Teoria resumida 2020 - Vicio de uma estudante

Prévia do material em texto

COMO SE PREPARAR 
PARA O EXAME 
DE ORDEM
1ª FASE
VOLUME 1 - TEORIA RESUMIDA
XXXII EXAME DE ORDEM
Material elaborado por Ana Clara Fernandes @viciodeumaestudante
O arquivo é de uso pessoal. PROIBIDO O REPASSE
SEMANA 1 • 21/12 – 27/12
2020
Edição
revista
atualizada
ampliada
2a
edição
2
V
O
LU
M
E 
1 
- T
EO
R
IA
 R
ES
U
M
ID
A
VOLUME 1 - TEORIA RESUMIDA*
CONSTITUCIONAL
1. Teoria da constituição ................................................................................................................................... 61
3. Direitos e garantias fundamentais ............................................................................................................ 62
DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO
1. Da competência ............................................................................................................................................. 565
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
1. Normas fundamentais ................................................................................................................................... 373
2. Atos processuais .............................................................................................................................................. 374
DIREITO EMPRESARIAL
1. Teoria geral do direito empresarial ........................................................................................................... 327
DIREITO CIVIL
PARTE GERAL
2. Pessoa física ou natural ou de existência visível
2.1. Personalidade jurídica ................................................................................................................................... 184
2.2. Pessoa física: conceito ................................................................................................................................... 184
2.3. Emancipação .................................................................................................................................................... 185
2.4. Estado da pessoa ............................................................................................................................................. 186
2.5. Extinção da pessoa física ou natural ........................................................................................................ 186
3. Pessoa jurídica
3.1. Conceito ............................................................................................................................................................. 188
3.2. Surgimento da pessoa jurídica ................................................................................................................... 188
3.3. Desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica (“disregard doctrine ”) ....... 188
3.4. Sociedades despersonificadas ................................................................................................................... 189
3.5. Representação da pessoa jurídica............................................................................................................. 189
* Observação: número da página no Livro.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
3
V
O
LU
M
E 
1 
- T
EO
R
IA
 R
ES
U
M
ID
A
3.6. Classificação das pessoas jurídicas ........................................................................................................... 189
3.7. Extinção da pessoa jurídica ......................................................................................................................... 191
4. Direitos da personalidade
4.1. Introdução e conceito ................................................................................................................................... 192
4.2. Características .................................................................................................................................................. 192
4.3. Tutela jurisdicional .......................................................................................................................................... 192
4.4. Classificação ...................................................................................................................................................... 192
4.5. Direitos da personalidade da pessoa jurídica ....................................................................................... 194
5. Domicílio
5.1. Introdução ......................................................................................................................................................... 195
5.2. Domicílio da pessoa natural ........................................................................................................................ 195
5.3. Domicílio da pessoa jurídica ....................................................................................................................... 195
5.4. Espécies de domicílios .................................................................................................................................. 195
DIREITO PROCESSUAL PENAL
5. Inquérito policial ............................................................................................................................................. 470
6. Ação penal ......................................................................................................................................................... 480
DIREITO PENAL
3. Classiicação doutrinária de crimes ........................................................................................................... 409
DIREITO ADMINISTRATIVO
3. Organização da administração pública ...................................................................................................... 134
4. Poderes administrativos ............................................................................................................................... 137
4
D
IR
EI
TO
 C
O
N
ST
IT
U
C
IO
N
A
L
DIREITO CONSTITUCIONAL
Paulo Lépore
1. TEORIA DA CONSTITUIÇÃO
Classificação das Constituições
I. Quanto à Origem
1. Democrática, Promulgada ou Popular: elaborada 
por legítimos representantes do povo, normalmente 
organizados em torno de uma Assembleia Constituinte.
2. Outorgada: é aquela elaborada sem a presença 
de legítimos representantes do povo, imposta pela 
vontade de um poder absolutista ou totalitário, não 
democrático.
3. Constituição Cesarista, Bonapartista, Plebiscitária 
ou Referendária: é aquela criada por um ditador ou 
imperador e posteriormente submetida à aprovação 
popular por plebiscito ou referendo.
4. Pactuada/Dualista: originada de um compro-
misso instável de duas forças políticas rivais, de modo 
que o equilíbrio fornecido por tal espécie de Consti-
tuição é precário. Esse modelo foi muito utilizado na 
monarquia da Idade Média. A Magna Carta de 1215, 
que os barões obrigaram João Sem Terra a jurar, é um 
exemplo.
II. Quanto ao Conteúdo:
1. Formal: compõe-se do que consta em documento 
solene que tem posição hierárquica de destaque no 
ordenamento jurídico.
2. Material: composta por regras que exteriorizam 
a forma de Estado, organizações dos Poderes e direi-
tos fundamentais. Portanto, suas normas são aquelas 
essencialmente constitucionais, mas que podem ser 
escritas ou costumeiras, pois a forma tem importância 
secundária.
III. Quanto à Forma:
1. Escrita/Instrumental: formada por um texto.
2. Não Escrita: identificada a partir dos costumes, da 
jurisprudência predominante e até mesmo por docu-
mentos escritos (por mais contraditório que possa 
parecer).
IV. Quanto à Estabilidade:
1. Imutável: não prevê qualquer processo para sua 
alteração.
2. Fixa: só pode ser alteração pelo Poder Consti-
tuinte Originário.
3. Rígida: aquela em que o processo para a altera-
ção de qualquer de suas normas é mais difícil do que o 
utilizado para criar leis.
* Vale ressaltar que alguns autores falam em Consti-
tuiçãosuper-rígida, como aquela em que além de o 
seu processo de alteração ser mais difícil do que o 
utilizado para criar leis, dispõe ainda de uma parte 
imutável (cláusulas pétreas).
4. Flexível: aquela em que o processo para sua alte-
ração é igual ao utilizado para criar leis.
5. Semirrígida ou semiflexível: é aquela dotada de 
parte rígida (em que somente pode ser alterada por 
processo mais difícil do que o utilizado para criar leis), 
e parte flexível (em que pode ser alterada pelo mesmo 
processo utilizado para criar leis).
V. Quanto à Extensão:
1. Sintética: é a Constituição que regulamenta ape-
nas os princípios básicos de um Estado.
2. Analítica ou prolixa: é a Constituição que vai além 
dos princípios básicos, detalhando também outros 
assuntos.
VI. Quanto à Finalidade:
1. Garantia: contém proteção especial às liberdades 
públicas.
2. Dirigente: confere atenção especial à implemen-
tação de programas pelo Estado.
VII. Quanto ao Modo de Elaboração:
1. Dogmática: sistematizada a partir de ideias fun-
damentais.
2. Histórica: de elaboração lenta, pois se materializa 
a partir dos costumes, que se modificam ao longo do 
tempo.
VIII. Quanto à Ideologia:
1. Ortodoxa: forjada sob a ótica de somente uma 
ideologia.
2. Eclética: fundada em valores plurais.
IX. Quanto ao Valor ou Ontologia (Karl Loe-
wenstein):
1. Normativa: dotada de valor jurídico legítimo.
2. Nominal: sem valor jurídico; com papel eminen-
temente social.
3. Semântica: tem importância jurídica, mas não 
valoração legítima, pois é criada apenas para justificar 
o exercício de um Poder não democrático. São meros 
simulacros de Constituição.
Colisão de Direitos Fundamentais: em toda coli-
são de princípios deve ser respeitado o núcleo intangí-
vel dos direitos fundamentais concorrentes, mas sempre 
se deve chegar a uma posição em que um prepondere 
sobre outro (mas, sem eliminá-lo). A colisão deve ser 
resolvida por concordância prática (Konrad Hesse), com 
aplicação do princípio da proporcionalidade (tradição 
alemã) ou pela dimensão de peso e importância (Ronald 
Dworkin), com aplicação do princípio da razoabilidade 
(tradição norte-americana).
Classificação das Normas Constitucionais 
quanto à Eficácia
* No que tange à eficácia, segundo classificação de 
José Afonso da Silva, as normas constitucionais po-
dem ser: plenas, contidas e limitadas.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
5
D
IR
EI
TO
 C
O
N
ST
IT
U
C
IO
N
A
L
Normas de eficácia plena são aquelas dotadas 
de aplicabilidade direta, imediata e integral, pois não 
necessitam de lei infraconstitucional para torná-las apli-
cáveis e nem admitem lei infraconstitucional que lhes 
restrinja o conteúdo. Em outras palavras: elas trazem 
todo o conteúdo necessário para a sua materialização 
prática. São entendidas como de aplicabilidade direta, 
imediata e integral, pois não necessitam de lei infra-
constitucional.
Normas de eficácia contida ou restringível são 
aquelas que têm aplicabilidade direta, imediata, mas 
não integral, pois admitem que seus conteúdos sejam 
restringidos por normas infraconstitucionais, o que 
ocorre, por exemplo, com o enunciado que garante o 
livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, 
atendidas as qualificações profissionais que a lei esta-
belecer (art. 5º, XIII, da CF).
Normas de eficácia limitada ou reduzida 
são aquelas que possuem aplicabilidade indireta, 
mediata e reduzida (não direta, não imediata e não 
integral), pois exigem norma infraconstitucional 
para que se materializem na prática. Entretanto, 
apesar de não se realizarem sozinhas na prática, 
elas são dotadas de eficácia jurídica, pois revogam 
as leis anteriores com elas incompatíveis; vinculam 
o legislador, de forma permanente, à sua realização; 
condicionam a atuação da administração pública 
e informam a interpretação e aplicação da lei pelo 
Poder Judiciário. Elas podem ser de princípio progra-
mático ou princípio institutivo.
3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
Os direitos civis e políticos formam, juntamente 
com os direitos econômicos, sociais e culturais, e tam-
bém com os direitos de solidariedade ou fraternidade, 
um conjunto indivisível de direitos fundamentais, entre 
os quais não há qualquer relação hierárquica.
• Segundo apontamentos doutrinários, são todos 
direitos humanos, caracterizados pela indivisibi-
lidade, irrenunciabilidade e incaducabilidade, 
e que decorrem da exigência de atendimento do 
princípio da dignidade da pessoa humana. Sendo 
assim, por terem o mesmo fundamento, tem tam-
bém igual força normativa, não havendo hierarquia 
entre eles.
• Os tratados e convenções internacionais sobre di-
reitos humanos que forem aprovados, em cada Ca-
sa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três 
quintos dos votos dos respectivos membros, serão 
equivalentes às emendas constitucionais.
• Nas hipóteses de grave violação de direitos hu-
manos, o Procurador Geral da República, com a 
finalidade de assegurar o cumprimento de obri-
gações decorrentes de tratados internacionais de 
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, po-
derá suscitar, perante o Superior Tribunal de Jus-
tiça, em qualquer fase do inquérito ou processo, 
incidente de deslocamento de competência para a 
Justiça Federal. Trata-se do disposto no § 5º do art. 
109 da CF.
3.1. DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS, COLETIVOS
• Os direitos e deveres individuais e coletivos estão 
concentrados no art. 5º da CF.
• Apesar do caput do artigo 5º garanti-los apenas a 
brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, a 
doutrina e o STF os estende também para es-
trangeiros em trânsito e pessoas jurídicas (HC 
94.016, julgado em 2008 e relatado pelo Ministro 
Celso de Mello).
• Segundo entendimento pacífico do Supremo Tri-
bunal Federal, as pessoas jurídicas também são 
titulares de direitos fundamentais (AC 2.032-QO/
SP, relatada pelo Ministro Celso de Mello e julgada 
em 2008).
• O caput do art. 5º da CF enuncia que “todos são 
iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-
reza”. Segundo posição doutrinária pacífica, trata-se 
do reconhecimento da igualdade formal. Entretan-
to, implícita ao texto constitucional também existe 
a igualdade material, que significa conferir trata-
mento desigual, para igualar. A igualdade material 
leva em consideração os sujeitos e valores envolvi-
dos e busca equilibrar as relações de fato. 
INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
Regra
Exceções: hipóteses em 
que se pode penetrar 
em casa mesmo sem 
o consentimento do 
morador
A casa (englobando escri-
tórios, motéis, hotéis e 
congêneres, segundo o 
STF) é asilo inviolável do 
indivíduo e nela ninguém 
pode penetrar sem con-
sentimento do morador.
a) a qualquer horário: em 
caso de flagrante delito ou 
desastre, ou para prestar 
socorro
b) somente durante o dia: 
por determinação judicial.
• É assegurado a todos o acesso à informação e 
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário 
ao exercício profissional.
• Assegura-se a todos, independentemente do 
pagamento de taxas, o direito de petição aos Po-
deres Públicos em defesa de direitos ou contra 
ilegalidade ou abuso de poder.
• É livre o direito de reunião pacífica, não sendo ne-
cessária autorização. Entretanto, exige-se prévio 
aviso (não pedido de autorização) à autoridade 
competente, para que não frustre outra reunião 
anteriormente convocada.
• A prática do racismo constitui crime inafiançável 
e imprescritível, sujeito à pena de reclusão (não 
detenção).
• Somente os crimes de racismo e de ações de gru-
pos armadas, civis ou militares, contra a ordem 
constitucional e o Estado Democrático são im-
prescritíveis (além de inafiançáveis). Já os crimes 
de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e dro-
gas afins, terrorismo e os definidos em lei como 
hediondos, são insuscetíveis de graça ou anistia 
(além de inafiançáveis).
• Princípio da Razoável Duração do Processo: a 
todos, no âmbito judicial e administrativo, são 
assegurados a razoávelduração do processo e 
os meios que garantam a celeridade de sua tra-
mitação.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
6
D
IR
EI
TO
 P
R
O
C
ES
SU
A
L 
D
O
 T
R
A
B
A
LH
O
DIREITO PROCESSUAL 
DO TRABALHO
Simone Soares Bernardes
1. DA COMPETÊNCIA 
1.1. Competência material: No processo do traba-
lho, a competência em razão da matéria é delimitada 
pela natureza da relação jurídica material deduzida 
em juízo. Assim, o que define a competência material 
é a causa de pedir e o pedido (exemplo: pedido de 
reconhecimento de vínculo empregatício), indepen-
dentemente se serão utilizadas normas jurídicas de 
outra natureza na solução do litígio (exemplo: normas 
de direito civil ou administrativo).
1.2. Hipóteses de competência material da Jus-
tiça do Trabalho:
A) Ações envolvendo relação de trabalho: rela-
ção de trabalho é o gênero e consiste na relação em 
que há prestação de serviços por pessoa física em 
que não se caracteriza a relação de emprego (espé-
cie). Inclui relações de trabalho autônomo, de trabalho 
avulso (portuário), de trabalho eventual etc. A Justiça 
do Trabalho é competente para processar e julgar as 
ações entre trabalhadores portuários e os operadores 
portuários ou o Órgão Gestor de Mão-de-Obra – OGMO 
decorrentes da relação de trabalho.
B) Ações envolvendo agentes públicos regidos 
pela CLT. Inclui os agentes comunitários de saúde e 
os agentes de combate a endemias (art. 198, § 5º, 
da CF/88), exceto se existir estatuto próprio no caso 
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (nesse 
caso a competência será da Justiça Comum).
C) Ações envolvendo direito de greve (ações 
judiciais prévias, concomitantes ou posteriores à greve). 
A Justiça do Trabalho é competente para processar e 
julgar ação possessória ajuizada em decorrência do 
exercício do direito de greve pelos trabalhadores da 
iniciativa privada.
D) Ações sobre representação sindical e sindi-
catos
E) Mandados de segurança, habeas corpus e 
habeas data. ATENÇÃO: a CF/88 não previu expressa-
mente a competência trabalhista para julgar Mandado 
de Injunção. Não é da competência material trabalhista 
apreciar Mandado de segurança contra ato de dele-
gado regional do trabalho, que indeferiu o benefício 
do Seguro Desemprego porque a relação é de direito 
administrativo e a competência será da Justiça Federal.
F) Conflitos de competência envolvendo juris-
dição trabalhista 
G) Ações de indenização por dano moral ou 
patrimonial, decorrentes da relação de trabalho, 
inclusive as oriundas de acidente de trabalho e 
doenças a ele equiparadas, ainda que propostas 
pelos dependentes ou sucessores do trabalhador 
falecido. OBSERVAÇÕES: 1) As ações acidentárias 
(em que se pleiteiam benefícios previdenciários) são 
da competência da Justiça Comum Estadual; 2) No 
caso do acidente de trabalho, a competência não 
alcança processos que já tinham sentença de mérito 
na Justiça Comum quando do advento da EC 45/2014.
H) Ações relativas à atividade fiscalizatória do 
Ministério do Trabalho
I) Execução, de ofício, das contribuições sociais 
calculadas sobre as parcelas deferidas nas sen-
tenças proferidas ou nos acordos homologados: A 
competência da Justiça do Trabalho limita-se à execu-
ção das contribuições previdenciárias decorrentes dos 
acordos ou condenações que proferir. Essa execução 
pode ser promovida, inclusive, de ofício (Súmula Vin-
culante n. 53). 
1.3. Lides que não são da competência da Justiça 
do Trabalho: 1) Ação de cobrança de honorários de 
profissional liberal, inclusive advocatícios; 2) Ações 
envolvendo relações de consumo; 3) Representação 
comercial; 4) Complementação de aposentadoria; 
5) autorização para trabalho artístico de menor; 6) 
causas que envolvam relação jurídica administra-
tiva (estatutária) entre o servidor e o Poder Público, 
o que inclui hipótese de contratação temporária no 
serviço público e até mesmo discussão sobre validade 
desse tipo de contrato; 7) ações penais.
1.4. Competência territorial: é fixada com base 
no local da prestação de serviços, ainda que o empre-
gado tenha sido contratado noutro local ou no estran-
geiro (art. 651 da CLT).
1.5. Exceções à regra geral do local da pres-
tação de serviços: I) Agente ou viajante comercial; 
II) Empregado brasileiro que trabalha no exterior; III) 
Empregador que realiza atividades fora do lugar do 
contrato de trabalho.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
7
D
IR
EI
TO
 P
R
O
C
ES
SU
A
LD
O
 T
R
A
B
A
LH
O
Hipótese Competência territorial
Regra geral local da prestação do ser-
viço
Viajante ou agente comer-
cial
local em que a empresa 
tiver a sede ou a filial a 
que o trabalhador estiver 
subordinado;
ou
local do domicí lio do 
empregado ou da locali-
dade mais próxima.
Empregador promove ati-
vidades em local diverso 
do local da contratação 
local da celebração do 
contrato;
ou
local da prestação dos ser-
viços.
Conflito trabalhista ocor-
rido no exterior
VT no Brasil, observada 
a competência territorial 
das hipóteses acima, mas 
desde que:
(i) Empregado seja brasi-
leiro; e
( i i ) Não haja t rat ado 
internacional em sentido 
diverso.
1.6. Conflito de competência: Verifica-se quando 
dois órgãos jurisdicionais se acham competentes 
(conflito positivo) ou incompetentes (conflito nega-
tivo) para processar e julgar determinada demanda. 
Conflito Quem julga?
Varas do Trabalho vs. Vara 
do Trabalho pertencente 
ao mesmo TRT
TRT respectivo (art. 808, a, 
da CLT)
Vara do Trabalho vs. Vara 
do Trabalho pertencente 
a TRT diverso
TST (art. 808, b, da CLT)
Vara do Trabalho ou TRT
vs.
Vara da Justiça Comum 
(Estadual ou Federal), TJ 
ou TRF
STJ (art. 105, I, d, da CF/88)
TST vs. Juiz ou Tribunal da 
Justiça Comum (Estadual 
ou Federal)
STF (art. 102, I, o, da CF/88)
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
8
D
IR
EI
TO
 P
R
O
C
ES
SU
A
L 
C
IV
IL
DIREITO PROCESSUAL CIVIL
Luciano Alves Rossato
1 NORMAS FUNDAMENTAIS
 ` Modelo Constitucional de Processo
As Normas Fundamentais têm a sua origem na 
Constituição Federal, constituindo-se na forma de como 
o legislador compreendeu a aplicação, no âmbito pro-
cessual, do princípio do devido processo legal em sua 
plenitude, nele contido todos os princípios que lhe são 
derivados, como os do contraditório, ampla defesa, 
boa-fé etc.
Para tanto, as Normas Fundamentais partem do 
modelo fundamental ou do modelo constitucional de 
processo. 
Portanto, estabelece a Constituição as linhas funda-
mentais do processo, suas bases normativas e garantias 
mínimas, competindo ao legislador infraconstitucional 
traçar as especificidades próprias de cada ramo proces-
sual rumo à sua otimização.
 ` O Princípio do devido processo legal como 
princípio nuclear
Os princípios fundamentais decorrem de um núcleo 
comum, que é o princípio do devido processo legal, 
indicado por Nelson Nery Júnior como “o gênero do 
qual todos os demais princípios constitucionais do 
processo são espécies”. O devido processo legal se 
caracteriza de duas formas: material (devido processo 
legal em sentido material) e processual (devido pro-
cesso legal em sentido processual).
 ` Regra jurídica da iniciativa da parte e do 
impulso oficial
Deverá o Poder Judiciário ser provocado para que 
possa atuar no caso concreto. Trata-se de efeito coro-
lário da regra jurídica da iniciativa da parte, dispositivo 
ou inércia da jurisdição.
 ` Princípio do acesso à justiça ou inafastabili-
dade do controle jurisdicional
O princípio do acesso à justiça foi positivado no 
inciso XXXV, do art. 5º, do Texto Fundamental, garan-
tindo-se que “a lei não excluirá da apreciação do Poder 
Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ao contrário do que pode parecer, o dispositivo 
constitucional não revela apenas ao direito de ação, 
ou seja, de peticionar e requerer providências pelo 
Estado-juiz. A par da própriaconsciência de respeito 
e confiança na Justiça, a garantia está ligada à noção 
de democracia e igualdade, com o objetivo de tornar 
efetivos os direitos individuais e coletivos por meio do 
processo. Trata-se, a um só tempo, de direito fundamen-
tal e de garantia à efetivação de direitos, formando-se 
entre as partes uma situação de interdependência e não 
propriamente de submissão.
 ` Princípio da primazia do julgamento de mérito
Em conformidade com o disposto no art. 4º do 
CPC, “as partes têm o direito de obter em prazo razoá-
vel a solução integral do mérito, incluída a atividade 
satisfativa”. Neste dispositivo é possível extrair o prin-
cípio da preferência ou da primazia pelo julgamento 
de mérito.
 ` Princípio da duração razoável do processo
Seguindo a tendência internacional, a Emenda 
Constitucional n. 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII ao art. 
5º da Constituição Federal e, partir de então, o princípio 
da duração razoável do processo passou a ter status 
constitucional.
 ` Princípio da boa-fé processual
Sendo a segurança jurídica um dos fundamentos da 
República, tem a boa-fé processual base na Constituição 
Federal, também como decorrência da dignidade da 
pessoa humana (art. 1º, III) e da própria solidariedade 
social (art. 3º, I). Para outros, trata-se de corolário do 
devido processo legal.
 ` Princípio da cooperação processual
O princípio processual da cooperação processual 
tem o seu cerne na concepção de que o processo rege 
uma relação processual entre as partes e o juiz, que 
interagem entre si, estabelecendo-se uma comunidade 
de trabalho.
 ` Princípio da isonomia
O art. 7º do CPC assegura a paridade de tratamento 
em relação ao exercício de direitos e faculdades pro-
cessuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e 
à aplicação de sanções processuais, cabendo ao magis-
trado zelar pelo efetivo contraditório. Encampou-se o 
direito à igualdade processual como sendo um compo-
nente integrante do processo justo.
 ` Princípio da publicidade dos atos processuais
Em conformidade com o art. 5º, LX, “a lei só poderá 
restringir a publicidade dos atos processuais quando a 
defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem”, 
enquanto o art. 93, IX, dispõe que “todos os julgamentos 
dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos”.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
9
D
IR
EI
TO
 P
R
O
C
ES
SU
A
L 
C
IV
IL
 ` Princípio do contraditório dinâmico
Não há processo sem o efetivo contraditório. Trata-
-se de princípio inerente ao devido processo legal, pelo 
qual deve ser garantido às partes a possibilidade de se 
manifestar previamente à decisão judicial, com a fina-
lidade de influenciá-lo, evitando-se a decisão surpresa.
 ` Princípio da fundamentação analítica
A fundamentação das decisões judiciais é um dever 
imposto pela Constituição Federal (art. 93, IX), reiterado 
pelo Código de Processo Civil de 2015 (art. 11), que 
registrou um conteúdo mínimo das decisões judiciais 
(art. 489 do CPC).
Em conformidade com o previsto no § 1º do art. 
489 do CPC, não se considera fundamentada qualquer 
decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou 
acórdão, que: I) se limitar à indicação, à reprodução ou 
à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação 
com a causa ou a questão decidida; II) empregar con-
ceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo 
concreto de sua incidência no caso; III) invocar motivos 
que prestariam a justificar qualquer outra decisão; 
IV) não enfrentar todos os argumentos deduzidos no 
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão 
adotada pelo julgador; V) se limitar a invocar prece-
dente ou enunciado de súmula, sem identificar seus 
fundamentos determinantes nem demonstrar que o 
caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI) 
deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência 
ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar 
a existência de distinção no caso em julgamento ou a 
superação do entendimento.
 ` Atendimento preferencial da ordem crono-
lógica
De acordo com o art. 12, do CPC, houve previsão 
no sentido de que “os juízes e os tribunais atenderão, 
preferencialmente, à ordem cronológica de conclusão 
para proferir sentença ou acórdão”. Estão excluídos da 
regra do caput: I – as sentenças proferidas em audiência, 
homologatórias de acordo ou de improcedência liminar 
do pedido; II – o julgamento de processos em bloco 
para aplicação de tese jurídica firmada em julgamento 
de casos repetitivos; III – o julgamento de recursos 
repetitivos ou de incidente de resolução de deman-
das repetitivas; IV – as decisões proferidas com base 
nos arts. 485 e 932; V – o julgamento de embargos de 
declaração; VI – o julgamento de agravo interno; VII – as 
preferências legais e as metas estabelecidas pelo Conse-
lho Nacional de Justiça; VIII – os processos criminais, nos 
órgãos jurisdicionais que tenham competência penal; 
IX – a causa que exija urgência no julgamento, assim 
reconhecida por decisão fundamentada.
Novidade legislativa
Terão prioridade de tramitação, em qualquer juízo ou 
tribunal, entre outros procedimentos, aqueles em que 
figure como parte a vítima de violência doméstica e 
familiar, nos termos da Lei Maria da Penha.
 ` Princípios regentes da aplicação do ordena-
mento jurídico
Conforme dispõe o art. 8º do Código de Processo 
Civil, ao aplicar o ordenamento jurídico, “o juiz atenderá 
aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguar-
dando e promovendo a dignidade da pessoa humana 
e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a 
legalidade, a publicidade e a eficiência”.
 ` Garantias constitucionais do processo
As garantias constitucionais são princípios quali-
ficados que limitam o poder. Há várias garantias pre-
vistas na Constituição Federal, como o habeas corpus, 
o habeas data, a garantia do direito à propriedade, do 
direito à herança etc.
2. ATOS PROCESSUAIS
 ` Definição
São atos processuais aqueles que se destinam à cria-
ção, modificação, conservação ou extinção da relação 
jurídica processual.1 Podem ser praticados pelas partes, 
pelos auxiliares do juízo e pelo magistrado.
Diferenciam-se dos fatos processuais, que são fatos 
humanos ou não que tenham repercussão no processo.
 ` Forma, Tempo e Lugar
Os atos processuais não dependem de prova deter-
minada, salvo quando a lei expressamente o exigir.
Princípio da instrumentalidade das formas: con-
sideram-se válidos os atos processuais que, embora 
realizados de outro modo, tenham preenchido a fina-
lidade essencial.
Deve ser observado, ainda, os princípios da prima-
zia do julgamento do mérito e do máximo aproveita-
mento do ato processual.
Como regra, os atos processuais são públicos. 
Porém, correrão em segredo de justiça: i) aqueles em 
que se exija o interesse público ou social; ii) que ver-
sem sobre casamento, separação de corpos, divórcio, 
separação, união estável, filiação, alimentos e guarda de 
crianças e adolescentes; iii) em que constem dados pro-
tegidos pelo direito constitucional à intimidade; iv) que 
versem sobre arbitragem, inclusive sobre cumprimento 
de carta arbitral, desde que a confidencialidade estipu-
lada na arbitragem seja comprovada perante o juízo.
Os atos processuais serão praticados em horário 
autorizado por lei, qual seja, das 6 às 20 horas. Se inicia-
dos antes, podem ser concluídos após as 20 horas, se o 
adiamento prejudicar a diligência ou causar grave dano.
As citações, intimações e as penhoras podem ser 
realizadas no período de férias forenses, nos feriados 
ou dias úteis fora do horário estabelecido, desde que 
se observe a impossibilidade de ingresso em domicílio 
em horário noturno sem a autorização do morador.
O ato eletrônico poderá ser praticado até as 24 
horas do último dia do prazo.
Os atos processuais, como regra, serão praticados 
na sede do juízo. Excepcionalmente, poderão ser prati-
cados em outro lugar em razão de deferência, interesse 
da justiça, da natureza do ato ou de obstáculoarguido 
pelo interessado e acolhido pelo juiz.
1. WAMBIER, Luiz Rodrigues. TALAMINI, Eduardo. ALMEIDA. 
Flávio Renato Correia. Curso Avançado de Processo Civil. VOL. 
1. 10ª ed. São Paulo: RT, 2008.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
10
D
IR
EI
TO
 P
R
O
C
ES
SU
A
L 
C
IV
IL
 ` Os pronunciamentos judiciais
Conforme dispõe o parágrafo primeiro do art. 203, 
“ressalvadas as disposições expressas dos procedimen-
tos especiais, sentença é o pronunciamento por meio do 
qual o juiz, com fundamento nos arts. 485 e 487, põe fim 
à fase cognitiva do procedimento comum, bem como 
extingue a execução”.
A decisão interlocutória constitui-se no pronuncia-
mento judicial de natureza decisória que não se enqua-
dre nas hipóteses de sentença (art. 203, § 2º do NCPC).
Admitem-se decisões interlocutórias (portanto, 
com carga decisória) com ou sem análise de mérito. 
Pode-se dizer que serão com análise de mérito todas as 
decisões proferidas e que, muito embora não encerrem 
uma fase procedimental, tenham como conteúdo uma 
das hipóteses indicadas no art. 487 do Novo Código de 
Processo Civil. A interlocutória que prefere julgamento 
antecipado parcial da lide é uma hipótese de decisão 
interlocutória de mérito.
Em conformidade com o art. 203, § 3º, do Novo 
Código de Processo Civil, são despachos todos os 
demais pronunciamentos do juiz praticados no pro-
cesso, de ofício ou a requerimento da parte.
O acórdão é o julgamento colegiado proferido 
pelos tribunais. Assim indicou o art. 204, do Novo CPC. 
Vê-se que a definição foi aperfeiçoada se comparada 
com o CPC de 1973, que não havia levado em consi-
deração a existência de decisões monocráticas dos 
integrantes dos Tribunais.
 ` Prazos
A lei prescreverá os prazos em que serão realiza-
dos os atos processuais. Se a lei não fizer previsão do 
prazo, o juiz o fixará, levando em consideração a sua 
complexidade.
Contagem dos prazos processuais no processo civil
a) Regra: somente serão contados os dias úteis. 
b) Juizados Especiais: na contagem de prazo em dias, 
estabelecidos por lei ou pelo juiz, para a prática de qual-
quer ato processual, inclusive para a interposição de 
recursos, computar-se-ão somente os dias úteis (art. 12-A, 
da Lei nº 9.099/1995). 
c) Procedimentos do Estatuto da Criança e do Ado-
lescente que tramitem perante a Vara da Infância: 
os prazos estabelecidos no ECA e aplicáveis aos seus 
procedimentos são contados em dias corridos, excluído 
o dia do começo e incluído o do vencimento.
 ` Comunicação dos atos processuais
Citação é o ato pelo qual são convocados o réu, o 
executado ou o interessado para integrar a relação 
processual. Para que a relação processual seja válida, é 
imprescindível a citação do réu ou do executado, salvo 
nas hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de 
improcedência liminar do pedido.
Decorrem certos efeitos da citação válida, ainda 
que o ato tenha sido ordenado por juiz incompetente. 
Efeitos da citação válida: i) induzir litispendência; 
ii) tornar litigiosa a coisa;iii) constituir em mora o 
devedor, ressalvadas excepcionalidades previstas 
no Código Civil.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
11
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
DIREITO EMPRESARIAL
Daniel Messias da Trindade
Estefânia Rossignoli
1. TEORIA GERAL DO DIREITO EMPRESARIAL
1.1 TEORIA GERAL DA EMPRESA
O Código Comercial de 1850 adotava a Teoria dos 
Atos de Comércio, originada no Direito Francês. Refe-
rida teoria tratava do comerciante (pessoa física) e 
da sociedade comercial (pessoa jurídica) como sendo 
aqueles que praticavam atos de comércio com habi-
tualidade e finalidade lucrativa. O Direito Comercial 
regulava, portanto, as relações jurídicas decorrentes 
da prática de alguns atos tipificados como atos de 
comércio.
O Código Civil de 2002 passou a adotar a Teoria da 
Empresa, originada no Direito Italiano, de autoria de 
Alberto Asquini, em substituição a antiga teoria dos 
atos de comércio (art. 966, CC).
LEMBRE-SE:
• A teoria da empresa foi desenvolvida na Itália, sendo 
um de seus expoentes Alberto Asquini.
• Para a Teoria da Empresa, adotada no Brasil com o 
Código Civil de 2002, é empresarial a atividade eco-
nômica organizada para a produção ou a circulação 
de bens ou de serviços. Será empresário, pois, aquele 
que exercer profissionalmente essa atividade.
1.2 A EMPRESA E O EMPRESÁRIO
A empresa não se confunde com o conceito de 
empresário:
Empresário Empresa
Empres ár io é a p es-
soa física (empresário 
individual) ou jurídica 
(sociedade empresária e 
empresa individual de res-
ponsabilidade limitada) 
que exerce profissional-
mente atividade econô-
mica organizada para a 
produção ou circulação 
de bens ou de serviços.
Empresa significa a pró-
pria atividade empresarial 
exercida pelo empresário, 
pessoa física (empresário 
individual) ou jurídica 
(sociedade empresária e 
empresa individual de res-
ponsabilidade limitada).
1.3 DO CONCEITO DE EMPRESA
Em termos jurídicos, a empresa é a atividade eco-
nômica organizada exercida pelo empresário. Atividade 
econômica organizada é aquela que reúne os quatro 
os fatores de produção (mão de obra + matéria prima 
+ capital + tecnologia). Para a doutrina majoritária, 
faltando qualquer um dos fatores de produção, não há 
falar em atividade empresarial.
1.4 DO EMPRESÁRIO
Conceito: empresário é a pessoa física (empresá-
rio individual) ou jurídica (sociedade empresária ou 
empresa individual de responsabilidade limitada) que 
exerce profissionalmente uma atividade econômica 
organizada para a produção ou circulação de bens ou de 
serviços. O conceito está no art. 966, CC (“Considera-se 
empresário quem exerce profissionalmente atividade 
econômica organizada para a produção ou a circulação 
de bens ou de serviços”). 
Elementos do conceito de empresário: a) profis-
sionalmente: habitualidade/continuidade; b) atividade 
econômica: finalidade lucrativa; c) organizada: reunião 
dos quatro fatores de produção (mão de obra, matéria 
prima, capital e tecnologia). Na ausência de qualquer 
um dos fatores de produção não há falar em atividade 
empresarial. Interessante anotar posição mais moderna 
de André Luiz Santa Cruz Ramos (a qual nos filiamos), 
para quem a “ideia fechada de que a organização dos 
fatores de produção é absolutamente imprescindível 
para a caracterização do empresário vem perdendo 
força no atual contexto da economia capitalista. Com 
efeitos, basta citar o caso dos microempresários, os 
quais, não raro, exercem atividade empresarial única 
ou preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se 
citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas 
vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se 
sua atividade à intermediação de produtos ou serviços 
por meio da internet” (Direito Empresarial Esquemati-
zado. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 
2014, p. 38).
Inscrição: o empresário é obrigado a efetuar seu 
registro no Registro Público de Empresas Mercantis, 
antes de iniciar sua atividade. O art. 967 do CC dispõe 
que “é obrigatória a inscrição do empresário no Regis-
tro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, 
antes do início de sua atividade”. O registro do empre-
sário tem natureza jurídica de condição de regularidade. 
Legislação sobre o registro do empresário: a Lei 
8.934/94 dispõe sobre o Registro Público de Empresas 
Mercantis.
Consequências da ausência do registro: a) res-
ponsabilidade ilimitada; b) impossibilidade de requerer 
falência de terceiros (no entanto, pode pedir a própria 
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
12
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
falência); c) impossibilidade de requerer a própria recu-
peração judicial; d) impossibilidade de participar de 
licitação.
Desconsideração da personalidade jurídica: 
não cabe desconsideração da personalidade jurídica 
do empresário individual. Isso porque,o empresário 
individual não tem personalidade jurídica.
Sócio: o sócio da sociedade empresária não é 
empresário. Quem exerce atividade empresária é a 
pessoa jurídica (sociedade empresária) e não o sócio.
Empresário rural: de acordo com o art. 971 do 
Código Civil, é o empresário, cuja atividade rural consti-
tua sua principal profissão. Caso o empresário rural efe-
tue o registro, ficará equiparado ao empresário comum, 
tendo as mesmas obrigações deste. No entanto, o regis-
tro do empresário rural tem natureza constitutiva.
MEI, ME e EPP: 
Quem pode ser? Qual a receita bruta 
anual?
Microempreendedor individual 
– MEI
Só o empresário individual. Até 81.000 reais.
Microempresa – ME
Empresário individual;
Sociedade empresária;
Empresa individual de responsabilidade 
limitada;
Sociedade simples.
Até 360.000 reais.
Empresa de pequeno porte – 
EPP
Empresário individual;
Sociedade empresária;
Empresa individual de responsabilidade 
limitada;
Sociedade simples.
De 360.000 até 4.800.000 
reais.
1.5 EMPRESÁRIO INDIVIDUAL 
Conceito: empresário individual é a pessoa física 
que exerce profissionalmente atividade econômica 
organizada para produção ou circulação de bens. De 
acordo com o art. 972 do CC, “podem exercer a ativi-
dade de empresário os que estiverem em pleno gozo 
da capacidade civil e não forem legalmente impedidos”.
Capacidade: Podem exercer a atividade de empre-
sário os que estiverem em pleno gozo da capacidade 
civil e não forem legalmente impedidos, nos termos do 
art. 972 do Código Civil.
Menor emancipado: a emancipação antecipa a 
capacidade plena, portanto, o menor emancipado pode 
exercer atividade empresarial. No entanto, se praticar 
ato tipificado como crime falimentar, submeter-se-á às 
regras do Estatuto da Criança e do Adolescente.
Incapaz: há apenas duas hipóteses em que o 
incapaz poderá ser empresário: a) continuação da 
empresa no caso de incapacidade superveniente; ou b) 
continuação da empresa no caso de sucessão hereditá-
ria. Trata-se de prestígio ao princípio da continuação da 
empresa. Atenção: o incapaz não poderá iniciar a ativi-
dade empresarial, mas no caso de incapacidade super-
veniente ou sucessão hereditária poderá continuar a 
empresa já existente. Requisitos: o incapaz deve estar 
devidamente representado (no caso de incapacidade 
absoluta) ou assistido (no caso de incapacidade relativa), 
bem como deve haver prévia autorização judicial (o juiz 
deve analisar a pertinência da continuação da empresa). 
Atenção para o art. 974, § 2º, do Código Civil: “Não 
ficam sujeitos ao resultado da empresa os bens que o 
incapaz já possuía, ao tempo da sucessão ou da interdi-
ção, desde que estranhos ao acervo daquela, devendo 
tais fatos constar do alvará que conceder a autorização”. 
Assim, desde que estranhos ao acervo da empresa, o 
patrimônio que o incapaz tinha antes da continuação 
da atividade não ficam sujeitos às dívidas sociais.
Empresário casado: no caso do empresário casado 
aplica-se a regra do art. 978 do CC, que é uma exceção 
ao art. 1647, I, do CC, dispondo que: “O empresário 
casado pode, sem necessidade de outorga conjugal, 
qualquer que seja o regime de bens, alienar os imóveis 
que integrem o patrimônio da empresa ou gravá-los 
de ônus real”. Atenção: tudo que envolva o aspecto 
patrimonial do empresário individual deve ser levado 
a registro (ex.: o pacto antenupcial do empresário indivi-
dual deve ser levado a registro). Segundo o Código Civil: 
“Art. 979. Além de no Registro Civil, serão arquivados e 
averbados, no Registro Público de Empresas Mercantis, 
os pactos e declarações antenupciais do empresário, 
o título de doação, herança, ou legado, de bens clau-
sulados de incomunicabilidade ou inalienabilidade. ”
Responsabilidade do empresário individual: o 
empresário individual tem responsabilidade ilimitada.
Pessoas legalmente impedidas de serem empre-
sários individuais: não podem ser empresários: a) fun-
cionários públicos civis da União, dos Estados, dos Muni-
cípios e do Distrito Federal; b) magistrados; c) membros 
do Ministério Público; d) falidos, enquanto não houve-
rem sido reabilitados; e) estrangeiros não residentes no 
País; f) corretores e leiloeiros; g) cônsules, salvo os não 
remunerados; h) médicos, para o exercício simultâneo 
da medicina e farmácia, drogaria ou laboratório; i) mili-
tares da ativa das Forças Armadas (Exército, Marinha 
e Aeronáutica) e da Polícia Militar. Casos estas pes-
soas exerçam atividade própria de empresário, haverá 
responsabilidade ilimitada pelas dívidas decorrentes 
da exploração da atividade empresarial (art. 973, CC). 
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
13
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
Atenção: essa proibição não impede que tais pessoas 
sejam sócios (acionistas ou quotistas) de sociedade 
empresária. Atenção! “CC, art. 973. A pessoa legalmente 
impedida de exercer atividade própria de empresário, 
se a exercer, responderá pelas obrigações contraídas. ”
1.6 DA EIRELI (EMPRESA INDIVIDUAL DE 
RESPONSABILIDADE LIMITADA)
Previsão legal: art. 980-A ao Código Civil.
Conceito: empresa individual de responsabilidade 
limitada é a pessoa jurídica de direito privado, composta 
por um único titular da totalidade do capital social, 
devidamente integralizado, que não será inferior a 100 
(cem) vezes o maior salário mínimo vigente no País.
Integralização: O capital social da empresa indi-
vidual de responsabilidade limitada deve estar total-
mente integralizado. A integralização pode ser feita 
com dinheiro e bens, mas não pode ser feita com pres-
tação de serviços, por aplicação subsidiária de regra da 
sociedade limitada (art. 1.055 da CC).
• Vale lembrar também que a imagem, o nome ou a voz 
não podem ser utilizados para a integralização do capi-
tal da empresa individual de responsabilidade limitada.
Responsabilidade: é limitada (as dívidas sociais 
não alcançam os bens particulares do titular, só os bens 
da pessoa jurídica).
Nome empresarial: CC, art. 980-A, § 1º: “O nome 
empresarial deverá ser formado pela inclusão da 
expressão ‘EIRELI’ após a firma ou a denominação social 
da empresa individual de responsabilidade limitada. ” 
Desconsideração da personalidade jurídica: é 
possível.
Capital mínimo: o capital social não pode ser infe-
rior a 100 vezes o valor do salário mínimo (por isso é que 
a Eireli é chamada popularmente de “PJ 100”).
Titular: O § 2º do art. 980-A do CC diz que a EIRELI 
só pode ser constituída por pessoa física. O Enunciado 
468 da V Jornada de Direito Civil do CJF é no mesmo 
sentido (“A empresa individual de responsabilidade 
limitada só poderá ser constituída por pessoa natural”). 
Ocorre que o DREI, via Instrução Normativa 38/2017, 
alterou seu entendimento sobre o tema, sendo que pela 
nova redação do item 1.2.5 (“Capacidade para ser titular 
de Eireli”) do Manual de Registro da EIRELI, na alínea 
“c”, admite-se expressamente que o titular seja pessoa 
jurídica nacional ou estrangeira. De qualquer modo, 
vale lembrar que o titular não pode constituir mais de 
uma empresa individual de responsabilidade limitada.
Reorganização societária: uma sociedade empre-
sária pode ser transformada em Eireli, desde que as 
quotas estejam concentradas num único sócio. Também 
é possível que a Eireli se transforme em empresário 
individual ou em sociedade empresária.
Regime jurídico subsidiário: se aplica, subsidiaria-
mente, as regras da sociedade limitada. Com efeito, o 
administrador da Eireli pode ser tanto o titular quanto 
um terceiro contratado.
Autonomia patrimonial da EIRELI: Somente o 
patrimônio social da empresa responderá pelas dívi-
das da empresa individual de responsabilidade limi-
tada, hipótese em que não se confundirá, em qualquer 
situação, com o patrimônio do titular que a constitui, 
ressalvados os casos de fraude. (art. 980-A, § 7º do CC, 
incluído pela Lei 13.874/2019).
 ` Enunciados da V Jornada de Direito Civil do CJF:
• Enunciado 468. A empresa individualde respon-
sabilidade limitada só poderá ser constituída por 
pessoa natural.
• Enunciado 469. A empresa individual de respon-
sabilidade limitada (EIRELI) não é sociedade, mas 
novo ente jurídico personificado.
• Enunciado 470. O patrimônio da empresa indivi-
dual de responsabilidade limitada responderá pelas 
dívidas da pessoa jurídica, não se confundindo com 
o patrimônio da pessoa natural que a constitui, sem 
prejuízo da aplicação do instituto da desconsidera-
ção da personalidade jurídica.
• Enunciado 471. Os atos constitutivos da EIRELI de-
vem ser arquivados no registro competente, para 
fins de aquisição de personalidade jurídica. A falta 
de arquivamento ou de registro de alterações dos 
atos constitutivos configura irregularidade super-
veniente.
• Enunciado 472. É inadequada a utilização da ex-
pressão “social” para as empresas individuais de res-
ponsabilidade limitada.
• Enunciado 473. A imagem, o nome ou a voz não 
podem ser utilizados para a integralização do capi-
tal da EIRELI.
 ` Enunciados da I Jornada de Direito Comercial do 
CJF/STJ:
• Enunciado 3. A Empresa Individual de Respon-
sabilidade Limitada – EIRELI não é sociedade uni-
pessoal, mas um novo ente, distinto da pessoa do 
empresário e da sociedade empresária. 
• Enunciado 4. Uma vez subscrito e efetivamente 
integralizado, o capital da empresa individual de 
responsabilidade limitada não sofrerá nenhuma 
influência decorrente de ulteriores alterações no 
salário mínimo.
1.7 DO ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL, 
CLIENTELA E AVIAMENTO
Conceito: O estabelecimento empresarial com-
preende o complexo (conjunto) de bens, corpóreos 
e incorpóreos, organizados pelo empresário para o 
exercício da atividade empresarial.
Sinônimo: fundo de comércio.
O estabelecimento empresarial é sujeito de 
direitos? Não. O estabelecimento empresarial não é 
sujeito de direitos e obrigações, uma vez que não possui 
personalidade jurídica. O estabelecimento empresarial 
é objeto de direito, porquanto possui proteção legal.
Elementos: O estabelecimento empresarial é for-
mado por elementos corpóreos e incorpóreos. 
Atributos: O estabelecimento empresarial possui 
dois atributos: o aviamento e a clientela.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
14
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
Elementos corpóreos ou materiais Elementos incorpóreos ou imateriais
• Bens móveis (ex: mercadorias em estoque);
• Bens imóveis (ex: imóvel utilizado como armazém 
para depósitos das mercadorias; prédios apropriados 
para instalação de usinas; estacionamentos para 
cargas, etc.)
Propriedade industrial (patente de invenção e de modelo 
de utilidade; registro de marca e de desenho industrial).
Nome empresarial;
Ponto empresarial.
1ª OBSERVAÇÃO:
• Mercadorias em estoque. Segundo o STJ, as mercadorias em estoque constituem elementos materiais do 
estabelecimento empresarial, pois são bens corpóreos utilizados pelo empresário na exploração da atividade 
econômica (REsp 1.079.781/RS).
• Nome de domínio. Nome de domínio é o nome indicativo do website do empresário. O nome de domínio 
constitui elemento imaterial do estabelecimento empresarial, pois é bem incorpóreo utilizado pelo empresário 
na exploração da atividade econômica.
2ª OBSERVAÇÃO:
• Aviamento. O aviamento é a potencialidade do estabelecimento de gerar lucros. O aviamento não compõe o 
conceito de estabelecimento. Ou seja, o aviamento não é elemento do estabelecimento, mas atributo deste, 
que corresponde a sua capacidade de gerar lucros.
• Clientela. A clientela é conjunto de pessoas que mantém relação de fidelidade com o empresário, adquirindo 
seus produtos e serviços. Está diretamente relacionada ao aviamento, pois, quanto maior a clientela, tanto 
maior será o aviamento. A clientela não compõe o conceito de estabelecimento. Ou seja, a clientela não é um 
elemento do estabelecimento, mas atributo deste, que corresponde a sua capacidade de gerar lucros.
Natureza jurídica: prevalece que o estabeleci-
mento empresarial tem natureza jurídica de universa-
lidade de fato (bens que estão juntos por vontade do 
titular). O estabelecimento é uma universalidade de 
fato, formada por bens corpóreos e incorpóreos, porque 
os elementos que o compõe formam uma coisa unitária 
por destinação do próprio empresário.
Penhora do estabelecimento: Segundo o STJ, “é 
legítima a penhora do estabelecimento comercial”, nos 
termos da Súmula nº 451.
1.7.1 TRESPASSE
Conceito: é o nome que se dá ao contrato de 
compra e venda do estabelecimento empresarial. 
Trata-se de um negócio jurídico translativo.
Trespasse vs. Cessão de quotas: O trespasse não 
se confunde com a cessão de quotas. No trespasse 
ocorre a transferência da titularidade do estabele-
cimento. Já na cessão de cotas ocorre a modificação 
do quadro societário, mas não a transferência da 
titularidade do estabelecimento.
Formalidades: Averbação + publicação na 
imprensa oficial. O contrato de trespasse só produz efei-
tos quanto a terceiros, depois de averbado à margem 
da inscrição do empresário, ou da sociedade empresá-
ria, no Registro Público de Empresas Mercantis (Junta 
Comercial) e de publicado na Imprensa Oficial (art. 
1.144, CC). 
EXCEÇÃO!
As microempresas e empresas de pequeno porte estão 
desobrigadas do requisito de publicação na imprensa 
oficial (art. 71 da LC n. 123/2006).
Formalidade adicional: Se o alienante não tiver 
bens suficientes para saldar as dívidas do estabeleci-
mento, é necessária uma formalidade adicional, que 
é a notificação dos credores, que terão prazo de 30 
dias para concordar de forma expressa ou tácita com 
a alienação.
Consequência do trespasse sem o cumprimento 
dos requisitos legais: caso o trespasse seja realizado 
sem o pagamento de todos os credores ou sem a noti-
ficação de todos os credores, o contrato será ineficaz.
Ineficácia do contrato de trespasse: o credor 
pode pedir a ineficácia do contrato de trespasse tanto 
em ação ordinária como em ação de falência (arts. 
129, VI, e 136, todos da Lei 11.101/05). Reconhecida a 
ineficácia ou julgada procedente a ação revocatória, 
as partes retornarão ao estado anterior, e o contratante 
de boafé terá direito à restituição dos bens ou valores 
entregues ao devedor.
E se os credores não concordarem com a venda 
do estabelecimento? Caso não concordem com a 
venda do estabelecimento, o alienante ainda poderá 
fazê-lo, mas desde que pague todos os credores. É o 
que diz o art. 1.145 do Código Civil: “Se ao alienante não 
restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a 
eficácia da alienação do estabelecimento depende do 
pagamento de todos os credores, ou do consentimento 
destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a 
partir de sua notificação. ”
E se a alienação for feita sem a notificação dos 
credores? Caso a alienação seja feita sem a notificação 
de todos os credores, o contrato de trespasse será 
ineficaz.
E se todos os credores foram notificados, mas 
não consentiram com a alienação? Caso a alienação 
seja feita sem o pagamento de todos os credores, o 
contrato de trespasse será ineficaz.
Como o credor pode pleitear a ineficácia da alie-
nação? O credor pode pleitear a ineficácia do contrato 
de trespasse tanto em ação ordinária como em ação de 
falência. Na falência, reconhecida a ineficácia ou julgada 
procedente a ação revocatória, as partes retornarão ao 
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
15
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
estado anterior, e o contratante de boafé terá direito à 
restituição dos bens ou valores entregues ao devedor.
Responsabilidade do alienante pelas dívidas 
anteriores ao trespasse: O alienante responde soli-
dariamente com o adquirente pelas dívidas anteriores, 
pelo prazo de um ano. Se a dívida estiver vencida, con-
ta-se um ano da data da publicação do trespasse na 
imprensa oficial. Se a dívida é vincenda, conta-se um 
ano da data do vencimento.
Responsabilidade do adquirente:
1)Dívidas posteriores ao trespasse: Após o trespas-
se, todas as dívidas sociais correm por conta do ad-
quirente.
2) Dívidas anteriores ao trespasse: O adquirente 
responde pelas dívidas anteriores, desde que regu-
larmente contabilizadas. Exceção: se a compra do 
estabelecimento ocorreu no processo de falência 
ou de recuperação judicial, o adquirente não res-
ponde pelas dívidas anteriores, inclusive as tributá-
rias e trabalhistas.
3) Dívidas tributárias anteriores ao trespasse: O 
adquirente que continua explorando a atividade 
empresarial antes desenvolvida pelo alienante, 
responde pelos tributos do estabelecimento ad-
quirido devidos até a data do trespasse: a) inte-
gralmente: se o alienante cessar a exploração do 
comércio, indústria ou atividade; b) subsidiaria-
mente com o alienante: se o alienante prosseguir 
na exploração ou iniciar dentro de 6 meses, a contar 
da data da alienação, nova atividade no mesmo ou 
em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. 
Exceção: se a compra do estabelecimento ocorreu 
no processo de falência ou de recuperação judicial, 
o adquirente não responde pelas dívidas anteriores, 
inclusive as tributárias e trabalhistas.
Cláusula de não restabelecimento ou de não 
concorrência: A cláusula de não restabelecimento é 
uma cláusula implícita do contrato de trespasse, pois 
decorre da própria lei (art. 1.147 do CC). Por se tratar 
de uma cláusula implícita, se não houver autorização 
expressa no contrato de trespasse, o alienante não 
poderá fazer concorrência ao adquirente nos cinco 
anos subsequentes à transferência do estabelecimento.
Abusividade da cláusula de não concorrência 
sem limitação de tempo: Segundo o STJ, é abusiva a 
vigência, por prazo indeterminado, da cláusula de não 
restabelecimento, também denominada cláusula de 
não concorrência.
Sub-rogação do adquirente nos contratos de 
exploração atinentes ao estabelecimento adqui-
rido: desde que não possuam caráter pessoal, é a regra 
geral, incluindo o contrato de locação. É o que dis-
põe o art. 1.148 do Código Civil: “Salvo disposição em 
contrário, a transferência importa a sub-rogação do 
adquirente nos contratos estipulados para exploração 
do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, 
podendo os terceiros rescindir o contrato em 90 dias a 
contar da publicação da transferência, se ocorrer justa 
causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do 
alienante. ”
Cessão de créditos referentes ao estabeleci-
mento transferido: produzirá efeito em relação aos 
respectivos devedores, desde o momento da publica-
ção da transferência na Imprensa Oficial, mas o devedor 
ficará exonerado se de boa-fé pagar ao cedente (art. 
1.149 do Código Civil).
 ` ENUNCIADOS DO CJF
Enunciado 7 da I Jornada de Direito Comercial: O 
nome de domínio integra o estabelecimento empresa-
rial como bem incorpóreo para todos os fins de direito.
Enunciado 8 da I Jornada de Direito Comercial: A 
sub-rogação do adquirente nos contratos de exploração 
atinentes ao estabelecimento adquirido, desde que não 
possuam caráter pessoal, é a regra geral, incluindo o 
contrato de locação.
Enunciado 59 da II Jornada de Direito Comercial: 
A mera instalação de um novo estabelecimento, em 
lugar antes ocupado por outro, ainda que no mesmo 
ramo de atividade, não implica responsabilidade por 
sucessão prevista no art. 1.146 do CC.
Enunciado 67 da II Jornada de Direito Comercial: 
Na locação built to suit, é válida a estipulação con-
tratual que estabeleça cláusula penal compensatória 
equivalente à totalidade dos alugueres a vencer, sem 
prejuízo da aplicação do art. 416, parágrafo único, do 
Código Civil.
Enunciado 233 da III Jornada de Direito Civil: 
A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo 
Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus 
efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o con-
junto de bens transferidos importar a transmissão da 
funcionalidade do estabelecimento empresarial.
Enunciado 234 da III Jornada de Direito Civil: 
Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, 
o contrato de locação do respectivo ponto não se trans-
mite automaticamente ao adquirente.
Enunciado 393 da IV Jornada de Direito Civil: A 
validade da alienação do estabelecimento empresarial 
não depende de forma específica, observado o regime 
jurídico dos bens que a exijam.
 ` SÚMULAS APLICÁVEIS: 
STF – Súmula 451: É legítima a penhora da sede 
do estabelecimento comercial.
STJ – Súmula 166: Não constitui fato gerador do 
ICMS, o simples deslocamento de mercadoria de um 
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.
1.8 NOME EMPRESARIAL 
O nome empresarial é uma cláusula pétrea, nos ter-
mos do art. 5º, XXIX, da CF (“a lei assegurará aos autores 
de inventos industriais privilégio temporário para sua 
utilização, bem como proteção às criações industriais, 
à propriedade das marcas, aos nomes de empresariais 
e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse 
social e o desenvolvimento tecnológico e econômico 
do País;”).
Conceito: nome empresarial é o elemento de identi-
ficação do empresário (individual, sociedade empresá-
ria ou empresa individual de responsabilidade limitada) 
no meio empresarial. “CC, art. 1.155. Considera-se nome 
empresarial a firma ou a denominação adotada, de 
conformidade com este Capítulo, para o exercício de 
empresa”.
Modalidades: há duas modalidades de nome 
empresarial, quais sejam a firma e a denominação.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
16
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
Firma
Pode ser: firma individual ou firma social.
Firma individual
Aplicada ao empresário individual, nos termos do art. 1.156 (“o empresário opera 
sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, 
designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade”).
Composição: nome civil do empresário, completo ou abreviado. Ex: Daniel Messias da 
Trindade; D.M.T., D. Messias da Trindade, etc.
Ramo de atividade: a inclusão do ramo de atividade é facultativa. Caso queira, o empre-
sário individual poderá acrescentar uma designação mais precisa da pessoa ou gênero 
de atividade (ramo de atividade).
Firma social
Aplica-se às sociedades que possuem sócio com responsabilidade ilimitada: sociedade 
em nome coletivo e sociedade em comandita simples, nos termos do art. 1.157 do CC 
(“A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, 
na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar 
ao nome de um deles a expressão “e companhia” ou sua abreviatura”).
Atenção: os sócios que figurarem no nome empresarial, são solidária e ilimitadamente 
responsáveis pelas dívidas contraídas pela sociedade.
Composição: nomes dos sócios (pessoas físicas), completos ou abreviados. Ex: Daniel 
Messias da Trindade e João da Silva; D. Trindade e J. Silva; D. Trindade e Cia.
Ramo de atividade: o ramo de atividade também é facultativo.
Denominação
Aplica-se às sociedades que possuem sócios com responsabilidade limitada (sociedade 
limitada e sociedade anônima). Cuidado: a sociedade limitada pode adotar tanto 
firma como denominação (art. 1.158, CC), integradas pela palavra final “limitada” ou a 
sua abreviatura. Da mesma forma, a empresa individual de responsabilidade limitada 
também pode usar firma ou denominação (art. 980-A, CC).
Na denominação, o nome empresarial é composto por uma expressão linguística (nome 
fantasia) e o ramo de atividade. O ramo de atividade é obrigatório. O elemento fantasia 
é facultativo. O nome dos sócios não aparece. No entanto, excepcionalmente, admite-se 
a inclusão de nome de sócio, a fim de prestar-lhe uma homenagem.
Composição: Expressões linguísticas (elemento fantasia) + ramo de atividade. Exemplos: 
Divina Delícia Pizzaria; Doce Festa Doceria; Escola Aprender S.A.
Quadro sinótico:
Firma
• Empresário individual;
• Sociedade em nome coletivo;
• Sociedade em comandita simples.
Denominação
• Sociedadeanônima;
• Sociedade cooperativa.
Firma ou denominação
• Empresa individual de responsabilidade limitada;
• Sociedade limitada;
• Sociedade comandita por ações;
Proteção ao nome empresarial: a proteção do 
nome empresarial ocorre automaticamente do registro 
do empresário (art. 33, Lei 8.934/94). A proteção do 
nome empresarial se dá nos limites do Estado (art. 1.166, 
CC). Para ter efeito em outros estados da federação, o 
empresário deve efetivar o registro em cada um deles.
Princípios aplicáveis ao nome empresarial: a) 
novidade: o nome empresarial deve ser novo, original; e 
b) veracidade: o nome empresarial deve ser verdadeiro, 
não podendo conter informação falsa.
Inalienabilidade do nome empresarial: nos 
termos do art. 1.164 do CC, “o nome empresarial não 
pode ser objeto de alienação”. O nome empresarial é 
personalíssimo e inalienável, porque envolve direitos da 
personalidade que também são assegurados às pessoas 
jurídicas. “CC, art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no 
que couber, a proteção dos direitos da personalidade. ”
Anulação da inscrição do nome empresarial: 
não há prazo para a ação de anulação de inscrição do 
nome empresarial, nos termos do art. 1.167 do CC (“Cabe 
ao prejudicado, a qualquer tempo, ação para anular a 
inscrição do nome empresarial feita com violação da 
lei ou do contrato”).
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
17
D
IR
EI
TO
 E
M
PR
ES
A
R
IA
L
Nome empresarial, marca e título de estabe-
lecimento:
Nome empresarial Marca Título de estabelecimento
Identifica o empresário no meio empre-
sarial.
Identifica o produto ou serviço no 
meio empresarial.
Identifica o estabelecimento empre-
sarial. 
É protegido a partir do momento em 
que o empresário registra os seus atos 
constitutivos na Junta Comercial, que 
é um órgão estadual. A proteção é de 
âmbito estadual.
É protegida a partir do momento 
em que é registrada no INPI 
(Instituto Nacional de Propriedade 
Industrial), que é um órgão federal. 
A proteção é de âmbito federal.
Não precisa ser registrado.
Não pode ser alienado. Pode ser alienada. Pode ser alienado.
 
 ` Escrituração
Todo empresário (salvo o pequeno empresário) 
tem obrigação de escriturar os livros empresariais. Isso 
porque os empresários são obrigados a manter um 
sistema de contabilidade.
• A escrituração dos livros materializa a higidez da 
empresa e do sistema contábil, trazendo vantagens 
ao empresário, porque os livros fornecem subsídios 
para a escolha de estratégias de gestão e atuação 
no mercado.
• Para que sejam considerados regulares e tenham 
eficácia probatória em favor do empresário, os li-
vros empresariais devem preencher requisitos in-
trínsecos e extrínsecos.
ATENÇÃO! O pequeno empresário está dispensado da 
escrituração de livros.
Requisitos da escrituração dos livros empre-
sariais:
a) Requisitos intrínsecos: os livros empresariais devem 
ser escriturados em idioma nacional, moeda corrente 
e forma contábil, ordem cronológica e sem rasura.
b) Requisitos extrínsecos: se relacionam com a se-
gurança e autenticidade, que ocorre quando o livro 
empresarial possui contiver termos de abertura e 
de encerramento, e estiver autenticado pela Junta 
Comercial.
• Livro obrigatório: Livro Diário. O livro diário 
pode ser datilografado (escrituração mecânica) 
ou informatizado.
Consequências da ausência de escrituração:
a) ineficácia probatória dos livros comerciais;
b) ilegitimidade ativa para requerer a recuperação ju-
dicial;
c) configuração de crime falimentar (Lei 11.101/05, 
art. 178).
Sigilosidade: Os livros empresariais são sigilosos. 
No entanto, há exceções:
a) Súmula 260 do STF (“O exame de livros comerciais, 
em ação judicial, fica limitado às transações entre os 
litigantes”);
b) O juiz poderá autorizar a exibição integral dos livros 
e papéis de escrituração quando necessária para 
resolver questões relativas a sucessão, comunhão 
ou sociedade, administração ou gestão à conta de 
outrem, ou em caso de falência;
c) A sigilosidade dos livros comerciais não se aplica às 
autoridades fazendárias, quando no exercício da fis-
calização de impostos;
d) Arts. 420 e 421 do CPC/2015.
ATENÇÃO! O procedimento de exibição judicial está 
no art. 396 do CPC/2015 e depende da apresentação 
de justo motivo, a saber: questões sucessórias, questões 
societárias, questões sobre a administração/gestão e 
falência.
Força probatória dos livros empresariais: Os 
livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito 
ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios 
permitidos em direito, que os lançamentos não corres-
pondem à verdade dos fatos. Os livros empresariais 
que preencham os requisitos exigidos por lei provam 
a favor de seu autor no litígio entre empresários. Além 
disso, como a escrituração contábil é indivisível, se dos 
fatos que resultam dos lançamentos, uns são favoráveis 
ao interesse de seu autor e outros lhe são contrários, 
ambos serão considerados em conjunto, como unidade.
Falsificação de livro mercantil: A falsificação de 
livro mercantil configura o crime de falsificação de 
documento público, nos termos do art. 297 do Código 
Penal.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
18
D
IR
EI
TO
 C
IV
IL
DIREITO CIVIL
Luciano L. Figueiredo / Roberto L. Figueiredo
 ` PARTE GERAL
2. Pessoa Física ou Natural 
ou de Existência Visível
2.1. PERSONALIDADE JURÍDICA
A Personalidade Jurídica consiste na aptidão gené-
rica conferida a alguém para titularizar direitos e 
contrair deveres na ordem jurídica. É a qualidade de 
ser pessoa. É o pressuposto dos demais direitos.
Aquele que tem personalidade jurídica é denomi-
nado de sujeito de direito, incluindo-se, neste rol, as 
pessoas físicas e jurídicas. Nessa senda, informa o art. 
1º do CC que toda pessoa é capaz de contrair direitos e 
deveres no ordenamento jurídico.
Recorda-se, porém, que há os batizados Entes Des-
personalizados. Estes, como o nome já traduz, são 
desprovidos de personalidade jurídica, entretanto, 
possuem a nominada capacidade judiciária. Exempli-
fica-se tais entes com a massa falida, a herança jacente, 
a herança vacante...
SUJEITO 
DE DIREITO
Personalizados
Pessoa Física
Pessoa Jurídica
Entes 
despersonalizados
2.2. PESSOA FÍSICA: CONCEITO
A pessoa física é o ente dotado de complexidade 
biopsicológica, titular de direitos e deveres e que 
interage na ordem jurídica mediante a prática de atos 
civis. É chamada de pessoa física, natural ou de exis-
tência visível.
2.2.1. AQUISIÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA 
PELA PESSOA NATURAL
Para o Código Civil, a aquisição da personalidade 
“começa do nascimento com vida” (art. 2°, CC). Entende-
-se por nascimento com vida o início do funcionamento 
do aparelho cardiorrespiratório, após a expulsão do 
ventre materno.
Por conseguinte, ainda em uma análise do direito 
posto, infere-se que o Código Civil brasileiro é adepto 
à teoria natalista. Assim, o recém-nascido adquire a 
personalidade jurídica, tornando-se sujeito de direito, 
a partir do seu nascimento com vida, mesmo vindo a 
falecer minutos depois, o que pode ser muito relevante 
para análise da cadeia sucessória.
Após o nascimento a pessoa física será registrada. O 
registro da pessoa natural consiste em ato meramente 
declaratório, que retroage à data do nascimento com 
vida, tendo eficácia ex-tunc.
2.2.2. O NASCITURO
O nascituro é aquele já concebido, ainda não nas-
cido, e dotado de vida intrauterina.
A Lei Civil trata do nascituro quando, posto não o 
considere pessoa, coloca a salvo, desde a concepção, 
os seus direitos (art. 2º, CC). Diante desta concepção, 
revela-se na doutrina a percepção de que é possível 
falar-se em uma personalidade jurídica:
i) Formal, a qual é adquirida desde a concepção e re-
mete a direitos de fundo extrapatrimoniais, a exem-
plo da vida e
ii) Material, a qual fica sob condição, aguardando o 
nascimento com vida e remete a direitos de fundopatrimonial, a exemplo da propriedade.
E O NATIMORTO? TEM PERSONALIDADE JURÍDICA?
O natimorto é aquele que já nasceu morto. Antes 
de morrer, porém, fora um nascituro. Justo por isso 
deve-se proteger o natimorto no que concerne aos 
direitos da personalidade, sendo deferido, por 
exemplo, tutela ao nome, a imagem e a memó-
ria daquele que nasceu morto (sepultura), como 
entende o 1º Enunciado do Conselho da Justiça 
Federal (CJF).
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
19
D
IR
EI
TO
 C
IV
IL
2.2.3. CAPACIDADE
Capacidade é a medida jurídica da personali-
dade. Juridicamente, a capacidade é um gênero que 
conta com duas espécies.
ESPÉCIES
 ` a) Capacidade de Direito, Jurídica ou de Gozo
É uma capacidade genérica, adquirida juntamente 
com a personalidade.
Assim, adquirida a personalidade jurídica, toda 
pessoa passa a ser capaz de direitos e deveres na ordem 
jurídica (art. 1º do Código Civil).
b) Capacidade de Fato, Exercício ou Ação
Consiste na capacidade de pessoalmente praticar 
atos da vida civil, agindo de forma autônoma. 
Os desprovidos de capacidade de fato são denomi-
nados de incapazes.
Quando a pessoa física cumula as duas capacida-
des, afirma-se que ela possui a chamada capacidade 
jurídica plena ou geral. 
I. Vênia Conjugal: A Outorga Uxória e Marital
Em virtude do casamento, a legislação civilista 
demanda, para a prática de certos atos da vida civil, 
uma autorização, batizada como vênia conjugal. O 
gênero vênia conjugal subdivide-se em outorga uxó-
ria – quando a autorização é conferida pela esposa – e 
outorga marital – quando a autorização é conferida 
pelo marido.
Demanda-se a aludida outorga, nas pegadas do art. 
1.647 do CC, para alienar ou gravar de ônus real bens 
imóveis; pleitear como autor ou réu acerca desses 
bens; prestar fiança ou aval e fazer doação, não 
remuneratória, de bens comuns ou dos que possam 
integrar a futura meação.
Atenção! Apesar do Código Civil informar a anulabi-
lidade do ato praticado sem a outorga, o Superior Tri-
bunal de Justiça firma, na Súmula 332, que a ausên-
cia de outorga no contrato de fiança ocasionará a 
ineficácia total da garantia. Assim, deve o futuro 
advogado ficar bastante atento para questões que 
versem sobre ausência de outorga no contrato de 
fiança, verificando se o enunciado pergunta, espe-
cificamente, sobre o posicionamento do Superior 
Tribunal de Justiça.
II. Venda de Ascendente para Descendente
Tal alienação, para ser válida, depende de autori-
zação expressa de todos os demais descendentes e 
do cônjuge, salvo se casado no regime de separação 
obrigatória, sob pena de anulabilidade.
Percebe-se, aqui, mais uma casuística de legitima-
ção, pois ainda que vendedor e comprador possuam 
capacidade jurídica geral ou plena, mister será a exigên-
cia da autorização expressa dos demais descendentes 
e do cônjuge.
2.2.4. INCAPACIDADE
Inicialmente é importante destacar que o Estatuto 
da Pessoa Com Deficiência (EPD – Lei 13.146/15), alterou 
significativamente o regime jurídico das incapacida-
des, modificando, sobremaneira, os arts. 3º e 4º do CC.
A incapacidade é a ausência ou abrandamento da 
capacidade de praticar sozinho os atos da vida civil. 
Em um passeio pelas incapacidades no Código 
Civil, percebe-se que ela pode decorrer de um critério:
a) Objetivo, Etário ou Cronológico. Trata-se de crité-
rio facilmente aferível com a simples verificação da 
certidão de nascimento ou carteira de identidade. 
b) Subjetivo ou Psíquico. Trata-se de critério com 
maior dificuldade de aferição, o que demanda um 
processo de interdição.
INCAPACIDADE ABSOLUTA
Atualmente a incapacidade absoluta envolve os 
denominados menores impúberes e se limita ao cri-
tério etário. Assim, é absolutamente incapaz o menor 
de 16 anos (CC, art. 3º).
Registra-se, porém, que o absolutamente incapaz 
será eventualmente escutado, mormente em ações 
que digam respeito à sua situação existencial, a exem-
plo de guarda e adoção (Enunciado 138 do CJF).
INCAPACIDADE RELATIVA
São incapazes relativamente a certos atos ou à 
maneira de os exercerem (CC, art. 4º):
I. Os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 
(dezoito) anos.
II. Ébrios habituais e os viciados em tóxico.
III. Aqueles que, por causa transitória ou perma-
nente, não puderem exprimir sua vontade.
Trata-se de novidade decorrente do Estatuto da Pes-
soa com Deficiência (EPD). Antes da reforma, se tratava 
de situação de incapacidade absoluta, que hoje migrou 
para relativa.
Além disso, a reforma retirou a hipótese anterior, a 
qual indicava como incapaz os deficientes sem desen-
volvimento mental completo. 
IV. Pródigos.
A prodigalidade é um desvio comportamental por 
meio do qual o indivíduo, desordenadamente, dilapida 
o seu patrimônio sem um motivo razoável, podendo-o 
reduzir-se à miséria. Nestes casos, deve o pródigo ser 
interditado na defesa do seu mínimo existencial.
Assim, a curatela do pródigo somente o privará de, 
sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, 
hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em 
geral, atos que não sejam de mera administração 
(CC, art. 1.782).
• E o Indígena?
Regem a capacidade dos índios as legislações espe-
ciais: a Lei 5.371 (Estatuto da Funai) e a 6.001 (Estatuto 
do Índio). Segundo a disciplina especial, os silvícolas 
– os oriundos da selva ou índios sem hábitos urba-
nos – são considerados absolutamente incapazes. 
Os demais, em regra, estarão sob tutela da FUNAI e, 
eventualmente, poderão ser integrados à sociedade 
como capazes.
Como se preparar para o Exame de Ordem • OAB | Teoria Resumida (Semana 1 • 21/12 – 27/12)
20
D
IR
EI
TO
 C
IV
IL
SUPRIMENTO DA INCAPACIDADE (REPRESENTAÇÃO 
E ASSISTÊNCIA)
O suprimento da incapacidade absoluta dá-se por 
meio da representação, sob pena de nulidade abso-
luta (CC, art. 166, I). De outro modo, na incapacidade 
relativa, dá-se tal suprimento por meio da assistência, 
sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I).
Relativamente Incapaz é Assistido
Absolutamente Incapaz é Representado
R I A
2.2.5. CESSAÇÃO DA INCAPACIDADE
Cessa a incapacidade com a causa que a originou:
a) Com o final de sua causa objetiva: Maioridade.
b) Com o final de sua causa subjetiva: Revisão do Pro-
cesso de Interdição.
Todavia, há uma outra forma de cessar a incapaci-
dade: a Emancipação.
2.3. EMANCIPAÇÃO
Consiste a emancipação na antecipação da capaci-
dade plena. Trata-se de ato irretratável e irrevogável. 
Passaremos, então, ao estudo das modalidades de 
emancipação.
2.3.1. VOLUNTÁRIA
É aquela concedida por ambos os pais ou, por um deles, 
na falta do outro, mediante instrumento público, indepen-
dentemente da homologação do Juiz, desde que o menor 
tenha, no mínimo, 16 anos completos. Se houver conflito na 
decisão dos pais, cabe ao juiz decidir (art. 1.631, CC).
A emancipação voluntária não é hábil a afastar 
a responsabilidade civil dos pais. (Resp 122.573/PR, 
STJ) (E. 41 do CJF).
2.3.2. JUDICIAL
A emancipação judicial é aquela concedida pelo 
tutor ao pupilo ou tutelado que tenha, ao menos, 16 
(dezesseis) anos completo. Tal se dará por meio de 
processo judicial, com parecer do Ministério Público. 
2.3.3. LEGAL
Decorre da constatação de situação jurídica incom-
patível com a incapacidade. São as hipóteses:
 ` a) Pelo casamento
A separação ou divórcio posterior não revogam a 
emancipação.
b) Exercício de emprego público efetivo
É o exercício e não a aprovação no concurso 
público. 
c) Colação de grau em ensino superior
É a colação de grau e não a aprovação no vestibular. 
d) O estabelecimento civil ou comercial, ou a exis-
tência de relação de emprego, desde que, em fun-
ção deles, o menor com dezesseis anos completos 
tenha economia própria;
A emancipação legal é imediata e automática, não 
sendo necessária declaração judicial.
Se houver vários atos emancipatórios seguidos, 
deve-se considerar apenas o primeiro, não havendo de 
se falar em diversas emancipações.
2.4. ESTADO DA PESSOA