos Tribunais Superiores? ............................................................ 126 REGRA DA CORROBORAÇÃO NA COLABORAÇÃO PREMIADA .................................................... 127 COLABORAÇÃO PREMIADA CRUZADA ....................................................................................... 128 SERENDIPIDADE E INFILTRAÇÃO DE AGENTES ........................................................................... 131 PERÍCIA ANTROPOLÓGICA ......................................................................................................... 132 DIREITO CONSTITUCIONAL ............................................................................................................ 136 CONSTITUCIONALISMO ABUSIVO ............................................................................................. 136 SENTIMENTO CONSTITUCIONAL ............................................................................................... 139 O PAPEL DAS CORTES CONSTITUCIONAIS .................................................................................. 141 PAPEL CONTRAMAJORITÁRIO ............................................................................................... 141 PAPEL REPRESENTATIVO ....................................................................................................... 142 PAPEL ILUMINISTA ................................................................................................................ 142 JUSTIÇA DE TRANSIÇÃO (OU “TRANSITIONAL JUSTICE”) ........................................................... 143 1.1. Direito à verdade e à memória ....................................................................................... 144 1.2. Direito à reparação das vítimas ...................................................................................... 145 1.3. A reforma e redemocratização das instituições evolvidas com a ditadura militar: ......... 146 1.4. O adequado tratamento jurídico aos crimes cometidos no período democrático e a responsabilização dos agentes estatais responsáveis pelas violações de direitos humanos: 147 TEORIA DA INTEGRIDADE (“ROMANCE EM CADEIA”) ................................................................ 149 Quatro pontos da teoria da integridade: ............................................................................... 150 CONTROLE DE SUSTENTABILIDADE OU DE JUSTIFICABILIDADE (“VERTRETBARKEITSKONTROLLE”) 6 .................................................................................................................................................... 151 VICISSITUDE CONSTITUCIONAL TÁCITA ..................................................................................... 152 Modalidades ......................................................................................................................... 153 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE REALIZADO PELO MEMBRO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 154 PENSAMENTO JURÍDICO DO POSSÍVEL ...................................................................................... 156 FOSSILIZAÇÃODA CONSTITUIÇÃO FEDERAL .............................................................................. 158 ABSTRATIVIZAÇÃO DO CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE ................................... 160 “BOOTSTRAPPING” CONSTITUCIONAL ...................................................................................... 161 É possível o fenômeno do bootstrapping em terras brasileiras? ........................................... 162 CONSTITUCIONALISMO MORALMENTE REFLEXIVO .................................................................. 163 DECISÃO MANIPULATIVA (OU MANIPULADORA) ...................................................................... 164 Espécies de decisões manipulativas: ..................................................................................... 165 ACOMODAÇÃO RAZOÁVEL E ÔNUS INDEVIDO .......................................................................... 166 TEORIA DA DUPLA REVISÃO ...................................................................................................... 167 O direito brasileiro adota a teoria da dupla revisão? ............................................................ 168 CONSTITUIÇÃO “CHAPA-BRANCA” ............................................................................................ 169 “CONSTITUIÇÃO UBÍQUA” ........................................................................................................ 170 CONSTITUIÇÃO LIBERAL-PATRIMONIALISTA ............................................................................. 171 CONSTITUIÇÃO SIMBÓLICA ....................................................................................................... 172 CONSTITUCIONALISMO “WHIG” OU TERMIDORIANO ............................................................... 173 DECLARAÇÃO BRANCA DE INCONSTITUCIONALIDADE .............................................................. 174 INCONSTITUCIONALIDADE CHAPADA........................................................................................ 175 DIFICULDADE CONTRAMAJORITÁRIA ........................................................................................ 175 TEORIA DO RIGHT TO TRY (“DIREITO DE TENTAR”) ................................................................... 177 CONCEPÇÃO PROCEDIMENTAL X SUBSTANCIAL ........................................................................ 177 PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU PRINCÍPIO DA “E ATIDÃO FUNCIONAL” OU DA “CORREÇÃO FUNCIONAL ............................................................................................................................... 179 ATIVISMO CONGRESSUAL ......................................................................................................... 181 EFEITO BACKLASH ..................................................................................................................... 183 DIÁLOGOS INSTITUCIONAIS ....................................................................................................... 186 INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ............................................................................. 188 Acepção tradicional ................................................................................................... 188 7 Acepção moderna...................................................................................................... 189 SOCIEDADE ABERTA DOS INTÉRPRETES DA CONSTITUIÇÃO ...................................................... 189 CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO E DEFENSORES PÚBLICOS. 191 (I) LEGITIMIDADE INTERGERACIONAL DAS CLÁUSULAS PÉTREAS E O GOVERNO DOS MORTOS SOBRE OS VIVOS. ....................................................................................................................... 192 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FORTE VERSUS CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRACO ....................................................................................................................................... 195 CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE ..................... 196 PROCESSOS ESTRUTURANTES E DIREITO PROCESSUAL DOS DESASTRES................................... 199 TEORIA DA KATCHANGA............................................................................................................ 201 PRAGMATISMO JURÍDICO NO DIREITO CONSTITUCIONAL ........................................................ 202 Características ....................................................................................................................... 202 DERROTABILIDADE (OU DEFESEABILITY) ................................................................................... 204 EFICÁCIA DIAGONAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ............................................................... 205 USUCAPIÃO DE LEGALIDADE/CONSTITUCIONALIDADE ............................................................ 208 CONSTITUIÇÃO SILENCIOSA X CONSTITUIÇÃO GRANÍTICA ........................................................ 208 Constituição fixa ou silenciosa ................................................................................... 208 Constituição imutável ou granítica ............................................................................ 209 CONSTITUIÇÃO DÚCTIL (SUAVE) E O CONSTITUCIONALISMO DA TEORIA DISCURSIVA DE JÜRGEN HABERMAS ................................................................................................................................ 209 CONCEPÇÕES DA CONSTITUIÇÃO .............................................................................................. 210 TEORIA DOS CAMALEÕES NORMATIVOS E A METODOLOGIA FUZZY ........................................ 210 “DEPARTAMENTALISMO CONSTITUCIONAL” OU INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL DEPARTAMENTALISTA ............................................................................................................... 211 DIMENSÃO OBJETIVA OS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................ 212 Efeito irradiador dos direitos fundamentais .......................................................................... 212 Direitos Fundamentais como normas de competência negativa ........................................... 212 Dever objetivo de promoção e proteção ............................................................................... 212 CLASSIFICAÇÃO QUANTO À ONTOLOGIA .................................................................................. 213 Constituição Normativa......................................................................................................... 213 Constituição Nominal ............................................................................................................ 213 Constituição Semântica ......................................................................................................... 213 PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO E SUAS DIMENSÕES .............................................. 214 8 DIMENSÃO ECOLÓGICA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA ............................................. 215 TEORIA DOS LIMITES DOS LIMITES ............................................................................................ 217 Critérios (limites) para que as limitações possam ocorrer foram estabelecidos ................... 218 DESACORDOS MORAIS RAZOÁVEIS ........................................................................................... 219 TEORIA DAS ESCOLHAS TRÁGICAS ............................................................................................. 220 TEORIA DO IMPACTO DESPROPORCIONAL ................................................................................ 222 PATRIOTISMO CONSTITUCIONAL .............................................................................................. 224 POSITIVISMO JURÍDICO ATUAL: POSITIVISMO EXCLUSIVISTA E INCLUSIVISTA E O NÃO POSITIVISMO............................................................................................................................. 226 TEORIA DA RESERVA DO POSSÍVEL E O MÍNIMO EXISTENCIAL .................................................. 227 EROSÃO DA CONSCIÊNCIA CONSTITUCIONAL ........................................................................... 229 DIMENSÕES OBJETIVA E SUBJETIVA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ........................................ 230 RACISMO AMBIENTAL ............................................................................................................... 232 CONSTITUIÇÃO VIVA ................................................................................................................. 233 PANCONSTITUCIONALIZAÇÃO ................................................................................................... 235 MEDIDAS PROVISÓRIAS PELOS ESTADOS: é possível? ............................................................... 236 TEORIA DOS SISTEMAS SOCIAIS (NIKLAS LUHMANN) ................................................................ 238 PROCESSO CIVIL ............................................................................................................................ 242 SISTEMA ADOTADO PELO NOVO CPC PARA O JULGAMENTO DE CASOS REPETITIVOS .............. 242 Sistema de “causa-piloto” (sistema de pinçamento) ............................................................. 242 Sistema de “procedimento-modelo”..................................................................................... 243 CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ÀS AVESSAS .............................................................................. 245 TEORIAS DA AÇÃO NO PROCESSO CIVIL .................................................................................... 245 A SÚMULA VINCULANTE SE CARACTERIZA POR SER SÚMULA IMPEDITIVA DE RECURSOS? ...... 248 FUNÇÃO “NOMOFILÁCICA” DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ......................................................... 249 IRREVERSIBILIDADE DE MÃO DUPLA OU RECÍPROCA IRREVERSIBILIDADE ................................ 250 PROVA EMPRESTADA ................................................................................................................ 252 PERÍCIAS REQUERIDAS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: QUEM DEVE PAGAR? ............................... 253 COISA JULGADA PROGRESSIVA ................................................................................................. 255 JUSTIÇA MULTIPORTAS ............................................................................................................. 255 SITUAÇÃO DE INESCLARECIBILIDADE......................................................................................... 258 TRANSLATIO IUDICII .................................................................................................................. 258 9 PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO ........................................................................................... 261 CONEXÃO POR AFINIDADE ........................................................................................................ 262 AUTOINTERDIÇÃO ..................................................................................................................... 262 TAXATIVIDADE MITIGADA ......................................................................................................... 263 Qual foi o critério adotado pelo STJ? .................................................................................... 265 PRECEDENTE COM EFICÁCIA DESEFICACIZANTE OU RESCINDENTE ........................................... 266 DEVER DE INTEGRIDADE DO CPC/15 e TEORIA DA INTEGRIDADE ............................................. 268 TÉCNICA DE CONFRONTO E APLICAÇÃO DO PRECEDENTE: “distinguishing” ............................. 269 OVERRULING DIFUSO X OVERRULING CONCENTRADO ............................................................. 270 RECURSO ADESIVO CRUZADO (RECURSO ADESIVO CONDICIONADO) ....................................... 271 TEORIA DOS DOIS CORPOS DO REI ............................................................................................ 273 RECURSO ADESIVO .................................................................................................................... 273 TEORIA DA CAUSA MADURA (CPC/15) ...................................................................................... 274 EFEITO DESOBSTRUTIVO DO RECURSO ................................................................................. 274 TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO (ART. 942 DO CPC/15) ............................................. 276 Informações importantes ...................................................................................................... 278 DECISÃO DETERMINATIVA ........................................................................................................ 278 RELATIVIZAÇÃO DA COISA JULGADA ......................................................................................... 279 É POSSÍVEL RECONVENÇÃO SUCESSIVA (RECONVENÇÃO DA RECONVENÇÃO)? ....................... 281 DIREITO CIVIL ................................................................................................................................ 285 CARACTERÍSTICAS DO “NOVO” DIREITO CIVIL ........................................................................... 285 A) Constitucionalização, despatrimonialização e repersonalização do direito civil ............ 285 B) Aplicação direta dos direitos fundamentais às relações privadas.................................. 285 C) Existência não só de códigos civis, mas também de microssistemas legislativos .......... 285 D) Sistema jurídico como um “sistema aberto de princípios normativos” ......................... 285 E) Funcionalização dos conceitos, categorias e institutos civis .......................................... 286 F) Renovação da interpretação no direito civil- a teoria dos direitos fundamentais ......... 286 G) Redução qualitativa da autonomia da vontade ............................................................. 286 H) Função social no direito civil ......................................................................................... 286 DIREITO DE NÃO SABER ............................................................................................................ 287 CONTRATO “GRÉ À GRÉ” ........................................................................................................... 288 EXCEÇÃO DE INSEGURIDADE ..................................................................................................... 289 10 Existe previsão deste instituto jurídico no CC/02? ................................................................ 289 É necessário o inadimplemento para alegar a exceção de inseguridade? ............................. 290 TEORIA DO CORPO NEUTRO ...................................................................................................... 290 TEORIA DO DESESTÍMULO (PUNITIVE DAMAGE) ....................................................................... 292 PRINCÍPIO DA BOA -FÉ OBJETIVA (FUNÇÕES SUPRESSIO, SURRECTIO, TU QUOQUE, EXCEPTIO DOLI e VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM) .......................................................................... 293 CLÁUSULA ABERTA .................................................................................................................... 296 SUPRESSIO E SURRECTIO ........................................................................................................... 297 DUTY TO MITIGATE THE LOSS.................................................................................................... 298 TU QUOQUE .............................................................................................................................. 300 VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM .......................................................................................301 EXCEPTIO DOLI .......................................................................................................................... 302 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO CÓDIGO CIVIL .......................................................................... 302 PRINCÍPIO DA ETICIDADE ........................................................................................... 303 PRINCÍPIO DA SOCIALIDADE ...................................................................................... 303 PRINCÍPIO DA OPERABILIDADE .................................................................................. 303 DESOBEDIÊNCIA CIVIL ............................................................................................................... 303 Características do ato de desobediência civil ........................................................................ 304 Condições necessárias para reconhecer um ato como “desobediência civil” ....................... 304 Classificação .......................................................................................................................... 304 TEORIA “CONTRA NON VALENTEM” ......................................................................................... 305 TEORIA DO INADIMPLEMENTO EFICIENTE (“efficient breach theory”) ...................................... 306 O ordenamento jurídico brasileiro adota essa teoria? .......................................................... 307 DISCRIMINAÇÃO DE FATO X DISCRIMINAÇÃO INDIRETA ........................................................... 307 1. Discriminação de fato .................................................................................................... 308 2. Discriminação indireta (teoria do impacto desproporcional) ........................................ 308 MOMENTO PARA ALEGAR IMPENHORABILIDADE DO BEM DE FAMÍLIA ................................... 309 NULIDADE DE ALGIBEIRA........................................................................................................... 311 INFERNO DE SEVERIDADE .......................................................................................................... 313 PRINCÍPIO DA INALTERABILIDADE RELATIVA DO NOME............................................................ 313 EXCEÇÕES .............................................................................................................................. 313 CONTRATO SÍNGRAFO............................................................................................................... 314 11 TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL .............................................................................. 315 EXCEÇÕES (O STJ não admite a aplicação da teoria do adimplemento substancial).............. 315 MENSURAÇÃO DA INDENIZAÇÃO NO CC/02 ............................................................................. 316 REGIME DUALISTA DE GUARDA ................................................................................................ 317 OS ALIMENTOS SÃO IRRENUNCIÁVEIS?..................................................................................... 317 EMANCIPAÇÃO X RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS .............................................................. 318 TRANSMISSÃO DAS RELAÇÕES JURÍDICAS PERTENCENTES AO FALECIDO ................................. 319 REGRA GERAL ........................................................................................................................ 319 EXCEÇÕES (não são transmitidos) ......................................................................................... 319 O PERFIL FUNCIONALIZADO DA CURATELA ............................................................................... 319 COMPRA E VENDA DE ASCENDENTE PARA DESCENDENTE (BEM MÓVEL)................................. 321 A CLÁUSULA DE “HARDSHIP” .................................................................................................... 322 REGISTRO TORRENS .................................................................................................................. 324 TEORIA THIN SKULL RULE .......................................................................................................... 325 ANATOCISMO ............................................................................................................................ 329 DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................................................................ 332 “DIREITO ADMINISTRATIVO DO ESPETÁCULO” ......................................................................... 332 PRINCÍPIO DA RESERVA DA ADMINISTRAÇÃO ........................................................................... 334 ORDENAMENTOS ADMINISTRATIVOS SETORIAIS ...................................................................... 336 ACCOUNTABILITY HORIZONTAL e VERTICAL NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................. 337 OVERBREADTH DOCTRINE E A TIPIFICAÇÃO DE ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N. 8.429/92 .......................................................................................................................... 339 ADMINISTRAÇÃO POLICÊNTRICA – CORRUPÇÃO E TRANSPARÊNCIA ........................................ 341 Administração Policêntrica ................................................................................................... 341 Corrupção e Transparência ................................................................................................... 343 TEORIA DA ENCAMPAÇÃO ........................................................................................................ 345 PRINCÍPIO DA INTANGIBILIDADE DA OBRA PÚBLICA ................................................................. 347 TEORIA DA DUPLA GARANTIA ................................................................................................... 349 É possível propor ação diretamente contra o agente público? ............................................. 349 TEORIA DA CAPTURA ................................................................................................................. 350 DOUTRINA CHENERY ................................................................................................................. 351 AÇÃO RESCISÓRIA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................... 352 12 O ARTIGO 221 DO CPP E A LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (EXCEÇÃO) ....................... 354 RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........ 355 NEPOTISMO PARA CARGO POLÍTICO ......................................................................................... 357 NORMA DE EXTENSÃO PESSOAL DOS TIPOS DE IMPROBIDADE (ART. 3º LIA) ........................... 358 TENTATIVA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ...................................................................... 358 EMERGÊNCIA FABRICADA ......................................................................................................... 359 DESPOLARIZAÇÃO DA DEMANDA .............................................................................................. 360 RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO POR ENCARGOS TRABALHISTAS.............................. 362 TEORIA DO RISCO INTEGRAL ..................................................................................................... 363 CASOS EXCEPCIONAIS QUE ADMITEM O RISCO INTEGRAL .................................................... 364 PROCESSO COLETIVO .................................................................................................................... 366 PROCESSO COLETIVO COMUM X ESPECIAL ............................................................................... 366 LITÍGIO ESTRATÉGICO................................................................................................................367 LIQUIDAÇÃO IMPRÓPRIA .......................................................................................................... 371 LITÍGIOS TRANSINDIVIDUAIS DE DIFUSÃO GLOBAL, LOCAL OU IRRADIANTE ............................ 372 PROCESSOS ESTRATÉGICOS....................................................................................................... 374 FLUID RECOVERY ....................................................................................................................... 375 O prazo anual é decadencial?................................................................................................ 376 CLÁUSULA “NO MEU QUINTAL, NÃO” ....................................................................................... 378 TEORIA DA MOLECULARIZAÇÃO DO CONFLITO ......................................................................... 378 DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA NA JUSTIÇA FEDERAL ............................................................... 380 TEORIA DA QUALIDADE ............................................................................................................. 381 INQUÉRITO CIVIL NO ÂMBITO ELEITORAL ................................................................................. 381 ALCANCE DA DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA ........................................................... 383 LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA IMPETRAR MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO .................................................................................................................................. 384 A COISA JULGADA NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA ........................................... 386 PROCESSO COLETIVO PASSIVO .................................................................................................. 387 FUNDAMENTO PARA POSSIBILIDADE .................................................................................... 388 CLASSIFICAÇÃO ..................................................................................................................... 389 POLO PASSIVO ....................................................................................................................... 389 A COISA JULGADA NO PROCESSO COLETIVO ......................................................................... 389 13 LITÍGIOS ESTRUTURAIS .............................................................................................................. 391 DIFUSOS E COLETIVOS ................................................................................................................... 393 RECOMENDAÇÃO E A FUNÇÃO OMBUDSMAN ......................................................................... 393 EFEITO SINÉRGICO NO DIREITO AMBIENTAL ............................................................................. 395 TEORIA DA CAOS (“efeito borboleta”) ....................................................................................... 395 CRIMES AMBIENTAIS COM NATUREZA PERMANENTE .............................................................. 398 CLÁUSULA DE CONTRATO SAÚDE QUE AUTORIZA AUMENTO DE MENSALIDADES ................... 401 DIREITO DO CONSUMIDOR ........................................................................................................... 404 TEORIA DO “CAVEAT EMPTOR” NO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................... 404 Essa teoria é adotada pelo CDC? ........................................................................................... 404 Posição do Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 404 VENDA CASADA ÀS AVESSAS OU INDIRETA ............................................................................... 406 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NO CDC .................................................................................. 407 TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR .................................................................. 407 Posição do Superior Tribunal de Justiça ................................................................................ 408 “CHAMARIZ” NO DIREITO DO CONSUMIDOR ............................................................................ 408 DIREITO EMPRESARIAL .................................................................................................................. 412 SOCIEDADE UNIPESSOAL NO DIREITO BRASILEIRO: existe? ...................................................... 412 O “CRAM DOWN” NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................................................................ 413 Jurisprudência brasileira ....................................................................................................... 416 PACOTE ANTICRIME ...................................................................................................................... 418 JUIZ DAS GARANTIAS................................................................................................................. 418 ACORDO DE IMUNIDADE .......................................................................................................... 420 TEORIA DA DESCONTAMINAÇÃO DO JULGADO ........................................................................ 421 AGENTE DISFARÇADO ............................................................................................................... 423 INFORMANTE DO BEM (WHISTLEBLOWER)............................................................................... 425 CONFISCO ALARGADO ............................................................................................................... 426 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO CÍVEL....................................................................................... 428 MUDANÇAS NO CÓDIGO PENAL................................................................................................ 429 2. A MULTA SERÁ EXECUTADA PERANTE O JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL (art. 51, CP) ............. 430 3. NOVO LIMITE DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (art. 75, CP) ......... 430 4. ALTERAÇÃO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL (art. 14 83, CP) ................................................................................................................................... 430 5. NOVOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO (art. 91-A, CP) ............................................................ 430 6. NOVAS CAUSAS IMPEDITIVAS DA PRESCRIÇÃO (art. 116, CP) ........................................... 431 7. ALTERAÇÕES NO CRIME DE ROUBO (art. 157, CP) ............................................................. 431 8. ALTERAÇÃO NO CRIME DE ESTELIONATO (art. 171, CP) .................................................... 431 9. AUMENTO NA PENA DO CRIME DE CONCUSSÃO (art. 316, CP) ......................................... 432 EXECUÇÃO DA PENA DE MULTA ................................................................................................ 432 ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ....................................................................... 434 JUIZ DAS GARANTIAS ............................................................................................................. 435 NOMEAÇÃO DE DEFENSOR PARA OS AGENTES DE SEGURANÇA PÚBLICA ............................ 437 ALTERAÇÕES NA REGRA DO ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL .............................. 437 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ................................................................................. 438 ALTERAÇÕES NAS MEDIDAS ASSECURATÓRIAS ..................................................................... 439 DAS PROVAS CONSIDERADAS ILÍCITAS .................................................................................. 441 CADEIA DE CUSTÓDIA ............................................................................................................ 441 MEDIDAS CAUTELARES ..........................................................................................................444 PRISÃO SEM EXIBIÇÃO DE MANDADO ................................................................................... 445 PRISÃO EM FLAGRANTE ........................................................................................................ 445 PRISÃO PREVENTIVA ............................................................................................................. 446 PRISÃO APÓS SENTENÇA CONDENATÓRIA DO JÚRI .............................................................. 449 DAS NULIDADES .................................................................................................................... 449 DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO ...................................................................................... 450 RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL ............................................................... 450 ALTERAÇÕES NA LEI DE EXECUÇÃO PENAL ................................................................................ 451 IDENTIFICAÇÃO DE PERFIL GENÉTICO ................................................................................... 451 NOVA HIPÓTESE DE FALTA GRAVE ........................................................................................ 451 REGIME DISCIPLINAR DIFERENCIADO .................................................................................... 451 PROGRESSÃO DE REGIME...................................................................................................... 454 SAÍDA TEMPORÁRIA .............................................................................................................. 455 ALTERAÇÕES NA LEI DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ................................................................. 456 EXECUÇÃO DA PENA.............................................................................................................. 456 COLABORAÇÃO PREMIADA ................................................................................................... 457 15 INFILTRAÇÃO VIRTUAL DE AGENTES POLICIAIS ..................................................................... 458 ALTERAÇÕES NA LEI DE CRIMES HEDIONDOS............................................................................ 459 ROL DOS CRIMES HEDIONDOS .............................................................................................. 460 REVOGAÇÃO DA REGRA SOBRE PROGRESSÃO DE REGIME ................................................... 462 ALTERAÇÕES NA LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ............................................................. 462 CAPTAÇÃO AMBIENTAL ......................................................................................................... 462 ALTERAÇÕES NA LEI DE LAVAGEM DE CAPITAIS ........................................................................ 464 AÇÃO CONTROLADA E INFILTRAÇÃO DE AGENTES ................................................................ 464 ALTERAÇÕES NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO ................................................................... 465 AGENTE POLICIAL DISFARÇADO ............................................................................................ 466 ALTERAÇÕES NA LEI DE DROGAS ............................................................................................... 468 NOVA HIPÓTESE DE TRÁFICO DE DROGAS ............................................................................ 468 ALTERAÇÕES NA LEI DE IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL ................................................................... 468 PERFIS GENÉTICOS ................................................................................................................ 468 ALTERAÇÕES NA LEI 13.608/2018 E A FIGURA DO “WHISTLEBLOWER” .................................... 469 REGULAMENTAÇÃO ACERCA DA PROTEÇÃO DO INFORMANTE ............................................ 469 ALTERAÇÕES NA LEI 12.694/2012 (FORMAÇÃO DE ÓRGÃO COLEGIADO PARA CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA) ..................................................................................................... 470 REGULAMENTAÇÃO DOS ÓRGÃOS COLEGIADOS .................................................................. 470 LEI 8.038/1990 (COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DOS TRIBUNAIS) ................................................. 472 ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ................................................................................. 472 LEI QUE TRATA SOBRE O FUNDO NACIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA - LEI 13.756/2018 ....... 472 RECURSOS PARA O FUNDO NACIONAL DE SEGURANÇA PÚBLICA ......................................... 472 ALTERAÇÕES NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR ......................................................... 473 CONSTITUIÇÃO DE DEFENSOR PARA INVESTIGADO QUANDO O FATO FOR RELACIONADO AO USO DA FORÇA LETAL ............................................................................................................ 473 BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................................ 475 16 CAPÍTULO 01 17 Direito PENAL DIREITO PENAL TEORIA SIGNIFICATIVA DA AÇÃO Trata-se de teoria criada por Vives Antón, fundada na filosofia da linguagem de Wittgenstein e na teoria da ação comunicativa de Habermas, conferindo uma nova interpretação e fixando um novo paradigma para o conceito de conduta penalmente relevante. 18 Para essa teoria, segundo Cezar Roberto Bitencourt, só haverá ação humana relevante para o direito penal se esta puder ser relacionada a determinado tipo penal, pois somente com a reunião dos elementos exigidos pelo tipo penal é que termos o significado jurídico do que denominamos crime. Dessa forma, continua o autor: (...) “A concepção significativa da ação, que constitui um dos pressupostos fundamentais desta orientação, sustenta que os fatos humanos somente podem ser compreendidos por meio de normas, ou seja, o seu significado existe somente em virtude das normas, e não é prévio à elas; por isso mesmo é que se fala em tipo de ação, em vez de fala simplesmente em ação ou omissão ou até mesmo em ação típica”. Ademais, de acordo com o doutrinador Paulo César Busato, as ações não sendo meros acontecimentos, exigem interpretação. Vale dizer, não basta mais que as ações sejam meramente descritas, mas é necessário que elas sejam interpretadas e compreendidas. Enquanto os meros fatos da vida podem ser explicados por regras imutáveis (como as leis da física, por exemplo), as ações humanas têm a característica diferenciadora de que somente podem ser identificadas, classificadas e interpretadas conforme regras ou normas. Nesse contexto, Busato exemplifica: 19 (...) “não se pode afirmar que um tapa no rosto seja uma lesão corporal, uma injúria, um cumprimento rude ou, até mesmo, um ato reflexo sem uma análise das circunstâncias em que ocorre para a verificação de como deve ser interpretado e compreendido referido tapa, até mesmo para a definição se pode mesmo ser considerado um tapa”. Dessa maneira, nota-se que as ações são configuradas de acordo com o seu significado social, pelo contexto em que se produzem. Do mesmo modo, não existe ação de estelionato sem que haja previamente uma definição jurídico- penal de estelionato, o mesmo vale para as demais infrações penais. Sendo assim, é possível notar que se as ações dependem – para a afirmação de seu significado – de regras ou normas que as definem, resulta impossível encontrar um conceito único de ação humana que sirva para congregar tantos diferentes sentidos quanto aqueles que se pretende regular. Não existe um conceito geral de ação, mas sim tantos conceitos quantos modelos de condutas relevantes – ou formalmente típicas, para usar a terminologia tradicional – existirem para o direito penal. Portanto, para a concepçãosignificativa da ação, os fatos humanos somente podem ser compreendidos através das normas, ou seja, eles só tem significado a partir das normas, portanto, temos que identificá-los como tipos de ação. Conceber uma concepção significativa de ação não é nada mais que 20 expressar uma forma de percepção da ação no contexto social das circunstancias em que se produz. Já caiu em concurso? SIM. Esse tema altamente complexo já foi cobrado na segunda fase dos concursos de Ministério Público do Paraná e de Goiás. CRIME DE HERMENÊUTICA E A NOVA LEI DE ABUSO DE AUTORIDADE A atuação dos operadores do Direito envolve constantemente a interpretação de leis e atos normativos e a apreciação de fatos e provas. Entretanto, por mais que sejam utilizados critérios e métodos teóricos para o exercício de tais atividades, o certo é que elas possuem boa dose de subjetividade. Essa subjetividade faz com que surjam divergências na interpretação da lei ou na avaliação dos fatos e provas. Tais divergências, por si só, não poderiam ser punidas como abuso de autoridade. Pensando nisso, o § 2º do art. 1º da Lei prevê tais situações como causa de exclusão da tipicidade nos seguintes termos: § 2º A divergência na interpretação de lei ou na avaliação de fatos e provas não configura abuso de autoridade. De acordo com Márcio André Lopes Cavalcante, um exemplo seria o caso do membro do Ministério Público denuncia o acusado afirmando que sua conduta configura o crime “X”. Ocorre que existe uma segunda corrente – 21 diversa daquela sustentada pelo MP – que defende que essa conduta é atípica. O juiz adota essa segunda posição e rejeita a denúncia por entender que não a situação não se amolda àquele tipo penal. O simples fato de haver essa divergência de interpretação não gera a conclusão de que o integrante do Parquet tenha agido com abuso de autoridade. O objetivo deste dispositivo foi o de evitar aquilo que Rui Barbosa chamou de “crime de hermenêutica”, que ocorre quando o operador do Direito (em especial o magistrado) é responsabilizado criminalmente pelo simples fato de sua intepretação ter sido considerada errada pelo Tribunal revisor. O tema não é novo e, como dito, Rui Barbosa, há muitos anos, já condenava as tentativas de se criar o “crime de hermenêutica”: “Para fazer do magistrado uma impotência equivalente, criaram a novidade da doutrina, que inventou para o Juiz os crimes de hermenêutica, responsabilizando-o penalmente pelas rebeldias da sua consciência ao padrão oficial no entendimento dos textos. Esta hipérbole do absurdo não tem linhagem conhecida: nasceu entre nós por geração espontânea. E, se passar, fará da toga a mais humilde das profissões servis, estabelecendo, para o aplicador judicial das leis, uma subalternidade constantemente ameaçada pelos oráculos da ortodoxia cortesã. Se o julgador, cuja opinião não condiga com a dos seus julgadores na análise do Direito escrito, incorrer, por essa dissidência, em sanção criminal, a hierarquia judiciária, em vez de ser a garantia da 22 justiça contra os erros individuais dos juízes, pelo sistema dos recursos, ter-se-á convertido, a benefício dos interesses poderosos, em mecanismo de pressão, para substituir a consciência pessoal do magistrado, base de toda a confiança na judicatura, pela ação cominatória do terror, que dissolve o homem em escravo. (...)” (Obras Completas de Rui Barbosa, Vol. XXIII, Tomo III, p. 228). Na vigência da antiga Lei de Abuso de Autoridade (Lei nº 4.898/65), a jurisprudência já rechaçava a possibilidade de se responsabilizar criminalmente o magistrado pela mera divergência de interpretação: (...) 1. Faz parte da atividade jurisdicional proferir decisões com o vício in judicando e in procedendo, razão por que, para a configuração do delito de abuso de autoridade há necessidade da demonstração de um mínimo de "má-fé" e de "maldade" por parte do julgador, que proferiu a decisão com a evidente intenção de causar dano à pessoa. 2. Por essa razão, não se pode acolher denúncia oferecida contra a atuação do magistrado sem a configuração mínima do dolo exigido pelo tipo do injusto, que, no caso presente, não restou demonstrado na própria descrição da peça inicial de acusação para se caracterizar o abuso de autoridade. (...) STJ. Corte Especial. APn 858/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 24/10/2018. 23 Portanto, nota-se que o denominado “crime de hermenêutica” (que consiste na criminalização da interpretação que o agente público faz de uma norma) já era rechaçada pela jurisprudência e, atualmente, é vedado pela Lei de Abuso de Autoridade, uma vez que o parágrafo 2º do art. 1º prevê tal situação como causa de exclusão da tipicidade. TEORIA DA REITERAÇÃO NÃO CUMULATIVA DE CONDUTA DE GÊNEROS DISTINTOS A teoria da reiteração não cumulativa de condutas de gêneros distintos preconiza que a contumácia de infrações penais que não têm o patrimônio como bem jurídico tutelado não pode ser valorada como fator que impede o reconhecimento do princípio da insignificância, uma vez que não há periculosidade social da ação, com lesão jurídica expressiva a propriedade alheia. De acordo com o STF, para aplicação do princípio da insignificância devem estar presentes alguns requisitos de ordem objetiva (1. mínima ofensividade da conduta; 2. ausência de periculosidade social da ação; 3. reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; 4. inexpressividade da lesão jurídica). Ademais, o STJ também exige requisitos de ordem subjetiva, quais sejam: a) extensão do dano; b) circunstâncias e resultado do crime para determinar se houve lesão significante; c) condições pessoais da vítima e do agente. Dentre as condições, destaca-se a habitualidade criminosa como fator 24 impeditivo do reconhecimento da insignificância, conforme decisão do STJ (HC 150.236/DF- Info 489). Quando estivermos diante da reiteração de infrações penais cujo bem tutelado não é o patrimônio, não deverá ser curada para aplicação do princípio da insignificância. AÇÕES NEUTRAS De acordo com Luís Greco, “ações neutras seriam todas as contribuições a fato ilícito alheio não manifestamente puníveis.” Trata-se de tema diretamente ligado à teoria da imputação objetiva e até mesmo ao direito penal quântico. Sabe-se que a ciência penal, através da teoria da imputação objetiva, colocou em dúvida a noção de causa, preferindo condição, segundo critérios probabilísticos. O Direito Penal Quântico é a prova de que o Direito Penal moderno não se contenta com a mera relação de causa e efeito, mas também com elementos indeterminados, como, p. ex., o nexo normativo. Assim, o Direito Penal não poderia trabalhar com a física pura (o que é e o que não é), mas deveria trabalhar com a chamada física quântica, com o que é provável (observância dos elementos normativos e valorativos). 25 Em que circunstâncias as “ações neutras” surgem? As “ações neutras” aparecem em contextos delimitados de atuação profissional, cotidiana ou habitual. Nesta esfera o autor da ação neutra realizaria os comportamentos ordinários de sua profissão e estes atos, todavia, configurariam contribuição à ação delitiva alheia. A doutrina penal e a jurisprudência alemãs elaboraram o critério da “ação neutra”, na sequência do desenvolvimento da problemática da imputação objetiva, com a finalidade de conter o processo de incriminação das condutas cotidianas que bem poderiam partilhar do propósito delituoso do agente principal (autor) ou não. No caso das “ações neutras”, a impossibilidade concreta de aferir o fim de colaboração no delito alheio resulta na não punição desses comportamentos. Um dos exemplos citados pela doutrina é o caso do advogado e seu cliente: inexistentea prova do ajuste prévio para a prática do crime, a ação do advogado seria atípica, malgrado em teoria possa ter concorrido para o crime do funcionário público. A doutrina arremata que “os advogados que cometem crimes devem ser investigados e punidos, mas isso não se confunde com a incriminação de condutas inerentes à advocacia, estratégia ilícita que persegue a punição de crimes pela via da redução do âmbito normativo do exercício profissional de atividade essencial à Justiça e pela conversão de advogados em agentes encarregados de reforçar a vigilância e castigo das pessoas que recorrem a 26 eles.” TEORIA DAS JANELAS QUEBRADAS (BROKEN WINDOWS THEORY) De acordo com o doutrinador Cléber Masson, em 1969 na Universidade de Stanford, um pesquisador chamado Phillip. Ele fez uma pesquisa de campo, deixando um carro numa região pobre e outro num local rico. O do local pobre foi saqueado, destruído e o da região rica ficou intacto. Ele quebrou um vidro do carro da região rica. Com a janela quebrada o carro foi todo destruído e saqueado. No campo da psicologia social, chegou-se a conclusão que o fator decisivo da criminalizada não é a pobreza, é sim a sensação de impunidade. Em 1982, James Q. Wilson e George L. Kelling (criminologia), publicam um artigo afirmando que a criminalidade é muito mais elevada nos locais de ausência do Estado (sujos, lâmpadas queimadas, lixo pelas ruas). Na década de 80 essa teoria é aplicada no metrô de New York. Era um local de tráfico, morte, etc. Limparam e iluminaram o metrô e a criminalidade caiu consideravelmente. Em 1994 Rudolph Giuliani implanta a política de tolerância zero. É o chamado movimento de lei e ordem. É preciso combater com rigor todo e qualquer crime, por menor que ele seja, pois assim evitam-se os crimes mais graves. Ou seja, deve-se punir quem quebra a janela, para evitar que ele 27 quebre todo o resto. A ideia dessa teoria foi aplicada na Lei 11.340/06 (o legislador quis evitar as lesões mais graves) – Lei Maria da Penha: combate com rigor todo e qualquer tipo de violência doméstica contra a mulher. Ex. lesão corporal leve contra a mulher: não cabe transação, suspensão condicional. Etc. VIAS DO DIREITO PENAL (TEORIA GERAL DA PENA) O Direito Penal é um “sistema de dupla via”, ou seja, o Estado responde a quem violou a lei penal, seja aplicando uma pena (primeira via) ou uma medida de segurança (segunda via). Entende-se como primeira via do Direito do Penal aquela que visa a aplicação da pena privativa de liberdade, ligada à visão clássica de Direito Penal, evidenciando o caráter repressivo e punitivo. Com a humanização do Direito Penal, evoluiu-se para segunda via, com aplicação de medidas de segurança aos agentes inimputáveis, relacionada com a ideia de ressocialização, possuindo uma finalidade terapêutica. Modernamente fala-se em terceira via do Direito Penal, proposta por Claus Roxin, a qual é caracterizada pela reparação do dano. Para o consagrado doutrinador além da pena e da medida de segurança, a reparação do dano é uma medida penal independente, que alia elementos do direito civil, cumpre 28 com os fins da pena e atende as necessidades da vítima. É a Justiça Restaurativa. Nesse sentido, a inclusão no sistema penal sancionador da indenização material e imaterial do ofendido, o Direito Penal passa a se aproximar mais da realidade social. No Direito Brasileiro, como exemplo, a terceira via foi adotada no art. 74 da Lei do Juizado Especial Criminal: Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação. Dessa maneira, a reparação do dano é um instituto capaz de afastar a necessidade de pena, possibilitando a existência de um direito penal mais humano e compatível com a respectiva dignidade. Vale lembrar que a dignidade da pessoa humana é a dimensão central do Estado Democrático de Direito, conforme inscrito no artigo 1o, inciso III da Constituição Federal. 29 CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA X SECUNDÁRIA CRIMINALIZAÇÃO PRIMÁRIA CRIMINALIZAÇÃO SECUNDÁRIA É o ato e efeito de sancionar de uma lei primária material, que incrimina ou permite a punição de determinadas pessoas. É a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas. Verifica-se quando os órgãos estatais detectam um indivíduo, atribuindo a prática de um ato criminalizado. Trata-se de ato formal e programático. Há seletividade e vulnerabilidade. Guarda relação com a labeling approach (teoria do etiquetamento social) TEORIAS EXTREMADA E LIMITADA DO DOLO Teoria Estrita, Extrema ou Extremada do Dolo: O dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência ATUAL da ilicitude) e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a ATUAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de 30 justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo normativo. Teoria Limitada do Dolo: O dolo é normativo (consciência das elementares do tipo penal + vontade de realizar a conduta e de produzir o resultado + consciência POTENCIAL da ilicitude) e reside na culpabilidade. Assim sendo, seja quando o agente incorre em erro quanto à existência de uma elementar do tipo penal, seja quando ele atua sem ter a POTENCIAL consciência da ilicitude, o dolo é excluído. Uma vez excluído, a culpabilidade é excluída. Desse modo, para a teoria em comento, todo erro quanto a uma causa de justificação (quanto aos pressupostos fáticos; ou quanto à existência ou limites da causa de justificação) exclui a culpabilidade ao argumento da inexistência do dolo normativo. A distinção entre as teorias do dolo no tratamento das causas de justificação diz respeito unicamente a que na teoria extremada o dolo normativo exige consciência ATUAL da ilicitude; na teoria limitada o dolo, que também é normativo, requer apenas que a consciência da ilicitude seja meramente POTENCIAL. Seja como for, as teorias do dolo foram superadas pela teoria finalista da ação, de Hans Welzel, pela qual o dolo foi removido da culpabilidade à conduta (e esta integra o tipo penal incriminador), e o elemento normativo do dolo foi deste removido e inserido na culpabilidade sob a denominação de “consciência potencial da ilicitude”. A culpabilidade, enfim, passou a ser totalmente normativa (sem qualquer elemento psicológico, portanto), com os 31 seguintes elementos: imputabilidade; consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. FUNCIONALISMO PENAL No funcionalismo penal abandona-se o tecnicismo jurídico, possibilitando ao tipo penal desempenhar sua efetiva função de mantenedor da paz social e aplicador da polícia criminal (mais importante do que seguir à risca a letra fria da lei). De maneira resumida, vejamos as concepções do funcionalismo penal: Funcionalismo moderado, dualista ou de política criminal (Claus Roxin - Escola de Munique) A principal finalidade do sistema penal é a proteção de bens jurídicos; trabalha- se apenas com a função preventiva da pena. O crime, para Roxin, é composto de três requisitos: (a) tipicidade;(b) antijuridicidade e (c) responsabilidade. Cada uma dessas categorias, entretanto, foi totalmente reestruturada a partir da sua concepção político- criminal. Os princípios político-criminais devem estar presentes em cada momento do delito. 32 A tipicidade já não pode ser entendida em sentido puramente formal (adequação do fato à letra da lei). Nem tudo que é formalmente típico o é materialmente. A ação, por seu turno, deve ser enfocada como “manifestação da personalidade do agente” (ou seja, manifestação dominada ou dominável pela vontade). Funcionalismo radical, monista ou sistêmico (Günter Jakobs - Escola de Bonn) A finalidade do sistema penal é garantir a higidez do próprio sistema; leva-se em consideração apenas necessidades sistêmicas, cabendo ao Direito Penal se ajustar a elas. A mais controvertida formulação da teoria do delito na Alemanha (nos últimos tempos) se deve a Jakobs que, desde o princípio dos anos oitenta (do século passado), enfoca as distintas categorias do crime sob a perspectiva (puramente) funcionalista, isto é, delito é toda violação da norma disfuncional às expectativas sociais de convivência. O Direito não regula fatos naturais, sim, fatos sociais. Delito é a frustração das expectativas normativas. Pena é a confirmação (contrafática) da vigência da norma infringida. 33 Sua finalidade primordial consiste justamente em prevenir o delito por meio da confirmação da norma (prevenção geral positiva ou integradora). O delito é concebido a partir da missão do Direito Penal que é preventiva geral de confirmação da norma. Insta salientar que o movimento funcionalista consiste em uma reação aos excessos de abstração cometidos pelo sistema finalista. A crítica do funcionalismo aos sistemas anteriores (causalista e finalista) é que o sistema penal não deve ter suas bases construídas em dados pré- jurídicos (ontológicos). As categorias jurídico-penais devem ser voltadas aos fins do direito penal. Dessa maneira, no funcionalismo se busca o desempenho pelo Direito Penal de sua primordial tarefa, que é possibilitar o adequado funcionamento da sociedade. Isso é mais importante do que seguir à risca a letra fria da lei, sem considerá-la totalmente. Em suma: O FUNCIONALISMO TELEOLÓGICO preocupa-se com os fins do direito penal; é orientado por finalidades político-criminais; visa a proteção dos bens jurídicos indispensáveis ao indivíduo e à sociedade; trabalha com prevenção geral positiva (a pena deve servir como fato de 34 inibição do crime) e engendra a imputação do resultado, integrando ao tipo penal. O FUNCIONALISMO SISTÊMICO preocupa-se com os fins da pena; leva em consideração somente as necessidades do sistema; busca a reafirmação da autoridade do direito; trabalha com a função geral preventiva da pena. Defende a ideia de que ao descumprir a sua função na sociedade o sujeito deve ser eficazmente punido, pois somente assim o Estado reafirmaria a autoridade do direito. Trata-se da Teoria do Direito Penal do Inimigo. A preocupação de Jakobs não é o bem jurídico indispensável à convivência social, mas sim o sistema. Assim, o funcionalismo sustenta que a dogmática penal deve ser direcionada à política criminal, sendo essa finalidade a reafirmação da autoridade do Direito, que não encontra limites externos, mas só internos (Jakobs), ou então a proteção de bens jurídicos indispensáveis ao desenvolvimento do indivíduo e da sociedade, respeitando os limites impostos pelo ordenamento jurídico (Roxin). Bibliografia: Rogério Greco (Curso de Direito Penal, vol 1); Cleber Masson (Manual de Direito Penal). DELITOS DE ACUMULAÇÃO 35 A ideia de acumulação surge como uma ferramenta de proteção da coletividade, no contexto da discussão sobre a sociedade de riscos. A categoria dos delitos por acumulação é inicialmente sugerida por Lothar Kuhlen, para fornecer uma hipótese de intervenção penal nos casos de pequenas infrações ao meio ambiente que, individualmente, são insignificantes, já que não representam lesividade suficiente para permitir a punição do autor, mas que, somadas, representam um dano considerável às condições de preservação ambiental. Tem-se que as lesões individualmente provocadas não seriam aptas à configuração do tipo penal, todavia, quando praticadas por muitas pessoas, cumulativamente, lesam bem jurídicos coletivos. Os delitos por acumulação, por definição, somente são aplicáveis na proteção de bens jurídicos coletivos, uma vez que os bens individuais não precisam de acumulação para ser expostos ao perigo. Os defensores de tal categoria delitiva sugerem adaptações na teoria do delito, com o fito de possibilitar a imputação de responsabilidade a tais agentes (“autor coletivo” e “nexo de causalidade coletivo”). Ademais, para Wohlers e Von Hirsch: a acumulação é mais do que uma técnica legislativa, é também um fundamento para a justificação ou legitimação de condutas perigosas contra bens jurídicos coletivos. Finaliza, citando a perspectiva de tais autores “as condições para que se verifique uma 36 conduta merecedora de punição com base na acumulação são: (i) prognóstico realista de realização de condutas; (ii) existência de resultado efetivo, ainda que reduzido; (iii) consideração de condutas pouco significantes.” O princípio da insignificância tem lugar nos delitos por acumulação? A resposta é positiva. É possível a incidência do princípio da insignificância, mas sua análise deve ser adequada aos fundamentos do crime por acumulação. Isso quer dizer que não se examina a pouca relevância da lesão ou do perigo de lesão baseando-se na conduta individual, mas considerando o resultado da provável acumulação. TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA A teoria da cegueira deliberada (willful blindness), também conhecida como teoria das instruções de avestruz ou da evitação da consciência, é aplicada nas hipóteses em que o agente tem consciência da possível origem ilícita dos bens por ele ocultados ou dissimulados, mas mesmo assim, deliberadamente cria mecanismos que o impedem de aperfeiçoar sua representação acerca dos fatos. Por força dessa teoria, aquele que renuncia a adquirir um conhecimento hábil a subsidiar a imputação dolosa de um crime responde por ele como se tivesse tal conhecimento. 37 Esta teoria vem sendo aplicada no Brasil sobretudo nos crimes de lavagem de dinheiro. Como o tipo penal de lavagens de capitais traz como elementar a infração penal antecedente, depreende-se que na hipótese de o agente desconhecer a procedência ilícita dos bens, faltar-lhe-á o dolo de lavagem, com a consequente atipicidade de sua conduta, ainda que o erro de tipo seja evitável, porquanto não se admite a punição da lavagem à título culposo. Assim, é extremamente comum que o terceiro responsável pela lavagem de capitais procure, deliberadamente, evitar a consciência quanto a origem ilícita dos valores por ele mascarados. Afinal, assim agindo, se acaso vier a ser responsabilizado pelo crime de lavagem de capitais, poderá sustentar a ausência do elemento cognitivo do dolo, o que poderá dar ensejo a eventual decreto absolutório em virtude da atipicidade da conduta. Ademais, basta pensar no exemplo do comerciante de joias, que suspeita que alguns clientes possam estar lhe entregando dinheiro sujo para a compra de peças preciosas com o objetivo de ocultar a origem espúria do numerário, optando, mesmo assim, por criar barreiras para não tomar ciência de informações mais preciosas acerca dos usuários de seus serviços. CRIME DE OLVIDO (OU DELITO DE ESQUECIMENTO) O crime de olvido - também denominado pela doutrina de “delito de esquecimento” - é uma modalidade de crime omissivo impróprio, 38 caracterizado pela
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