Instituições do processo administrativo e constitucional

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INSTITUIÇÕES DO 
PROCESSO 
ADMINISTRATIVO E 
CONSTITUCIONAL
Milena Barbosa 
de Melo
 
U N I D A D E 1
Teoria geral dos direitos e 
garantias constitucionais
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
  Definir os direitos fundamentais e apontar a importância da sua 
constitucionalização.
  Descrever como os direitos e garantias vêm dispostos na Constituição 
Federal.
  Apresentar um breve levantamento histórico dos direitos fundamentais.
Introdução
Os direitos fundamentais são reconhecidamente um conjunto de regras 
essenciais à condição do indivíduo, no sentido de gerar proteção no con-
texto de uma sociedade autônoma. Assim, você deverá ter em mente que 
os direitos fundamentais devem ser estudados a partir de uma categoria 
jurídica instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em 
todas as dimensões.
Neste capítulo, você vai compreender os direitos fundamentais de 
uma maneira ampla, nomeadamente: seu contexto histórico, sua finali-
dade e sua previsão legal. A partir da apresentação do conteúdo, você 
vai desenvolver seu senso crítico acerca do surgimento dos direitos fun-
damentais, bem como da importância deles.
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Direitos fundamentais e a importância 
da sua constitucionalização
Os direitos fundamentais podem ser compreendidos como um conjunto de 
regras capazes de proteger o indivíduo, em todas as perspectivas. Ou seja, 
um direito fundamental é qualquer regra que venha a ser garantia essencial 
para a integridade física e emocional do ser humano inserido no contexto de 
uma sociedade autônoma.
Por isso, reconhecer os direitos fundamentais como elementos garantidores 
das necessidades básicas do indivíduo é de substancial importância. Esses 
direitos, portanto, podem incluir desde questões que estão relacionadas com 
o meio ambiente, moradia, alimentação e segurança até situações básicas de 
segurança pública e, ainda, acerca do ordenamento urbanístico.
Os direitos fundamentais podem ser conceituados como a categoria jurídica 
instituída com a finalidade de proteger a dignidade humana em todas as dimen-
sões. Por isso, tal qual o ser humano, esses direitos têm natureza polifacética, 
buscando resguardar o homem na sua liberdade (direitos individuais), nas suas 
necessidades (direitos sociais, econômicos e culturais) e na sua preservação (di-
reitos relacionados à fraternidade e à solidariedade) (FERREIRA FILHO, 2005).
Há quem assemelhe os direitos fundamentais aos direitos humanos. Con-
tudo, apesar da estreita ligação que se observa entre os elementos traçados 
no âmbito dos direitos fundamentais e dos direitos humanos, você deve notar 
que o primeiro nada mais é do que o formato normativo do segundo. Ou seja, 
quando ocorre a identificação das regras naturais do indivíduo e, consequen-
temente, a aceitação por parte do sistema governamental, as regras de direitos 
humanos são transformadas em direitos fundamentais. Dessa maneira, você 
pode nomear esse processo de constitucionalização das regras essenciais 
à condição do indivíduo. 
Assim, a partir do momento da incorporação das regras de direitos essen-
ciais à existência do indivíduo, é possível identificar a garantia da existência 
dos direitos fundamentais. É uma questão meramente de formalização, pois 
a partir do reconhecimento do Estado, ao inserir as normas em seu corpo 
constitucional, haverá a responsabilidade do cumprimento dessas regras frente 
à sociedade. É importante você saber ainda que a responsabilização poderá 
ocorrer tanto no âmbito internacional como também no âmbito nacional, por 
meio dos sistemas jurídicos competentes para a realização do feito. Veja:
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Os direitos fundamentais, como resultado da personalização e positivação 
constitucional de determinados valores básicos (daí seu conteúdo axiológi-
co), integram, ao lado dos princípios estruturais e organizacionais (a assim 
denominada parte orgânica ou organizatória da Constituição), a substância 
propriamente dita, o núcleo substancial, formado pelas decisões fundamen-
tais, da ordem normativa, revelando que mesmo num Estado constitucional 
democrático se tornam necessárias (necessidade que se fez sentir da forma 
mais contundente no período que sucedeu à Segunda Grande Guerra) certas 
vinculações de cunho material para fazer frente aos espectros da ditadura e 
do totalitarismo (SARLET, 2005)
A positivação dos direitos fundamentais, considerados naturais e ina-
lienáveis do indivíduo pela Constituição como norma fundamental cons-
titucional, é que vincula o direito. Sem o reconhecimento constitucional, 
esses direitos seriam meramente aspirações ou ideais, seriam apenas “[...] 
direitos do homem na qualidade de normas de ação moralmente justificadas” 
(CANOTILHO, 2010). 
Nesse sentido, Souto Maior (2009) faz uma observação sobre o direito 
social, que tem por base a visualização do outro, buscando pelo espírito de 
solidariedade a elevação da condição humana, integrando o homem, sem 
distinções, ao todo social. Para o autor, o direito social está mais afeito aos 
dilemas postos pela efetivação dos denominados direitos fundamentais (vida, 
saúde, trabalho, lazer, intimidade, privacidade, liberdade de expressão, de 
crença religiosa, etc.) do que o direito liberal, voltado para a individualidade 
egoísta, desvinculada de qualquer interesse social.
Assim, você pode notar que o Estado de Direito tem por escopo principal 
executar um projeto político, no sentido de conceder garantias à população 
contra possíveis atos abusivos do governo, em virtude de uma estrutura de 
subordinação preexistente.
Por isso, as atividades praticadas pelo governo de um país deverão ter como 
pressuposto atingir a plena satisfação do Estado de Direito e, consequente-
mente, garantir o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos que estão 
previstos no texto constitucional. 
Por isso, levando-se em consideração que é possível haver violação dos 
direitos fundamentais por parte dos sujeitos do direito público e privado, 
indica-se a aplicação de medidas jurídicas capazes de garantir o interesse 
privado dos indivíduos.
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Segundo Gouveia (2001, documento on-line):
Um dois pilares fundamentais da revolução constitucionalista foi a 
atribuição às pessoas de direitos fundamentais, numa lógica com-
pletamente inovadora para a época: (i) direitos fundamentais de 
fundamento jusracionalista, que o Estado deveria apenas declarar e 
não criar, os quais se apresentavam, por seu lado, como o produto da 
natureza humana descoberta pela “razão raciocinante”; (ii) direitos 
fundamentais de feição negativa, na medida em que correspondiam 
a posições de distanciamento, de autonomia, de separação e de li-
berdade das pessoas contra o poder público; (iii) direitos funda-
mentais de força constitucional, pois que os mesmos deveriam ser 
consagrados ao nível dos textos constitucionais formais, com isso 
se proscrevendo a fonte costumeira e alçando-se os mesmos ao nível 
supremo da ordem jurídica estadual; (iv) direitos fundamentais de 
cunho individual, uma vez que cada indivíduo, segundo a doutrina 
do liberalismo político então reinante, representaria uma necessidade 
de proteção perante o poder. 
Os direitos e garantias fundamentais 
na Constituição
No decorrer do sistema normativo constitucional em âmbito nacional, você 
pode identifi car a existência de direitos e garantias fundamentais de duas 
formas: a implícita e a explícita. A diferença entre as duas formas de exposição 
está apenas na maneira como elas se encontram dispostas. Assim, a modali-
dade explícita ocorre quando se observa o texto legal expressamente no texto 
constitucional. Já a modalidadeimplícita é aquele sistema que defi ne regras 
constitucionais que decorrem de princípios estabelecidos dentro do panorama 
do sistema normativo constitucional. 
Nesse sentido, você poderá absorver expressamente os direitos e garantias 
fundamentais a partir do preâmbulo da Constituição, disposto da seguinte 
forma (BRASIL, 1988):
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Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional 
Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o 
exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de 
uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia 
social e comprometida, na ordem interna e na ordem internacional, com a 
solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a 
seguinte Constituição da República Federativa do Brasil.
Posteriormente, a Constituição da República Federativa do Brasil (BRASIL, 
1988), dos artigos 5º ao 17, observa os critérios reais de qualificação dos direitos 
e garantias fundamentais. Você vai perceber que os direitos fundamentais 
expressos na Constituição Federal se destinam a proteger essencialmente os 
interesses do ser humano, nas diversas dimensões, ou seja: direitos individuais 
e coletivos, direitos sociais, direitos de nacionalidade, direitos políticos e 
direitos relacionados à existência. 
Em relação à disposição implícita dos direitos e garantias fundamentais 
previstos na Constituição Federal (BRASIL, 1988), tem-se que são elementos 
jurídicos para serem observados não de maneira fechada (a partir das espe-
cificações de cláusulas), mas de maneira aberta, ou seja, por meio de análise 
flexível e a partir de uma estrutura fundamentada em princípios. 
A exemplificação dos direitos fundamentais acentua o caráter dialógico 
entre a Constituição e a realidade social. Se as normas constitucionais estão 
em constante interação com a realidade, para se adequarem às transformações 
produzidas, os direitos não podem ser taxativamente numerados, sob pena 
de sofrerem envelhecimento normativo e perderem eficácia (AGRA, 2002).
O artigo 5º § 2º da Constituição Federal preceitua que “os direitos e garantias 
expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República 
Federativa do Brasil seja parte”.
Portanto, os direitos e garantias fundamentais dispostos implicitamente 
na Constituição Federal (BRASIL, 1988) observam um panorama mais 
amplo e contextualizado com os fatos sociais que ocorrem diariamente no 
sistema social.
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Em relação ao tratamento implícito de alguns direitos e garantias fundamentais, 
Ferreira Filho (2007) observa que no direito brasileiro — talvez o primeiro a reproduzir 
a ideia — a previsão de direitos implícitos aparece na Constituição de 1891 (art. 78) e 
tem sido repetida pelas constituições posteriores, como a de 1988, que o faz no art. 5º, 
§ 2º. O texto de 1891 encarou tais direitos como “[...] resultantes da forma de governo 
que ela [a Constituição] estabelece e dos princípios que consigna” (FERREIRA FILHO, 
2007). Disso não se afasta, na sua primeira parte, o preceito vigente, que os encara 
como “[...] decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados” (acrescentando, 
todavia, “[...] ou dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil 
seja parte”) (FERREIRA FILHO, 2007).
Os direitos e garantias fundamentais 
como direitos não absolutos
É importante você observar que, apesar da essencialidade dos direitos e ga-
rantias fundamentais, não existe no cenário jurídico nacional nenhum direito 
fundamental reconhecidamente absoluto. Ou seja, mesmo que haja o conhe-
cimento de que os direitos fundamentais são essenciais para a integridade do 
indivíduo, não há a possibilidade de reconhecê-los como plenos e absolutos. 
Afi nal, no ato do equacionamento dos interesses da população, o direito 
fundamental em voga poderá ser relativizado. 
Nenhum direito fundamental é absoluto. Com efeito, direito absoluto é uma 
contradição em termos. Mesmo sendo básicos, os direitos fundamentais não são 
absolutos, na medida em que podem ser relativizados. Primeiramente, porque 
podem entrar em conflito entre si — e, nesse caso, não se pode estabelecer 
a priori qual direito vai “ganhar” o conflito, pois essa questão só pode ser 
analisada tendo em vista o caso concreto. E, em segundo lugar, nenhum direito 
fundamental pode ser usado para a prática de atos ilícitos. Então, repita-se, 
nenhum direito fundamental é absoluto (CAVALCANTE FILHO, 2013).
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Leia a seguir uma jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (BRASIL, 2000):
Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que 
se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante 
interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência 
das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por 
parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas in-
dividuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos 
pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades 
públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas — e 
considerado o substrato ético que as informa — permite que sobre 
elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, 
a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar 
a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou 
garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com 
desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.
A evolução histórica dos direitos 
e garantias fundamentais
Em âmbito geral, é possível observar que as constituições tiveram como origem 
a Magna Carta Inglesa de 1215. Isso não no sentido de ser possível identifi car 
uma natureza eminentemente constitucional nesse documento, mas tão somente 
no sentido de ele ter o objetivo precípuo de proteger os privilégios dos barões 
e, ainda, dos homens livres. Entretanto, é importante você notar que a Magna 
Carta Inglesa tornou-se um fundamento para os juristas, que passaram a utilizar 
os fundamentos da ordem jurídica democrática da Inglaterra.
Posteriormente, surge a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, que 
é considerada a primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno. 
É importante você observar que essa declaração tinha como objetivo essencial a 
estruturação de um governo democrático, contudo com a limitação de poderes. 
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Na mesma linha da Declaração da Virgínia, no ano de 1791 foi editada a 
Declaração Norte-Americana, também conhecida como Bill of Rights. Essa 
declaração proclamou ao mundo a defesa da vida, da liberdade, da propriedade, 
da legalidade, da liberdade de imprensa e da liberdade religiosa. Nela ficaram 
firmados os fundamentos do regime democrático: o reconhecimento de direitos 
inatos de toda pessoa humana, a igualdade perante a lei, a liberdade e a ideia 
de que todo poder surge da vontade popular (MELO, 2006). 
A seguir, como fruto da Revolução Francesa e da influência da declaração de 
independência dos Estados Unidos, foi editada a Declaração dos Direitos do Ho-
mem e do Cidadão, que renova os princípios de liberdade, igualdade e legalidade. 
Somente no pós-Segunda Guerra Mundial foi possível evidenciar a univer-
salização dos direitos humanos a partir da Declaração Universaldos Direitos 
do Homem, especificando a obrigação jurídica de respeito aos direitos fun-
damentais do indivíduo. Essa declaração contém 30 artigos que reconhecem 
a dignidade da pessoa humana com base na liberdade, na justiça, na paz, 
no ideal democrático, no direito de resistência à opressão e, finalmente, na 
concepção comum desses direitos.
No contexto dessas normas constitucionais, você pode identificar facil-
mente a essência das constituições democráticas: os direitos fundamentais. 
Tais direitos vêm a ser, segundo os ensinamentos de José Afonso da Silva 
(2000), algo indispensável à realização e à sobrevivência do homem. Assim, 
tornam-se parte do conceito os direitos sociais, os direitos coletivos e os 
direitos políticos, sem os quais a pessoa humana não se realiza, não convive 
e, às vezes, nem mesmo sobrevive. 
Na mesma linha, Paulo Bonavides (2000) acredita que os direitos funda-
mentais são os do homem, que as constituições positivaram, recebendo nível 
mais elevado de garantias ou segurança. Cada Estado, pois, tem seus direitos 
fundamentais específicos. Além disso, os direitos fundamentais estão vincu-
lados aos valores de liberdade e dignidade humanas, levando, assim, ao “[...] 
significado de universalidade inerente a esses direitos como ideal da pessoa 
humana” (BONAVIDES, 2000).
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A publicidade comercial é direito constitucionalmente previsto. Ela possibilita que 
as empresas divulguem os produtos e serviços que oferecem. Contudo, existe uma 
limitação à liberdade de expressão das empresas quando a publicidade é considerada 
ofensiva ao consumidor, no sentido de induzir ao erro. A lei que limita a publicidade do 
tabaco e da bebida alcoólica exemplifica com bastante maestria a limitação da liberdade 
de expressão das empresas comerciais em favor do direito à saúde do consumidor.
1. Assinale a alternativa correta no que 
diz respeito aos direitos e garantias 
fundamentais do indivíduo.
a) Nem todas as pessoas 
são titulares de direitos 
fundamentais, em virtude 
da sua condição política.
b) Nem todas as pessoas 
são titulares de direitos 
fundamentais, em virtude da 
sua condição econômica.
c) Todas as pessoas são titulares 
de direitos fundamentais, em 
virtude da sua condição política.
d) Todas as pessoas são titulares 
de direitos fundamentais, 
independentemente da sua 
condição política ou econômica.
e) Nenhuma das alternativas 
está correta.
2. Em relação à função precípua 
dos direitos fundamentais, 
assinale a alternativa correta.
a) Os direitos fundamentais 
podem ser conceituados 
como a categoria jurídica 
instituída com a finalidade de 
proteger a dignidade humana 
em todas as dimensões.
b) Os direitos fundamentais 
não podem ser conceituados 
como a categoria jurídica 
instituída com a finalidade de 
proteger a dignidade humana 
em todas as dimensões.
c) Os direitos fundamentais 
podem ser conceituados como 
a categoria jurídica instituída 
com a finalidade de proteger a 
dignidade humana na dimensão 
da segurança pública.
d) Os direitos fundamentais 
podem ser conceituados 
como a categoria jurídica 
instituída com a finalidade de 
proteger a dignidade humana 
na dimensão da educação.
e) Nenhuma das alternativas 
está correta.
3. Assinale a alternativa correta.
a) Os direitos e garantias expressos 
na Constituição excluem outros 
decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, 
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ou dos tratados internacionais 
em que a República Federativa 
do Brasil seja parte.
b) Os direitos e garantias expressos 
na Constituição excluem, 
na maioria das vezes, outros 
decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados, 
ou dos tratados internacionais 
em que a República Federativa 
do Brasil seja parte.
c) Os direitos e garantias expressos 
na Constituição não excluem 
outros decorrentes do regime e 
dos princípios por ela adotados, 
ou dos tratados internacionais 
em que a República Federativa 
do Brasil seja parte.
d) Os direitos e garantias expressos 
na Constituição excluem apenas 
os decorrentes do regime e dos 
princípios por ela adotados.
e) Nenhuma das alternativas 
está correta.
4. Assinale a alternativa correta.
a) A Declaração Universal 
de Direitos Humanos 
estabelece a universalização 
dos direitos humanos.
b) A Declaração Universal 
de Direitos Humanos não 
estabelece a universalização 
dos direitos humanos.
c) A Declaração Universal 
de Direitos Humanos 
estabelece a relativização 
dos direitos humanos.
d) Não existiu nenhuma 
preocupação do sistema 
jurídico internacional no que 
diz respeito à universalização 
dos direitos humanos.
e) Nenhuma das alternativas 
está correta.
5. Assinale a alternativa correta.
a) No decorrer do sistema 
normativo constitucional, você 
pode identificar a existência 
dos direitos e garantias 
fundamentais de duas formas: 
a implícita e a explícita.
b) No decorrer do sistema 
normativo constitucional, 
você não consegue identificar 
a existência dos direitos e 
garantias fundamentais de duas 
formas: a implícita e a explícita.
c) No decorrer do sistema 
normativo constitucional, 
você só consegue identificar 
a existência dos direitos 
e garantias fundamentais 
de forma implícita.
d) No decorrer do sistema 
normativo constitucional, 
você só consegue identificar 
a existência dos direitos 
e garantias fundamentais 
de forma explicita.
e) Nenhuma das alternativas 
está correta.
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