Ficha I - Direito Comercial e Empresarial - 2020 (1)

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DIREITO COMERCIAL E EMPRESARIAL
1. Concepção de Direito Comercial e Empresarial
O Direito Comercial e Empresarial é associado à actividade empresarial, havendo por isso, autores que tendem a considera-lo “Direito de Empresas”.
Em algumas Universidades pelo mundo fora, como cá entre nós, ensina-se o Direito Comercial ou Empresarial, mas o conteúdo da matéria coincide na totalidade, em especial, com o que se ensina em Direito Comercial e Empresarial, por isso, tratar esta cadeira de Direito Empresarial como Comercial é equiparável a tratar de cadeira de Direito Comercial e Empresarial.
O Direito Comercial e Empresarial é definido como ramo do direito privado, composto por um sistema de normas jurídicas com a função de disciplinar os actos do comércio e os empresários comerciais (Júnior, 2013:28).Trata-se de um dos diversos ramos do Direito encarregue em regulamentar todas as relações jurídicas advindas do comércio (lato sensu).
É o ramo do Direito privado composto por um sistema de normas jurídicas com a função de regular a actividade dos empresários comerciais, bem como os actos considerados comerciais nos termos da lei (artigo 1 do Código Comercial).
Tal regulamentação inclui não só as relações específicas e os actos em si, mas também os locais e contratos comerciais, regulando assim, não só, a actividade comercial e empresarial, abarcando suas organizações.
O Direito Comercial e Empresarial é um ramo especial perante o Direito Civil e não excepcional porque o Direito Civil é a fonte do Direito Empresarial.
O Direito Comercial e Empresarial é estruturado por uma concepção essencial de liberdade de iniciativa, liberdade de concorrência, mobilidade de pessoas e mercadorias, objecto legitimo de lucro, internacionalismo das relações económicas. E, portanto Direito Comercial e Empresarial trata-se do ramo de Direito que tem por objectivo a regulamentação da actividade económica daqueles que atuam de forma organizada com habitualidade na circulação ou produção de bens e prestação de serviços, objectivando a obtenção de lucros.
1.1. Delimitação do objecto e âmbito do Direito Comercial e Empresarial
A delimitação do âmbito do Direito Comercial e Empresarial terá, pois, de basear-se nas próprias normas jurídicas positivas, nomeadamente, nas chamadas normas qualificadoras: as que caracterizam como comercial certa matéria, dizendo que pessoas são empresários comerciais e que negócios são comerciais e empresariais.
Porém, é mister recorrer-se as duas correntes que entre se debruçam sobre a delimitação do objecto e âmbito do Direito Comercial e Empresarial, designadamente:
a) A Concepção Subjectivista, que considera o Direito Comercial e Empresarial um conjunto de normas que regem os actos ou actividade dos empresários comerciais, relativos ao seu comércio.
b) A concepção objectivista, que encara o Direito Comercial e empresarial como o ramo de Direito que rege os actos de comércio, sejam ou não empresários comerciais as pessoas que os pratiquem.
No entanto, não há sistemas puros: em ambos existem actos de comércio objectivos e regras próprias da profissão do empresário comercial. E, deste modo, pode-se dizer que, na essência, a diferença entre as duas concepções se resume a isto: no sistema subjectivista, só são comerciais os actos praticados por empresários comerciais e no exercício da sua empresa, pelo que não se admitem actos comerciais isolados ou avulsos, em especial, de não empresários comerciais. Já no sistema objectivista, uma vez que assenta nos actos de comércio, independentemente de quem os pratica, são também considerados actos do comércio os actos ocasionais, mesmo que não praticados por Empresários comerciais ou alheios à actividade profissional de um empresário comercial, desde que pertençam a um dos tipos de actos regulados na lei comercial.
c) Posição legal:
A posição legal consta do artigo 1 do nosso Código Comercial, os termos do qual se extrai que o Direito Comercial (e Empresarial) regula, não só, a actividade dos empresários comerciais, como também os actos considerados comerciais. O Direito Comercial moçambicano, além de admitir comerciantes não empresários, regula actos de comércio esporádicos que não têm a ver com empresas comerciais que não sejam determinadas por interesses ligados à actividade empresarial.
Neste sentido, quis o legislador moçambicano não limitar o âmbito objectivo do Direito Comercial e Empresarial a simples actos dos empresários comerciais, abrangendo os actos comerciais isolados, partindo do pressuposto de que os mesmos decorrem igualmente da base negocial e da liberdade contratual. Assim, apraz-nos dizer que o nosso Direito Comercial e Empresarial adoptou a teoria objectivista, que considera Direito Comercial e Empresarial um ramo de Direito que rege os actos de comércio, independentemente de ser ou não empresários comerciais as pessoas que os pratiquem.
Misto: este nosso sistema parece estar mais próximo do sistema objectivo, mas apenas refere quais são os actos de comércio (artigo 4). Também aqui se deve recorrer a momentos subjectivistas, já que alguns actos têm natureza comercial devido à qualidade do seu autor (assim, o contrato de transporte).
 
1.2. Objectivos do Direito Comercial e Empresarial
O Direito Comercial e Empresarial, cuidando do exercício da actividade económica organizada (empresas) de produção, fornecimento de bens ou de serviços denominada por empresa terá como seu objecto, designadamente:
· O estudo dos meios de superação dos conflitos de interesse, envolvendo empresários ou empresas que exploram;
· A interpretação das normas pela doutrina e pela jurisprudência;
· Estudo do papel do Estado na economia e sobretudo, na superação dos conflitos de interesses;
· Regulamentação da actividade dos empresários comerciais, bem como os actos considerados comerciais (artigo 1 do C. Com). 
1.3. Características do Direito Empresarial
O Direito Empresarial tem um conjunto de características peculiares que permitem distingui-lo dos outros ramos de Direito e fazem-no especial, a saber:
a) Cosmopolitismo, universalidade ou internacionalidade: o Direito Comercial e Empresarial ou, se preferir, Direito Comercial/Empresarial, utiliza esta característica no sentido de Cosmopolitismo, ou seja, cidade grande, com muitos habitantes. A aplicação ou definição deste conceito nesta área do direito é devido ao facto de que há possibilidade de aplicação de leis e convenções internacionais ao Direito Comercial e Empresarial, especificamente. Pois, no ramo empresarial vivem práticas idênticas em todo o mundo, principalmente com o forte advento da globalização iniciado há alguns anos atrás. 
b) Dinamismo: o Direito Comercial e Empresarial é um ramo de Direito de rápida evolução. O exercício da actividade empresarial, de per si, não se compadece com o estaticismo. Os mecanismos de exercício da empresa têm tendências a modernizarem-se e com muita rapidez. Prova disso é o surgimento de novas formas de contratação comercial e empresarial, ou seja, novos contratos comerciais que muitas vezes o legislador não os acompanha com a devida regulamentação. É a característica que justifica a constante actualização do código Comercial.
c) Elasticidade: pois, o Direito Comercial e Empresarial deve transcender os limites nacionais territoriais e estar ligado, atento, atendendo aos costumes empresariais, mais do que aos diplomas normativos ultrapassados: carácter renovador e dinâmico;
d) Flexibilidade - o Direito Comercial e Empresarial é um ramo de Direito flexível, uma área de direito que admite margens de manobra dos seus actores;
e) Simplicidade ou Informalismo - que equivale dizer que o Direito Empresarial é tendencialmente um ramo de Direito informal, no sentido de que no processo da sua aplicação não obedece requisitos rigorosos tal como acontece no Direito Civil. Por exemplo, os mecanismos de prova dos actos comerciais são mais simples se comparados com os do Direito Civil;
f) Presunção de solidariedade - em direito empresarial vigora a presunção de solidariedade entreos sócios e tem em vista dar maior segurança no fluxo comercial;
g) Onerosidade - o Direito Empresarial envolve em regra actos não gratuitos, a gratuitidade não é norma em Direito Empresarial. Por exemplo, o mandato civil pode ser gratuito ou oneroso nos termos do art.1158 do CC, porém, o Mandato Comercial é sempre oneroso (porque é feito e exercido no âmbito da profissão).
h) Liberdade de concorrência - é uma característica associada ao modelo económico em vigor, do qual, resulta a liberdade de exercício do comércio (Ex. Economia de Mercado ou contraposição a Economia Centralizada);
i) Protecção do crédito e da boa-fé - exactamente pelo facto de ser um ramo tendencialmente informal e flexível preocupa-se com a protecção do crédito (confiança). A boa-fé entre os operadores comerciais permite que as negociações e a contratação corra com maior fluidez e respeito entre as partes.
j) Facilidade da prova - a matéria da prova em Direito Empresarial não é tão forte como em Direito Civil. O simples recibo de compra de certa mercadoria constante da escritura mercantil do empresário comercial prova a existência do contrato de compra e venda mercantil.
2. Fontes do Direito Comercial e Empresarial
As fontes do Direito são fundamentais na construção do Direito positivo: o direito escrito e interpretado que rege as relações humanas na actualidade. 
Tem-se por fontes do Direito os modos de formação e revelação das normas jurídicas, isto é, os modos através dos quais se formam ou revelam as normas jurídicas. Assim, podem qualificar-se como fontes de direito: a lei, o costume, a jurisprudência e a doutrina.
No sistema jurídico moçambicano, a lei e o costume são as duas grandes vias de criação do Direito. No entanto, e uma vez que o nosso sistema é largamente positivista, a lei ocupa uma posição dominante. 
Como vimos anteriormente, a lei, em sentido formal amplo, é a norma jurídica aprovada por um órgão com competência legislativa.
Sendo que o costume é caracterizado pela reiteração de uma conduta na convicção da mesma ser obrigatória. É o processo de formação de normas jurídicas que ocorre pela verificação de dois elementos: uma prática social repetida e habitual de determinada conduta, por um longo
período de tempo; e a convicção da obrigatoriedade de tal prática social. Pelo que, não pode ser qualificado como costume uma prática individual ou de um número limitado de indivíduos, pois é necessário que essa prática seja generalizada. Para além disso, o agente terá de considerar que a prática é obrigatória, pelo que terá de estar convencido que a única conduta que poderá adoptar é aquela que resulta do costume e, à semelhança do que acontece com a lei, não tem alternativa a não ser cumprir aquilo que lhe é determinado. Se faltar este elemento de obrigatoriedade, então estaremos perante um mero uso. 
A doutrina é o modo de revelação de normas jurídicas que resulta do estudo científico e académico do direito efectuado pelos juristas, o qual permite identificar e revelar o significado das normas jurídicas e as relações que elas estabelecem entre si, promovendo assim padrões comuns de entendimento na interpretação e na aplicação das normas jurídicas.
E a jurisprudência é o resultado de decisões judiciais no mesmo sentido, que resultam em novos entendimentos e compreensões do Direito. É o conjunto de orientações que resultam da decisão de casos concretos pelos tribunais. O modo como os tribunais decidem, as regras utilizadas e a fundamentação das sentenças podem permitir a identificação de normas jurídicas inexistentes no sistema jurídico, nomeadamente, por não constarem de uma lei ou por não resultarem de um costume. 
A questão importante a saber prende-se em saber se as fontes do Direito são também aplicáveis como fonte do Direito Comercial e Empresarial?
a) A Lei
A fonte primordial do Direito Comercial é a lei, entendida no seu sentido mais amplo, isto é, abrangendo a Constituição da República, leis constitucionais, a leis ordinárias, Convenções e Tratados Internacionais, decretos-leis, decretos, diplomas Ministeriais, normas regulamentares, entre outros actos normativos aprovados por órgãos competentes. No entanto, as principais fontes do Direito Comercial e Empresarial são as leis ordinárias (da Assembleia da República, Decretos-lei do Governo).
b) Os usos e costumes
Quanto aos costumes, o Código Comercial não os acolhe expressamente como fonte de Direito Comercial e Empresarial, o que se exige, nos termos do no 1 do artigo 3 C. Civil, que estabelece que "os usos que não forem contrários aos princípios da boa-fé são juridicamente atendíveis quando a lei determinar". 
Os usos e costumes são as mais importantes fontes para um Gestor. Todavia, a sua aplicação como regras vinculativas não será entre nós admissível se for contrário aos comandos legais e aos princípios da boa-fé. 
A constituição económica moçambicana considera que a livre iniciativa é um direito fundamental dos cidadãos e pessoas jurídicas. Sendo assim, os usos e práticas costumeiras, algumas enraizadas em códigos deontológicos, designadamente, as regras morais, as regras de formalidade e de etiqueta serão sempre atendíveis enquanto não forem contrários a lei e aos princípios de boa-fé, apesar da exigência da consagração legal.
Aliás, salvo melhor entendimento, como fonte de Direito a atendibilidade do costume consistirá fundamentalmente em inspiração no processo legislativo ou participação na criação ou constituição do próprio Direito Comercial e Empresarial.
 
c) Doutrina
As opiniões dos jurisconsultos poderão ser havidas como fonte de Direito Comercial e Empresarial na medida em que sejam tidas em conta pelos Tribunais e pelos sujeitos de Direito, mormente como reveladoras de princípios gerais, com vista à integração de lacunas na lei.
d) Jurisprudência
Caracteriza-se na influência jus-criativa das correntes jurisprudenciais que se vão uniformizando ou prevalecendo. A Jurisprudência há-de ser considerada fonte do Direito Comercial e Empresarial na medida em que revela o Direito.
 
e) Fontes internacionais
São protocolos, tratados e convenções internacionais que são recebidos no nosso Direito interno, desde que sejam satisfeitos os requisitos previstos no artigo 18 da CRM. Ou seja, o conjunto de instrumentos internacionais assinados e ratificados por Moçambique, em matéria comercial e empresarial, por ex. o Protocolo da SDAC, Convenção Mundial do Comércio, Convenções sobre as leis uniformes sobre letras, livranças e cheques.
3. Autonomia do Direito Comercial e Empresarial
O Direito Comercial e Empresarial é um ramo especial do Direito privado e relativamente autónomo em relação aos outros ramos da ciência de Direito porque o tratamento da matéria empresarial/comercial ocorre em instrumentos próprios que é a legislação Comercial. 
É certo que o Direito Empresarial tem alguns ordenamentos ou matérias interpretadas no Código Civil, todavia, este facto não retira, nem faz perder a sua autonomia didáctica e legislativa, pois o Direito Empresarial tem leis próprias e especificamente empresariais/comerciais, como também é uma disciplina leccionada como independente em muitas escolas de Direito, dai gozar:
· De uma autonomia didáctica ou pedagógica;
· De autonomia legislativa, e
· Uma relativa autonomia científica, decorrente do facto de não ser uma ciência, mas um ramo da ciência de Direito. 
4. Interpretação e aplicação das normas do Direito Comercial e Empresarial
4.1. Interpretação das normas do DCE
A interpretação é a operação através da qual se procura determinar o conteúdo e o alcance da norma jurídica.
Em matéria de interpretação da lei, é mister distinguir-se a interpretação segundo o valor das fontes (ex. autêntica ou legislativa, oficial ou administrativa, judicial ou jurisdicional, doutrinal ou doutrinária), segundo as técnicas de interpretação (ex. interpretação literal, teleológica ou objectiva, racional ou lógica, sistemática e histórica) e segundo os resultados alcançados (ex. extensiva, restritiva, ab-rogante, correctiva,etc.).
Para que a interpretação efectuada seja a mais correcta, utiliza-se um conjunto de elementos que permitem determinar com uma maior certeza qual poderá ser o seu conteúdo e alcance da norma interpretada. Para além disso, observa-se certos princípios gerais, os quais permitem evitar soluções pouco adequadas ou incorrectas.
Segundo o artigo 7 do nosso Código Comercial, os casos não previstos neste código são regulados segundo normas aplicáveis aos casos análogos e, na sua falta, pelas normas do Direito Civil que não forem contrários aos princípios do Direito Comercial. 
A interpretação das normas do direito comercial não coloca nenhum problema específico, mas diante do silêncio da lei comercial, em matérias de interpretação, as normas do Direito Comercial e Empresarial são interpretadas com base nas regras gerais do Direito Civil, previstas no artigo 9 do Código Civil. Porém, em matéria de integração, as regras gerais do Direito Civil só são aplicáveis na inexistência de casos análogos aplicáveis ao caso, atento ao que dispõe o artigo 7 do Código Comercial. 
4.2. Aplicação da lei no tempo e no espaço
A aplicação da lei é a operação que consiste em regular uma situação concreta com
uma norma existente. Para que uma norma possa ser aplicada é necessário que ela seja válida
(ou seja, não poderá ser inconstitucional ou ilegal) e esteja em vigor.
Como regra, as leis sempre dispõem para o futuro (no 1 artigo 12 do CC), ou seja, em regra, a lei não é retroactiva, pelo que não pode regular condutas passadas, o que resulta da necessidade de assegurar a estabilidade do direito e a segurança jurídica dos cidadãos. Por isso, mesmo quando o legislador atribua eficácia retroactiva à nova lei, são sempre ressalvados os efeitos já produzidos pelos factos que a nova lei irá agora regular. Esta regra é um imperativo jurídico-constitucional e só admite excepção em casos em que a norma estabelece conteúdos favorável aos cidadãos e pessoas jurídicas, nos termos dispostos no artigo 57 da CRM.
A eficácia das normas empresariais cumpre os seguintes passos:	
1. No tempo (aplicação no tempo)
a) Início da sua vigência: a lei só ganha eficácia com a sua publicação no Boletim da República - BR (Vide os artigos 5, no 1, do C. Civil e 143 da CRM), pois só nesse momento é exigível o seu conhecimento pelos cidadãos. No entanto, entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor, poderá decorrer um determinado período de tempo, o qual é designado por vacatio legis (no 2 do artigo 5 do C. Civil).
b) A sua cessação: quando haja revogação (artigo 7 CC), a lei nova faz cessar a lei antiga;
c) A sua sucessão: a lei nova faz cessar a anterior e passa a dispor para o futuro, ainda que lhe seja atribuída a eficácia retroactiva.
Quando são aprovadas leis sucessivas sobre a mesma matéria, deverá entender-se que
a lei posterior revoga a lei anterior. Normalmente, quando a nova lei vem regular uma situação
que já estava regulada por outra lei, ela prevê nas disposições finais a revogação da totalidade
do diploma anterior ou de algumas das suas normas.
Se a revogação da legislação anterior não estiver prevista expressamente no novo
diploma, caberá ao intérprete apurar se existe uma coincidência entre as normas de ambos os
diplomas e, se isso suceder, deverá aplicar-se a nova lei, em resultado do princípio de que a lei
posterior revoga a lei anterior. Pode também suceder que se chegue à conclusão que a
revogação é parcial pelo facto de só existir coincidência de conteúdo entre algumas partes dos
dois diplomas, o que significa que se irão aplicar as disposições do novo diploma quando exista coincidência e quando tal não suceda manter-se-ão em vigor as disposições do diploma
anterior (pelo que algumas das suas normas continuarão em vigor).
2. No espaço (aplicação no espaço)
Em regra, as leis empresariais só se aplicam no espaço territorial ou Estado do que dimanam ou a certos espaços empresariais nesse Estado compreendidos. Todavia, devido ao seu carácter internacional, a lei comercial admite sua aplicação aos factos praticados fora do território nacional, conforme se pode vislumbrar do artigo 6 do Código Comercial.
4.3. Integração das Normas de DCE : Analogia 
A interpretação da lei e a procura de uma solução para a resolução de um caso
concreto, poderá fazer-nos chegar à conclusão de que existe uma lacuna, ou seja, que uma
situação que deveria ter sido regulada juridicamente, não o foi. A procura de uma solução
jurídica para estes casos é denominada de "integração de lacunas" e o artigo 10 do C. Civil serve de guia em todos os ramos de Direito para o método que devemos seguir para descobrir essa solução.
Pois, como referimos, o Direito Empresarial/Comercial é apenas um ramo especial em relação ao Direito Civil e não excepcional (uma vez que as suas regras não contrariam os princípios gerais do Direito Civil)[footnoteRef:1], como também o Direito Civil é fonte do Direito Empresarial, podendo aplicar-se as Normas Civis ao Direito Empresarial, ao abrigo do artigo 7 do C.Com, porém, pressupõe-se um conjunto de requisitos a saber: [1: Apenas poderemos dizer que, nalguns casos, elas traduzem desvios em relação ao que resultaria do regime civil geral.] 
a) Existência de uma lacuna jurídica; isto é, inexistência de uma norma concreta aplicável a certa situação que reclama regulamentação em matéria empresarial/comercial.
b) Existência de norma aplicável a casos análogos à situação comercial que se pretende regular e se acha não coberto de norma comercial especifica;
c) A não contrariedade dessa norma aos princípios e valores do Direito Empresarial/Comercial;
NB: porém, em nenhum momento pode recorrer-se à aplicação de analogia na qualificação de actos como comerciais. 
5. Relação do Direito Empresarial com outros ramos do direito 
a) Direito empresarial e o Direito Civil
As relações entre estes dois ramos são íntimas. O Direito Civil é um direito privado comum e geral porque regula a generalidade das relações jurídico-privadas.
O Direito Empresarial/Comercial regula uma parte destas relações privadas, as que compõem o exercício da empresa comercial e a prática dos actos do comércio. O Direito Civil é subsidiário do Direito Empresarial/Comercial, havendo uma lacuna no Direito Empresarial/Comercial, recorre-se ao Direito Civil, contanto que se observem os requisitos previstos no art. 7 do C.Com.
b) O Direito Empresarial e o Direito Constitucional, 
Há uma relação de subordinação onde no Direito Constitucional prevalecem os princípios ou normas fundamentais para um ordenamento jurídico e o Direito Empresarial baseia-se nessas normas ou princípios que o Direito Constitucional dispõe (no 4 do artigo 2 da CRM). Segundo este preceito constitucional, “as normas constitucionais prevalecem sobre todas as restantes normas do ordenamento jurídico”.
c) O Direito Empresarial e o Direito Administrativo 
O Direito Administrativo organiza o espaço geográfico, regras administrativas e as relações entre os Agentes Económicos e o Estado. Aos Agentes Económicos recaem obrigações para com o Estado, como também a constituição de sociedades comerciais está condicionada ao respeito de sectores deixados à disposição dos particulares por normas da administração. 
d) O Direito Empresarial e o Direito Criminal, 
O Direito penal é aplicável aos sujeitos do Direito Empresarial do mesmo modo que o faz relativamente aos demais sujeitos do Direito. Aos ilícitos criminais ou contravenções cometidas pelos empresários comerciais o Direito Penal sanciona através dos seus mecanismos.
6. O Empresário Comercial
É Empresário Comercial a pessoa física ou jurídica, que profissionalmente organiza uma actividade económica de produção ou circulação de bens ou serviços. O Empresário Comercial é, portanto, definido como o profissional que exerce uma actividade económica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, (COELHO: 29). 
O artigo 2 do Código Comercial preceitua o Empresário Comercial e especifica as categorias legais deste, no sentido em que os empresárioscomerciais como pessoas singulares são designadas por empresários (comerciantes) em nome individual e por outro lado, (as pessoas colectivas) e sociedades comerciais que, em seu nome, por si ou por intermédio de terceiros exercem uma empresa comercial. Nesse sentido, basta satisfazer uma das categorias previstas no artigo 2 do Código Comercial, exercendo umas das actividades qualificadas como comerciais, nos termos do artigo 3 do mesmo diploma legal. O Empresário Comercial pode ser definido nos termos previsto no artigo 2 em conjugação ao artigo 3, ambos, do Código Comercial.
Entretanto, destacam-se da definição as noções de profissionalismo, actividade económica organizada e produção ou circulação de bens ou serviços, como requisitos essenciais e indispensáveis para designação de empresário comercial.
a) Profissionalismo 
A noção de exercício profissional de certa actividade é associada, na doutrina, à considerações de três ordens:
A primeira diz respeito à habitualidade. Não se considera profissional quem realiza tarefas de modo esporádico. E, por conseguinte, não será empresário, aquele que organizar episodicamente a produção de certa mercadoria, mesmo destinando-a à venda no mercado.
A segunda é a pessoalidade. O empresário comercial, no exercício da actividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços. O requisito da pessoalidade explica por que não é o empregado considerado empresário (COELHO: 31).
A terceira e última consideração está ligada a condição de profissional, que exerce a actividade comercial e empresarial pessoalmente, enquanto os empregados, quando produzem ou circulam bens ou serviços, fazem-no em nome e interesse do empregador.
E como tal, enquanto profissional, deve deter o monopólio das informações sobre o produto ou serviço objecto da sua empresa. Pois, sendo o empresário um profissional, as informações sobre os bens ou serviços que oferece ao mercado, necessariamente, devem ser de seu inteiro domínio.
b) Actividade
Na esteira do artigo 2 do Código Comercial, são empresários comerciais as pessoas singulares ou colectivas que exercem uma empresa comercial. Se empresário é a pessoa que exerce profissionalmente uma actividade económica organizada, então empresa é uma actividade, a de produção ou circulação de bens ou serviços. A execução pode ser exercida pelos seus contratados mas empresário tem que agir directamente. E a actividade económica tem que ter fins lucrativos.
É importante destacar que a empresa, enquanto actividade, não se confunde com o sujeito de direito que a explora, o empresário. É ele que fale ou importa mercadorias. Similarmente, se uma pessoa exclama "a empresa está pegando fogo" ou constata "a empresa X foi reformada,
ficou mais bonita", está empregando o conceito equivocadamente. Pois, não se deve confundir a empresa com o local em que a actividade é desenvolvida. O conceito correcto nessas frases
é o de estabelecimento empresarial, este sim pode incendiar-se ou ser embelezado, nunca a actividade.
c) Económica
A actividade empresarial é económica no sentido de que busca gerar lucro para quem a explora. Note-se que o lucro pode ser o objectivo da produção ou circulação de bens ou serviços, ou apenas o instrumento para alcançar outras finalidades.
d) Organizada
 
A empresa é uma actividade organizada no sentido de que nela se encontram articulados, pelo empresário, os quatro factores de produção: capital, mão-de-obra, insumos e tecnologia. Não será empresário comercial, portanto, quem explora actividade de produção ou circulação de bens ou serviços sem alguns desses factores. Por exemplo, um comerciante de sapatos que leva ele mesmo, à sacola, os produtos até os locais de trabalho ou residência dos potenciais consumidores explora actividade de circulação de bens, fá-lo com intuito de lucro, habitualidade
e em nome próprio, mas não pode ser considerado empresário, porque em seu mister não contrata empregado, não organiza mão-de-obra.
A tecnologia, no entanto, não precisa ser necessariamente de ponta, para que se caracterize a empresarialidade (COELHO:32). Exige-se apenas que o empresário se valha dos conhecimentos próprios aos bens ou serviços que pretende oferecer ao mercado - sejam estes sofisticados ou de amplo conhecimento - ao estruturar a organização económica.
e) Produção de bens ou serviços 
Produção de bens é a fabricação de produtos ou mercadorias. Toda actividade de
indústria é, por definição, empresarial. Produção de serviços, por sua vez, é a prestação de serviços. São exemplos de produtores de bens: montadoras de veículos, fábricas de electrodomésticos, confecções de roupas; e de produtores de serviços: bancos, seguradoras, hospitais, escolas, estacionamentos, provedores de acesso à internet.
f) Circulação de bens ou serviços 
Em rigor, um circulador de bens é aquele que não produz os bens mas faz intermediação por quem produz e o consumidor final
Na prática, a actividade de circular bens é a do comércio, em sua manifestação originária: ir buscar o bem no produtor para trazê-lo ao consumidor. É a actividade de intermediação na cadeia de escoamento de mercadorias. O conceito de empresário compreende tanto o grossista como o retalhista, tanto o comerciante de insumos como o de mercadorias prontas para o consumo. No entanto, os de supermercados, concessionárias de automóveis e lojas de roupas são empresários comerciais. Circular serviços é intermediar a prestação de serviços. Por exemplo, uma agência de turismo não presta os serviços de transporte aéreo ou de hoteleiro, mas, ao montar um pacote de viagem, os intermedeia. Significa que, um circulador de serviços não produz serviço mas faz intermediação por quem produz o serviço e o consumidor final.
6.1. Requisitos para se ter a qualidade de empresário comercial
a) Personalidade jurídica do empresário comercial 
Em relação à personalidade jurídica, o empresário comercial, como pessoa singular pode adquirir com o nascimento completo e com vida, nos termos do no 1 do artigo 66 do C. Civil. Tratando-se de sociedades comerciais, estas adquirem personalidade jurídica no respectivo acto constitutivo, conforme dispõe 86 do Código Comercial.
b) Capacidade Comercial do Empresário Comercial 
A capacidade comercial é a susceptibilidade que as pessoas podem ser sujeitas perante quaisquer relações jurídicas comerciais. Isto consiste em exercer direitos e assumir obrigações. Nas pessoas singulares a capacidade jurídica distingue-se entre a capacidade de gozo, de direitos, e a capacidade exercício desses direitos e quiçá assumir e realizar obrigações validamente. A capacidade jurídica é, portanto, a medida de direitos e obrigações, isto é, a aptidão para o exercício de direitos e obrigações. 
A capacidade comercial do empresário comercial em nome individual (pessoa singular) é adquirida, em regra, com a maioridade, isto é, aos 21 anos, nos termos do artigo 9 do Código Comercial. Por seu turno, a capacidade comercial das sociedades comerciais depende de preenchimento dos direitos e obrigações necessários, úteis ou convenientes à prossecução do seu objecto social, conforme dispõe o artigo 88 do Código Comercial. 
c) Exercício profissional da actividade empresarial
Para se adquirir a qualidade de empresário comercial é necessário que haja a prática regular, habitual, sistemática dos actos de comércio. O exercício profissional deve ser de modo pessoal, independente e autónomo, isto é, em nome próprio sem subordinação de outrem.
6.2. Capacidade comercial do menor
Em relação às pessoas físicas, o exercício de actividade empresarial é vedado em duas hipóteses (relembre-se que não se está cuidando, aqui, das condições para uma pessoa
física ser sócia de sociedade empresária, mas para ser empresária individual).
A primeira diz respeito à protecção dela mesma, expressa em normas sobre capacidade (artigos 67 e 122 do C. Civil). A segunda refere-se à protecção de terceiros e se manifesta em proibições ao exercício da empresa(artigo 14 C. Comercial). Desta última, trataremos mais à diante.
Para ser empresário individual, a pessoa deve encontrar-se em pleno gozo de sua capacidade civil (artigo 9 do Código Comercial). Não têm, portanto, capacidade para exercer a empresa comercial os menores "não emancipados", interditos e emancipados, por incapacidade civil.
No interesse do incapaz de exercer os seus próprios direitos, o Código Comercial prevê a hipótese excepcional de exercício da empresa comercial pelo menor: pode ser empresário comercial o menor com idade superior a 18 anos de idade quando autorizado pelos pais, juiz, tutor, nos termos disposto no artigo 10 do Código Comercial.
É que, em princípio, os menores estão feridos de incapacidade de exercício profissional da actividade empresarial, por força do princípio de equivalência consagrada no artigo 9 do C. Comercial, salvando-se as excepções previstas no artigo 10 do mesmo diploma legal, consistente na autorização por escrito, podendo até impor limites e condições dos poderes autorizados aos menores.
Os incapazes não podem exercer a profissão de empresário comercial. A plena capacidade empresarial/comercial depende de uma pessoa ter a capacidade civil e não estar abrangida por alguma norma que estabeleça uma restrição ao exercício do comércio.
6.3. Impedimentos e proibições legais ao exercício da actividade comercial
Em determinadas hipóteses, à vista da mais variada gama de razões, o direito obstaculiza o acesso ao exercício da empresa a certas pessoas. Trata-se de hipótese distinta da incapacidade jurídica. Os proibidos de exercer empresa são plenamente capazes para a prática dos actos e negócios jurídicos, mas o ordenamento em vigor entendeu conveniente vedar-lhes o exercício dessa actividade profissional. 
É o próprio Código Comercial, ao estabelecer que o exercício de profissão estará sujeito ao atendimento de certos requisitos estabelecidos na lei, que fundamenta a validade das proibições ao exercício da empresa.
a) Proibidos de exercer a Empresa Comercial
O primeiro caso de proibição de exercer empresa comercial que interessa ao Direito Comercial e Empresarial tem que ver com as pessoas colectivas que não tenham por objecto interesses materiais, nos termos da alínea a) do artigo 14 do Código Comercial, por exemplo, de sociedades (artigo 83 C. Com), associações ou corporações que não tenham por objecto interesses materiais.
b) Incompatibilidade ao exercício da actividade comercial
O Direito Comercial proíbe o exercício da empresa também àqueles que que por lei ou disposições especiais não possam comerciar.	
É o impedimento de praticar certos actos ou negócio de acordo com a função ou posição que um sujeito ocupa ex. os magistrados não podem simultaneamente serem magistrados e empresários comerciais, conforme o plasmado no artigo 219 e no 2 do artigo 234 ambos da CRM.
Entretanto, a doutrina costuma acentuar a diferença básica entre a incapacidade para o exercício da empresa comercial e a proibição de ser empresário. A primeira é estabelecida para a protecção do próprio incapaz, afastando-o dos riscos inerentes à actividade económica, ao passo que as hipóteses de proibição estão relacionadas com a tutela do interesse público ou mesmo
das pessoas que se relacionam com o empresário. O Direito tem em vista a protecção do interdito ao bloquear o seu acesso à prática da actividade comercial, atento à sua deficiência de discernimento.
6.4. Exercício da actividade empresarial pelo cônjuge
	
No passado, a mulher carecia de autorização do marido para o exercício da actividade de empresário comercial, o que veio alterar com as previsões de igualdade em todos os cidadãos conforme os artigo 35, 36 CRM e concretizado pelo no 1 do artigo 11 Código Comercial.
Apesar do princípio da independência de qualquer dos cônjuges poder exercer a actividade comercial e empresário, há limites relativamente aos actos que compreendem o exercício da empresa comercial que possa afectar o património comum do casal, dando-se a prerrogativa a um dos cônjuges o poder de uso de mecanismos legais para se opor contra actos praticados pelo outro e em seu prejuízo. Ex. quando um dos cônjuges quiser prestar o aval de títulos de crédito ou outra garantia – deverá obter anuência expressa do outro cônjuge sob pena de nulidade do acto praticado, excepto aos bens pessoais.
Ou seja, estando os cônjuges casados em regime de separação de pessoas e bens, em atenção ao disposto na última parte do no 2 do artigo 11 do Código Comercial, conjugado com o artigo 158 da Lei no 22/2019, de 11 de Dezembro (da Lei da Família), ai sim, o cônjuge empresário comercial pode validamente prestar quaisquer garantias, sem o risco de nulidade do acto praticado no exercício da sua empresa. 
As dívidas comerciais do cônjuge empresário comercial presumem-se contraídas no exercício do seu comércio.
7. A Empresa Comercial
A Teoria da Empresa defende que o empresário comercial é aquele que exerce profissionalmente uma actividade económica organizada para a circulação de bens e de serviços. Ora, como pode ver, a Teoria da Empresa se fixou na figura do empresário (agora empresário, antes chamado de comerciante), e não nos actos por ele praticados.
A Teoria da Empresa foi bem aceite pela sua modernidade, pois não força o conceito
de empresário comercial em actos taxativos, sendo assim, independente da actividade
exercida pelo empresário, se ele organizar os factores de produção (capital, insumo, mão
de obra a tecnologia), e a exercer tal actividade de forma profissional com o intuito de
lucro (é uma actividade económica), será considerado como empresário.
Da concepção sobre a Teoria da Empresa acima explicada consegue-se extrair o conceito de empresa, designadamente, como:
· Actividade económica organizada para a produção e circulação de bens e prestação de serviços para o mercado, visando o lucro. 
Note que o empresário é aquele que desenvolve a empresa.
Alguns elementos do conceito de empresa devem ser aqui explicados para elucidar
melhor:
a) Empresa é actividade
A empresa não se deve confundir com a figura do empresário comercial, nem com a sociedade comercial e tão pouco com estabelecimento.
Tecnicamente, empresa é a actividade desenvolvida pelo empresário comercial, a acção económica praticada por ele no exercício da sua profissão de empresário comercial.
Empresário Comercial é a pessoa física ou jurídica que desenvolve a actividade. A Sociedade Comercial (ou Empresária) é o agrupamento de pessoas que concorrem de forma comum para o desenvolvimento da empresa. Já estabelecimento comercial é o complexo dos bens organizados pelo empresário para o desenvolvimento da sua actividade. Muito cuidado com isso.
b) É actividade económica
A actividade desenvolvida por um empresário é onerosa, visa lucro. Não se pode falar de
empresa como uma actividade filantrópica.
Um empresário comercial deve visar sempre o lucro, pois é função social da empresa produzir e circular riqueza. Atenção que visar lucro não significa que o empresário não possa ter prejuízo. Ele deve visar o lucro, mas pelos percalços do caminho poderá ter prejuízo sim. O jogo mercantil tem dessas coisas, um dia lucro e no outro prejuízo. O importante é que ele tenha como escopo o lucro, desenvolva uma actividade com o intuito lucrativo, objectivando a circulação de riqueza.
c) Organizada
Dizer que se trata de uma actividade organizada é justamente considerar que o empresário é
um profissional que articula os factores de produção. O empresário deve ser um profissional, e não um aventureiro, alguém que ocupe o seu tempo vago com a actividade mercantil. Ele é experiente no ramo em que actua, não podendo alegar a falta de sofisticação ou insuficiência de informações.
Ademais, articular os factores de produção, ou organizar tais factores, implica que o empresário alie o capital, insumo, mão-de-obra e conhecimento:
Capital: O empresário investe seus recursos financeiros naquela actividade;
Insumo: O empresário emprega suas máquinas, utensílio, matéria-prima na actividadepraticada;
– Mão-de-obra: O empresário articula a mão-de-obra para o desenvolvimento da actividade, seja própria ou explorando a mão-de-obra de terceiro;
Tecnologia: O empresário tem o conhecimento da actividade a ser desenvolvida, é um
profissional do ramo, conforma já referido acima.
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