A FILOSOFIA DE AGAMBEN, O TERRORISMO DE BIN LADEN E O DIREITO PENAL DO INIMIGO: UM ESTUDO DE FRONTEIRAS ENTRE A PROTEÇÃO E A PUNIÇÃO

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Centro Universitário das Faculdades Metropolitanas Unidas 
 
 
Leticia Mickely Guilhermi da Silva. RA:3743164 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
Atividade Pratica Supervisionada (APS) 
PROCESSO PENAL – INFRAÇÕES E PROCEDIMENTOS CRIMINAIS 
ESPECIAIS 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
São Paulo- SP 2021 
 
PROCESSO PENAL – INFRAÇÕES E PROCEDIMENTOS CRIMINAIS 
ESPECIAIS 
 
No caso desta disciplina será prevista como tal atividade a leitura e resenha do 
texto A FILOSOFIA DE AGAMBEN, O TERRORISMO DE BIN LADEN E O 
DIREITO PENAL DO INIMIGO: UM ESTUDO DE FRONTEIRAS ENTRE A 
PROTEÇÃO E A PUNIÇÃO de Fernando Antônio 
 
C. Alves de Souza e José Arlindo de Aguiar Filho in 
https://revistajusticaesistemacriminal.fae.edu/direito/article/download/17/15 . 
 
 
 
O texto relata a morte do terrorista Osama Bin Laden, conhecido 
mundialmente, acusado de atentados terroristas na cidade de Nova Iorque. Após 
sua morte os Estados Unidos da América justificaram como legitima defesa 
durante uma operação militar. 
 
Diante controvérsias do relato, surgiu um debate de que existiria 
um Direito Penal do inimigo que algumas vozes, fundamentadamente, o 
apontam como justificativa do assassinato do Osama Bin Laden, pelo suposto 
assassinado do mesmo. 
 
O Direito Penal do Inimigo surgiu na Alemanha, com as idéias 
de Gunther Jakobs, professor de Filosofia do Direito e Direito. Segundo Jakobs 
o direito penal do inimigo é para o indivíduo que desafia as convenções da 
sociedade como estabelecidas e, dessa forma, ameaça a estrutura estatal 
buscando a sua destruição. Com isso, por não respeitar os regramentos este 
individuo não faria jus aos direitos fundamentais e garantias, arrancando a sua 
dignidade, justificado como um ser juridicamente inominável e inclassificável. 
 
O inimigo não é simplesmente o criminoso que pratica pequenos 
e médios delitos, mas sim aquele que abdicou totalmente dos preceitos da vida 
em sociedade, como terroristas, pondo em risco as convenções da coletividade. 
 
Neste entendimento o inimigo seria alguém que não aceitaria o 
convívio social, devendo ser objeto de medidas penais duras, como prisão 
perpetua e a pena de morte. A preocupação está concentrada em proteger a 
sociedade dos danos possíveis que o inimigo poderia causar. 
 
A Teoria de Jakobs, a criação de leis severas direcionadas à 
indivíduos dessa específica engenharia de controle social, poderiam funcionar 
perfeitamente em uma sociedade que tivesse condições e capacidades 
especiais para distinguir entre os que mereceriam ser chamados de cidadãos e 
os que deveria ser considerados os inimigos. 
 
São características do direito penal do inimigo: 
A que é formado pela cogitação, preparação, execução, 
consumação e em alguns delitos o exaurimento. 
A desproporcionalidade das penas, que consiste na cominação 
de penas em abstrato muito desproporcionais à gravidade do fato. 
A restrição de garantias penais, que são um escudo contra o 
arbítrio do poder punitivo estatal. 
 
Verifica-se o tratamento diferenciado entre alguns indivíduos, 
que é presente desde os tempos antigos, com o entendimento que deveriam ser 
tratados como inimigos do Estado, essa colocação faz do inimigo um ser 
perigoso, não podendo ter direitos mínimos assegurados sobre os direitos 
humanos, uma vez que o inimigo se revolta contra o Estado. 
 
O texto também traz o conceito de Estado de Execução, que 
segundo Gunther é um início da guerra Civil, que tira o direito dos considerados 
inimigos “uma forma legal, daquilo que não pode ser legal”. Segundo Agamben, 
não é um direito especial, e sim uma definição de seu patamar ou seu conceito 
limite, ou seja, a suspenção em caráter para proteger o estado. 
 
A definição descrita é aplicável ao evento da morte do terrorista, 
justificando que a morte foi em favor do Estado e da segurança coletiva, em 
razão ao atentado de 11 de setembro de 2001. Mas é visto como uma longa 
série de abusos contra os direitos humanos, cometidos sob o conceito de um 
direito penal do inimigo, como a total ausência de garantias penais processuais. 
 
Todavia, muitos estudiosos afirmam que não se pode chamar o 
direito penal do inimigo de um direito, muito menos de um direito penal. Seria na 
verdade um não direito, ou contra-direito totalmente avesso e incompatível com 
aquilo que conhecemos por Estado Democrático de Direito. 
 
Segundo Luhmann e Jakobs ser uma pessoa significa ter de 
representar um papel. Pessoa é a máscara, vale dizer, precisamente não é a 
expressão da subjetividade de seu portador, ao contrário é a representação de 
uma competência socialmente compreensível. Consideram que o sujeito livre, 
sempre será um sujeito que ostenta responsabilidades. 
 
As bases da ficção de Jakobs se baseia nos fundamentos dos 
filósofos Rosseau, Fichte, Hobbes e Kant. Com base nesses filósofos, Jakobs 
sustenta que o status de cidadão pode deixar de existir, já que há diferença entre 
pessoa e indivíduo. 
 
Diante de todo o exposto acima, permite-se concluir que a Teoria 
do Direito Penal do Inimigo, vem, há mais de 20 anos, com entendimento de que 
é para um individuo que vá contra o estado e suas regras, com objetivo de 
prevenir a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo 
da Justiça. 
 
Percebe-se que a adoção do direito penal do inimigo decorre 
muitas vezes de um estado de alarme provocado na sociedade pelos meios de 
comunicação que não veem nada mais que a perspectiva de lucro com matérias 
sangrentas e bombásticas. 
 
 
Contudo, a teoria do direito penal do inimigo é totalmente 
incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, analisando-se o tema sob o 
ponto de vista constitucional, a dignidade da pessoa humana é fundamento de 
um Estado Democrático de Direito e está disposta expressamente no artigo 1º, 
III e no artigo 5º, “caput”, inciso X da nossa constituição. 
 
A Carta Magna aplica o princípio da igualdade, não sendo 
cabível a essência da teoria de Jakobs no que diz respeito à segmentação das 
pessoas entre “cidadãos” e “inimigos”. 
 
Basicamente essa teoria visa a separar os indivíduos que 
cometem crimes reiteradas vezes dos indivíduos que cometeram um crime pela 
primeira vez, ou seja, deve-se existir dois direitos penais, a lei não pode ser 
aplicada da mesma forma para os dois indivíduos, não se pode tratar de modo 
igual um terrorista e quem comete um furto. 
 
Assim, não cabe ao Estado sacrificar os direitos do individuo, 
mesmo que em caráter de excepcionalidade, for a de guerra, alegando ser em 
prol do bem coletivo, os direitos tem que ser cumpridos.