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Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) Autor: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 15 de Abril de 2021 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO Sumário Considerações Iniciais ........................................................................................................................................ 5 Licitações ............................................................................................................................................................ 5 1 – Introdução ................................................................................................................................................ 5 1.1 – Conceito ................................................................................................................................................................... 6 1.2 – Vigência, revogações e regime de transição............................................................................................................ 7 1.2.1 – Regime de transição e contratação direta ............................................................................................................ 9 1.2.2 – Regras especiais para Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes ............................................................ 9 1.3 – Âmbito de aplicação da nova lei ............................................................................................................................ 10 1.4 – Participação das microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs)..................................................... 12 1.5 – Objetivos da licitação ............................................................................................................................................. 13 1.5.1 – Governança nas contratações públicas .............................................................................................................. 15 1.6 – Função regulatória da licitação .............................................................................................................................. 16 1.7 – Tramitação prioritária do processo judicial em que se discuta a aplicação das normas sobre licitações e contratos administrativos ............................................................................................................................................... 16 2 – Princípios orientadores da licitação ....................................................................................................... 17 2.1 – Igualdade entre os licitantes .................................................................................................................................. 17 2.1.1 – Critérios de desempate....................................................................................................................................... 20 2.1.2 – Margem de preferência ...................................................................................................................................... 22 2.1.3 – Restrição da concorrência na licitação ............................................................................................................... 24 2.1.4 – Critérios de preferência fundamentados em práticas de sustentabilidade ....................................................... 25 2.1.5 – Conclusão ............................................................................................................................................................ 25 2.2 – Competitividade .................................................................................................................................................... 25 2.3 – Publicidade e transparência .................................................................................................................................. 26 2.3.1 – Publicidade diferida – sigilo da apresentação das propostas e adoção excepcional do orçamento sigiloso ..... 27 2.3.2 – Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) .............................................................................................. 29 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 2 2.4 – Probidade e moralidade ........................................................................................................................................ 31 2.5 – Planejamento ......................................................................................................................................................... 31 2.6 – Eficiência, eficácia e efetividade ............................................................................................................................ 32 2.7 – Segregação de funções .......................................................................................................................................... 33 2.8 – Vinculação ao edital ............................................................................................................................................... 34 2.9 – Julgamento objetivo .............................................................................................................................................. 34 2.10 – Formalismo .......................................................................................................................................................... 34 3 – Objetos da licitação – Disposições setoriais ........................................................................................... 35 3.1 – Compras ................................................................................................................................................................. 35 3.1.1 – Padronização do objeto ...................................................................................................................................... 36 3.1.1.1 – Indicação ou vedação de marcas na licitação e exigência de amostras .......................................................... 38 3.1.2 – Parcelamento do objeto ..................................................................................................................................... 40 3.2 – Obras e serviços de engenharia ............................................................................................................................. 42 3.2.1 – Projeto básico e projeto executivo ..................................................................................................................... 42 3.2.3 – Formas de execução indireta de obras e serviços de engenharia ...................................................................... 44 3.2.3.1 – Contratação integrada e semi-integrada ......................................................................................................... 44 3.3 – Serviços em geral ................................................................................................................................................... 45 3.4 – Locação de imóveis ................................................................................................................................................ 47 3.5 – Licitações internacionais ........................................................................................................................................ 47 4 – Agentes públicos na licitação ................................................................................................................. 48 4.1 – Designação de agentes públicos para execução da lei .......................................................................................... 48 4.2 – Condução da licitação ............................................................................................................................................48 4.3 – Defesa dos agentes públicos pela Advocacia Pública ............................................................................................ 50 5 – Fases da licitação ................................................................................................................................... 51 5.1 – Introdução ............................................................................................................................................................. 51 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 3 5.2 – Regras gerais .......................................................................................................................................................... 52 5.2.1 – Vedação à participação na licitação.................................................................................................................... 52 5.2.2 – Participação de consórcios e cooperativas ......................................................................................................... 55 5.3 – Fase preparatória ................................................................................................................................................... 56 5.3.1 – Edital e minuta do contrato ................................................................................................................................ 59 5.4 – Divulgação do edital de licitação ........................................................................................................................... 60 5.5 – Apresentação de propostas e lances ..................................................................................................................... 60 5.6 – Julgamento ............................................................................................................................................................ 61 5.6.1 – 1ª subfase: desclassificação das propostas ........................................................................................................ 61 5.6.2 – 2ª subfase: julgamento das propostas (classificação dos licitantes) .................................................................. 62 5.7 – Habilitação ............................................................................................................................................................. 63 5.8 – Encerramento da licitação ..................................................................................................................................... 67 6 – Modalidades de licitação ....................................................................................................................... 67 6.1 – Pregão .................................................................................................................................................................... 68 6.2 – Concorrência .......................................................................................................................................................... 69 6.3 – Concurso ................................................................................................................................................................ 70 6.4 – Leilão ...................................................................................................................................................................... 70 6.5 – Diálogo Competitivo .............................................................................................................................................. 71 7 – Sistema de registro de preços ................................................................................................................ 74 7.1 – Regras gerais .......................................................................................................................................................... 75 7.2 – Procedimento ........................................................................................................................................................ 77 8 – Critérios de julgamento .......................................................................................................................... 78 9 – Contratação direta (dispensa e inexigibilidade de licitação) ................................................................. 80 9.1 – Processo de contratação direta ............................................................................................................................. 81 9.2 – Inexigibilidade de contratação............................................................................................................................... 81 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 4 9.2.1 – Fornecedor exclusivo .......................................................................................................................................... 82 9.2.2 – Profissional do setor artístico ............................................................................................................................. 83 9.2.3 – Serviços técnicos especializados, de natureza predominantemente intelectual, com fornecedor de notória especialização ................................................................................................................................................................. 84 9.2.4 – Credenciamento ................................................................................................................................................. 85 9.2.4.1 – Procedimento .................................................................................................................................................. 87 9.2.5 – Aquisição ou locação de imóvel com instalações ou localização necessária ...................................................... 88 9.3 – Licitação dispensável ............................................................................................................................................. 89 9.4 – Contratação direta na alienação de bens .............................................................................................................. 94 10 – Alienações............................................................................................................................................. 94 11 – Procedimentos auxiliares da licitação .................................................................................................. 95 11.1 – Pré-qualificação ................................................................................................................................................... 95 11.2 – Procedimento de manifestação de interesse (PMI) ............................................................................................ 96 11.3 – Registro cadastral ................................................................................................................................................ 96 Resumo ............................................................................................................................................................. 97 Considerações Finais ...................................................................................................................................... 117 Questões Comentadas ................................................................................................................................... 117 Lista de Questões ...........................................................................................................................................139 Gabarito.......................................................................................................................................................... 144 Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 5 LICITAÇÃO PÚBLICA NA NOVA LEI DE LICITAÇÕES CONSIDERAÇÕES INICIAIS Fala meus amigos! Finalmente foi publicada a nova lei de licitações e contratos (lei 14.133/2021), trazendo com ela algumas novidades, algumas mudanças e muita sistematização de entendimentos já consolidados. Com isso, preparamos o nosso PDF para fornecer todo conteúdo necessário para que vocês estejam preparados para a cobrança deste tema nas próximas provas. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna LICITAÇÕES 1 – INTRODUÇÃO Após 27 anos de vigência da lei 8.666/93, foi editada uma nova lei para regulamentar as licitações públicas no país. A nova lei era necessária, uma vez que, em 1993, quando a lei 8.666 foi editada, a internet ainda estava dando os seus primeiros passos no país. A necessidade de modernização, diante das novas tecnologias, uniu-se ao desenvolvimento das contratações públicas no país, especialmente a partir da contribuição dos estudiosos, da atuação das Cortes de Contas, dos órgãos de fiscalização interna e da própria prática administrativa ao longo do tempo. Além disso, tivemos a edição de legislações posteriores estabelecendo procedimentos diferenciados para situações específicas, tais como a lei 10.520/2002 (lei do pregão) e a lei 12.462/2011 (lei do regime diferenciado de contratações – RDC). A nova lei de licitações, além de incorporar as inovações tecnológicas e as inovações decorrentes do desenvolvimento natural das contratações públicas, também reuniu, em um único diploma legislativo, institutos já previstos nas leis do pregão e do RDC, de forma que, passado o prazo de transição (que veremos adiante), serão revogadas as leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 6 Também houve incorporação de institutos relevantes previstos na lei 11.079/2004 (lei das parcerias público- privadas), nas normas acerca das concessões de serviços públicos em geral (lei 8.987/95) e nas disposições acerca das licitações promovidas pelas empresas estatais, previstas na lei 13.303/2016. Há ainda a positivação de entendimentos do Tribunal de Contas da União (TCU) que vinham sendo aplicados no universo das contratações públicas no país. Além dessas incorporações, também é possível destacar inovações reais, como, por exemplo, a nova modalidade de licitação denominada diálogo competitivo, inspirada no Direito europeu. Essa modernização era necessária e esperada. A lei 8.666/93 trazia um formalismo exagerado que tinha por consequência a morosidade e contratações acima do preço de mercado, em razão da precificação, pelos licitantes, dos custos da participação no procedimento licitatório. Não se pode ignorar, por fim, as críticas à nova lei que, para alguns doutrinadores, não trouxe a desburocratização esperada, mantendo o formalismo exagerado do regime anterior. Esperava-se uma nova legislação mais ousada, que trouxesse um formalismo ainda menor. Para Rafael Oliveira1 existem pontos positivos e negativos na nova lei. É positiva a incorporação das soluções previstas na lei do pregão e na lei do RDC, bem como a positivação dos entendimentos do TCU que já vinham sendo aplicados. Porém, é negativo o excessivo detalhamento da lei, bem como o formalismo exagerado, que deixa pouco espaço de flexibilidade para adaptações necessárias às especificidades das contratações públicas. 1.1 – Conceito Licitação é o procedimento administrativo, utilizado pela Administração Pública e pelas demais pessoas indicadas pela lei, por meio do qual é selecionada a “proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública”, mediante critérios que garantam a isonomia e a competição entre os interessados, para a celebração de um contrato ou obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico. Perceba que a seleção que se faz é da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública (diferentemente do que se preconiza na lei 8.666/93, que busca a proposta mais vantajosa) e não da proposta de menor preço. Isto porque, conforme veremos nesta aula, nem sempre a proposta de menor custo será a mais apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso. 1 OLIVEIRA. Rafael Carvalho Rezende. A nova Lei de Licitações: um museu de novidades? https://www.conjur.com.br/2020-dez-23/rafael-oliveira-lei-licitacoes-museu- novidades#:~:text=Ap%C3%B3s%2027%20anos%20de%20vig%C3%AAncia,despacho%20de%20enc aminhamento%20%C3%A0%20san%C3%A7%C3%A3o Acesso em 30/12/2020. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 7 O procedimento administrativo da licitação é obrigatório, ressalvadas as hipóteses de contratação direta previstas na lei, ao contrário da celebração do contrato com o licitante vencedor, cuja decisão é discricionária da Administração. O vencedor da licitação possui apenas expectativa de direito. 1.2 – Vigência, revogações e regime de transição Em primeiro lugar, a nova lei de licitações e contratos entrou em vigor na data de sua publicação, ou seja, dia 01/04/2021, data a partir da qual os administradores já podem adotar as disposições da referida lei para as contratações públicas. Neste sentido, não há vacatio legis da nova lei, o art. 191 deixa evidente que a lei entra em vigor na data de sua publicação: Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. Por outro lado, o art. 190 trata da revogação de leis e dispositivos legais: Art. 193. Revogam-se: I – os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei; II – a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei. Repare que apenas os arts. 89 a 108 da lei 8.666/93 é que foram imediatamente revogados, todos relacionados às disposições penais e processuais penais na lei de licitações, havendo a sua revogação e substituição pelo art. 178 da nova lei, que alterou o Código Penal para prever os crimes contra a lei de licitações. Houve ainda previsão de revogação das leis 8.666/93, 10.520/2002 (lei do pregão) e 12.462/2011 (lei do RDC). No entanto, essa revogação somente ocorrerá 2 (dois) anos após a publicação oficial da nova lei, ou seja, no dia 01/04/2021. Assim, durante esses dois anos, teremos dois regimes licitatórios em plena vigência no país, podendo o administrador optar por qual regime jurídico pretende realizar os procedimentos licitatórios e as contratações. O que é terminantemente vedado é a conjugação dos dois regimes, fazendo uma seleção dos dispositivos que o administrador entende mais vantajoso em cada lei e realizando licitações e contratações públicos por uma combinação dos dois regimes. Neste caso, seria o mesmo que o administrador legislar, pois estaria criando um terceiro regime jurídico, o que é comumente denominado de tertium genus (ou terceiro gênero). Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegadode Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 8 Desta forma, durante o período indicado, a Administração Pública terá três opções: a) Utilizar apenas o novo regime; b) Utilizar apenas o antigo regime; c) Alternar entre os regimes, utilizando o regime antigo ou o regime novo a depender da conveniência e oportunidade do administrador. Não há, portanto, uma obrigatoriedade de que, uma vez adotada a nova lei, se abandone de vez o regime antigo. A Administração pode adotar paulatinamente o novo regime, sem renunciar ao anterior, na medida em que for se sentindo mais preparada para aplicação da nova lei. De toda forma, é imprescindível que o edital de licitação deixe claro qual o regime será utilizado no procedimento licitatório e regerá o contrato a ser celebrado. Isto porque, uma vez realizada a opção pelo regime licitatório anterior, o contrato também será regido pelas regras do regime anterior durante toda a sua vigência, ainda que passados os dois anos para a revogação da lei 8.666/93: Art. 191 Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso. Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência. A regra é relativamente simples, porém, de grande importância. Suponha-se que tenha sido realizada uma grande licitação com base no regime da lei 8.666/93. No entanto, em virtude da grande complexidade e das dificuldades encontradas durante o procedimento, a licitação demorou dois anos para ser concluída. Neste caso, o contrato será celebrado com base na lei 8.666/93, embora esta lei já tenha sido revogada. Da mesma forma ocorre com o sistema de registro de preços. Pode acontecer de a ata de registro de preços, cuja licitação se deu com base no regime anterior, ser assinada após os dois anos de vigência da nova lei, isto é, após a revogação da lei 8.666/93. Ainda assim, os contratos celebrados decorrentes da referia ata serão regulamentados pela lei de licitações revogada. Portanto, é importante memorizar que o regime escolhido pelo administrador e constante do edital será aplicado a tudo o que for decorrente da licitação, seja a ata de registro de preços, seja o contrato administrativo, que será regido pelo regime anterior até o seu termo final, ainda que sofra sucessivas prorrogações. Passados os dois anos após a publicação da nova lei, serão revogadas as leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.462/2011, restando vigente apenas a nova lei de licitações e contratos. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 9 Vale destacar ainda que a nova lei não revoga a lei 13.303/2016. Esta lei permanece vigente e regulamentando as licitações realizadas e os contratos celebrados pelas empresas estatais. 1.2.1 – Regime de transição e contratação direta Ao contrário do que ocorre com o procedimento licitatório, a nova lei de licitações não deixa claro se a Administração Pública poderá optar pelo regime da lei 8.666/93 no que diz respeito à dispensa ou inexigibilidade de licitação. O art. 191 estabelece que “a Administração poderá optar por licitar” de acordo com o regime anterior. Assim, já surge a primeira dúvida quanto a esse regime de transição proposto pelo legislador. Há quem sustente que o legislador não autorizou a contratação direta com base na lei anterior, haja vista que a autorização diz respeito apenas à efetiva realização de licitação. No entanto, a nova lei deixa claro que a lei 8.666/93 continua vigente durante os dois anos posteriores à entrada em vigor da nova lei, não fazendo qualquer ressalva no que diz respeito à contratação direta. Quando o legislador quis revogar imediatamente algum dispositivo da lei anterior, ele o fez expressamente, como ocorreu com os arts. 89 a 108 (disposições penais) da lei 8.666/93 (art. 193, I). Desta forma, entendemos que o administrador poderá optar pela realização da contratação direta pelo regime anterior, sendo o contrato celebrado também regido pela norma antiga – muito embora o novo regime seja, em geral, mais favorável, como no caso nos novos limites para dispensa de licitação por baixo valor (R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia e R$ 50.000,00 para os demais serviços). 1.2.2 – Regras especiais para Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes O art. 176 da nova lei de licitações estabelece ainda um regime de transição para os Municípios que possuam até 20.000 habitantes. Trata-se de medida pensada na tão frequente estrutura precária de recursos e de pessoal desses municípios, não possuindo condições de implantar as formalidades exigidas pela nova lei. Por este motivo, o art. 176 dispõe: Art. 176. Os Municípios com até 20.000 (vinte mil) habitantes terão o prazo de 6 (seis) anos, contado da data de publicação desta Lei, para cumprimento: I – dos requisitos estabelecidos no art. 7º e no caput do art. 8º desta Lei; II – da obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica a que se refere o § 2º do art. 17 desta Lei; III – das regras relativas à divulgação em sítio eletrônico oficial. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 10 Parágrafo único. Enquanto não adotarem o PNCP, os Municípios a que se refere o caput deste artigo deverão: I – publicar, em diário oficial, as informações que esta Lei exige que sejam divulgadas em sítio eletrônico oficial, admitida a publicação de extrato; II – disponibilizar a versão física dos documentos em suas repartições, vedada a cobrança de qualquer valor, salvo o referente ao fornecimento de edital ou de cópia de documento, que não será superior ao custo de sua reprodução gráfica. O regime de transição dos pequenos municípios é extenso – 6 (seis) anos. Dispensa-se da realização de licitação sob a forma eletrônica, das regras de divulgação em sítio eletrônico oficial e das regras do art. 7º e do caput do art. 8º, que estabelecem exigência acerca dos agentes responsáveis pela condução das licitações, especialmente sobre a segregação de funções, que veda a designação de uma mesmo agente público para a atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos. O parágrafo único trata da adoção do Portal Nacional de Contratações Públicas, previsto no art. 174 da nova lei. Embora estejam dispensados das exigências citadas no art. 176, é salutar que os referidos Municípios, caso possuam possibilidades, realizem licitação por meio eletrônico e, principalmente, divulguem informações em sítio eletrônico oficial, em medida que atende ao princípio da publicidade. 1.3 – Âmbito de aplicação da nova lei De acordo com o art. 1º, a lei nº 14.133/2021 se aplica aos seguintes órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: a) Administração Pública direta; b) Autarquias; c) Fundações; d) Fundos especiais; e) Entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. Trata-se de lei nacional e, como tal, aplica-se a todos os Entes da Federação. Conforme já estudado, a União detém a competência privativa para legislar sobre normas gerais de licitaçõese contratos (art. 22, XXVII). Desse modo, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios podem apenas legislar sobre normas específicas relativamente aos seus procedimentos licitatórios, desde que não contrarie as normas gerais editadas pela União. Com a lei 13.303/2016, as licitações e contratos das estatais passaram a ser regidas por esta lei. No entanto, não houve alteração da lei 8.666/93, que continuou prevendo a sua aplicabilidade às empresas públicas e sociedades de economia mista, muito embora já houvesse lei nova e específica sobre o tema. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 11 A nova lei de licitações resolveu esse problema, prevendo expressamente que não abrange as empresas estatais, exceto no que diz respeito às disposições penais (art. 178). § 1º Não são abrangidas por esta Lei as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as suas subsidiárias, regidas pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, ressalvado o disposto no art. 178 desta Lei. Outro detalhe importante é que a lei faz previsão expressa no sentido de que estão abrangidos os órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário dos Entes Federados quando no desempenho da função administrativa (art. 1º, I). Trata-se de previsão desnecessária, haja vista que, independentemente de norma legal, esses órgãos já se submetem às normas de licitações e contratos por força dos arts. 22, XXVII e 37, XXI da Constituição Federal. Por outro lado, o art. 3º estabelece as situações que não estão sujeitas à nova lei: Art. 3º Não se subordinam ao regime desta Lei: I – contratos que tenham por objeto operação de crédito, interno ou externo, e gestão de dívida pública, incluídas as contratações de agente financeiro e a concessão de garantia relacionadas a esses contratos; II – contratações sujeitas a normas previstas em legislação própria Portanto, temos o seguinte: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 12 Detalhe muito importante está no art. 1º, §2º, que estabelece que “As contratações realizadas no âmbito das repartições públicas sediadas no exterior obedecerão às peculiaridades locais e aos princípios básicos estabelecidos nesta Lei, na forma de regulamentação específica a ser editada por Ministro de Estado.” Logo, obedecidos os princípios da lei de licitações, as contratações realizadas pelas repartições públicas no exterior não precisam obedecer às formalidades da lei 14.133/2021, podendo se adequarem às peculiaridades locais, de acordo com regulamentação específica editada por Ministro de Estado. 1.4 – Participação das microempresas (MEs) e empresas de pequeno porte (EPPs) A Constituição Federal prevê tratamento diferenciado às Microempresas e empresas de pequeno porte no art. 170, inciso IX e no art. 179, da CF. A regulamentação ocorreu na própria LC 123/2006, nos arts. 42 a 49. A nova lei de licitações previu a aplicação desses dispositivos aos procedimentos licitatórios: Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006. No entanto, o §1º prevê situações em que o referido tratamento diferenciado não deve ser aplicado, quais sejam: A nova lei se aplica a Administração Pública direta, autárquica e fundacional Fundos especiais Entidades controladas, direta ou indiretamente A lei não se aplica Todos os Entes Federados (União Estados, Distrito Federal e Municípios) Empresas estatais regidas pela lei 13.303/2016 Situações previstas em legislação própria (art. 3º, II) Operações de crédito e gestão de dívida pública (art. 3º, I) Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 13 § 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas: I – no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte; II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte. Trata-se de limitações de ordem lógica, uma vez que se o valor estimado para a contratação for superior àquele admitido para enquadramento da pessoa jurídica como empresa de pequeno porte, as pessoas jurídicas assim qualificadas não teriam condições de prestar o objeto da contratação ao Poder Público. Outra limitação diz respeito à impossibilidade de contratação de uma microempresa ou empresa de pequeno porte que já tenha celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados ultrapassem a receita bruta máxima admitida para o enquadramento nessa qualificação jurídica especial (§2º). Os mecanismos específicos de favorecimento às MEs e EPPs já foram estudados na aula sobre licitações no regime anterior, para a qual remetemos o aluno. 1.5 – Objetivos da licitação O art. 11 da nova lei de licitações estabelece os objetivos do processo licitatório, quais sejam: I – assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; II – assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos; IV – incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável Importante observação diz respeito ao inciso I. Enquanto a lei 8.666/93 estabelecia como objetivo a obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração Pública, a nova lei de licitações alterou o termo utilizado, estabelecendo como objetivo a obtenção de proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso. A alteração, aparentemente, não traz maiores consequências práticas para o gestor no processo licitatório, porém, certamente será objeto de cobrança e de “pegadinhas” em concursos públicos. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 14 Objetivo na lei 8.666/93 Objetivo na lei 14.133/2021 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração (...). Assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto. A alteração buscou privilegiar a Administração Pública gerencial em detrimento da Administração burocrática, deixando claro que se busca muito mais os melhores resultados para o Poder Público em lugar do controle de meios e de formas. Outro ponto relevante diz respeito à expressa diferenciação entre sobrepreço e superfaturamento. Em ambos os casos a lei trata de condutas que se pretende evitar e reprimir. No entanto, o superfaturamento é conduta mais grave que o sobrepreço. Na lei 8.666/93 não havia essa diferenciação. Falava-se apenas em superfaturamento, embora já se buscasse prevenir ambas as condutas. A primeira lei que fez diferenciação entre essas duas condutas foi a lei 13.303/2016. A nova lei de licitações conceituaessas condutas da seguinte forma: a) Sobrepreço: preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada; b) Superfaturamento: dano provocado ao patrimônio da Administração, caracterizado, entre outras situações, por: a) medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas; b) deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança; c) alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico-financeiro do contrato em favor do contratado; d) outras alterações de cláusulas financeiras que gerem recebimentos contratuais antecipados, distorção do cronograma físico-financeiro, prorrogação injustificada do prazo contratual com custos adicionais para a Administração ou reajuste irregular de preços; Em resumo, o sobrepreço é a cobrança de valores acima do preço de mercado pelo licitante, envolvendo falha no processo de contratação, enquanto o superfaturamento é a cobrança de preço por objeto não fornecido ou não executado, mal fornecido ou mal executado ou fornecido ou executado em quantidades inferiores à acordada, envolvendo despesas irregulares na execução do contrato. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 15 Além disso, acrescenta-se, como objetivo da licitação, incentivar a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável e mantém-se a isonomia e a competitividade, que decorrem diretamente de princípios administrativos. 1.5.1 – Governança nas contratações públicas O parágrafo único do art. 11 estabelece o dever de implantação, pela alta administração, de um modelo de governança nas contratações públicas, além de processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Esse modelo tem por intuito atingir os objetivos da lei e ainda: a) Promover um ambiente íntegro e confiável; b) Assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias; c) Promover eficiência, efetividade e eficácia. De acordo com o Tribunal de Contas da União, Governança das contratações compreende essencialmente o conjunto de mecanismos de liderança, estratégia e controle postos em prática para avaliar, direcionar e monitorar a atuação da gestão das contratações, com objetivo de que as contratações agreguem valor ao negócio da organização, com riscos aceitáveis (Acórdão 2.622/2015-TCU-Plenário). O CNJ já havia definido diretrizes para governança e gestão nas contratações do Judiciário, com o objetivo de promover maior transparência, segurança jurídica e eficiência nas licitações e contratos, definindo que as contratações terão que ser feitas mediante planejamento criterioso, gestão de riscos e divulgação das informações à sociedade. Com fundamento nas decisões do TCU, é possível definir que o sistema de governança das contratações públicas se fundamenta na integridade, na sustentabilidade, na transparência e na prestação de contas. Irregularidades no preço Sobrepreço Preço acima do valor de mercado Falha na contratação Superfaturamento Preço por objeto não executado, mal executado ou acima do que foi executado Falha na execução do contrato Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 16 1.6 – Função regulatória da licitação A doutrina identifica ainda uma função regulatória da licitação, além da sua função primordial de promover a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso, que não se funda apenas em critérios econômicos, devendo ser ponderados outros fatores na seleção do contratado, tais como: a) inovação e o desenvolvimento nacional sustentável (art. 11, IV); b) a promoção da defesa do meio ambiente (dando ensejo às chamadas “licitações verdes”); c) a inclusão de portadores de deficiência no mercado de trabalho; d) inclusão da mulher vítima de violência doméstica e egressos do sistema prisional (art. 25, §9º); e) o fomento às microempresas e empresas de pequeno porte (4º da lei 14.133/2021 e LC 123/2006). São critérios extraeconômicos, ou seja, que não objetivam simplesmente a redução de custos da Administração, pois buscam o desenvolvimento de outros setores da sociedade. 1.7 – Tramitação prioritária do processo judicial em que se discuta a aplicação das normas sobre licitações e contratos administrativos A nova lei de licitações alterou o Código de Processo Civil, acrescentando dispositivo que estabelece a tramitação prioritária dos processos judiciais em que se discute a aplicação das normas acerca da licitação ou dos contratos administrativos: Art. 177. O caput do art. 1.048 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil), passa a vigorar acrescido do seguinte inciso IV: “Art. 1.048. (...) IV – em que se discuta a aplicação do disposto nas normas gerais de licitação e contratação a que se refere o inciso XXVII do caput do art. 22 da Constituição Federal.” (NR) Trata-se de dispositivo que possui o objetivo de conferir maior celeridade a esses procedimentos que, por natureza, em razão de sua alta complexidade, possuem um tempo de tramitação elevado, o que, muitas vezes, pode causar severos prejuízos ao erário e, indiretamente, à coletividade. É importante ressaltar ainda que o dispositivo não realizou qualquer ressalva, motivo pelo qual poderá ser requerida a referida prioridade em demanda que envolve qualquer norma prevista nas leis de licitações e contratos, não apenas a lei 14.133/2021. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 17 2 – PRINCÍPIOS ORIENTADORES DA LICITAÇÃO O art. 5º da nova lei de licitações ampliou o rol de princípios especificamente relacionados aos procedimentos licitatórios e aos contratos. São 22 princípios escolhidos pelo legislador, além de fazer menção às disposições da LINDB. Assim, o administrador deve observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável. Os cinco primeiros princípios – legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – nem precisavam ter sido expressamente previstos, uma vez que já constam do caput do art. 37 e se aplicam a toda a atuação da Administração Pública, inclusive às licitações e contratos. Da mesma forma, o interesse público, a probidade administrativa, a segurança jurídica, a razoabilidade e a proporcionalidade também são princípios que devem estar presentes em toda forma de atuação da Administração Pública, inclusive em licitações e contratos. Todos esses princípios já foram abordados em nosso curso, razão pela qual focaremos no estudo daqueles que ainda não foram vistos de forma detida e que possuem aplicação prática para o procedimentolicitatório. Além dos 22 (vinte e dois) princípios positivados no art. 5º, também é possível relembrar alguns princípios considerados implícitos na lei que não foram consagrados no texto legal, embora ainda dirijam a Administração nas contratações públicas: a) Formalidade; b) Sigilo das propostas; c) Adjudicação compulsória ao vencedor. 2.1 – Igualdade entre os licitantes O princípio fundamental da licitação é a igualdade, que garante oportunidades iguais a todos os interessados. A violação da igualdade, prejudicando ou beneficiando determinado licitante, acarreta a nulidade do certame. Por este motivo, o art. 9º estabelece vedações quanto ao estabelecimento de normas que frustrem o caráter competitivo da licitação: Art. 9º É vedado ao agente público designado para atuar na área de licitações e contratos, ressalvados os casos previstos em lei: I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 18 a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. A nova lei repete quase que de forma completa a lei 8.666/93 neste ponto. A grande diferença – que é importantíssima – é que, na lei anterior, havia previsão de uma ressalva para os casos admitidos na própria lei e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991 (aquisições de bens e serviços de informática e automação). A nova lei não repete a previsão e não estabelece qualquer tipo de ressalva. Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991. I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos que praticar, situações que: a) comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas; b) estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes; c) sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato; II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional; III – opor resistência injustificada ao andamento dos processos e, indevidamente, retardar ou deixar de Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 19 praticar ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei. Neste sentido, o STF entendeu inconstitucional norma estadual que estabelecia tratamento privilegiado em razão dos valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado: 1. É inconstitucional o preceito, segundo o qual, na análise de licitações, serão considerados, para averiguação da proposta mais vantajosa, entre outros itens os valores relativos aos impostos pagos à Fazenda Pública daquele Estado-membro. (...) 4. A lei pode, sem violação do princípio da igualdade, distinguir situações, a fim de conferir a uma tratamento diverso do que atribui a outra. Para que possa fazê-lo, contudo, sem que tal violação se manifeste, é necessário que a discriminação guarde compatibilidade com o conteúdo do princípio. (ADI 3070) Entretanto, a igualdade não é apenas formal, busca-se a igualdade em sentido material. Por este motivo a lei estabelece vantagens a determinados grupos que normalmente estão em posição de desigualdade, para garantir, de fato, a competitividade na licitação. É o tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Nesta linha, o STF possui entendimento consolidado no sentido de que somente pode haver relativização da igualdade de condições nas licitações em duas condições, a saber: a) Pela lei; b) Pela autoridade responsável por meio de elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, desde que vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. A igualdade de condições dos concorrentes em licitações, embora seja enaltecida pela Constituição (art. 37, XXI), pode ser relativizada por duas vias: (a) pela lei, mediante o estabelecimento de condições de diferenciação exigíveis em abstrato; e (b) pela autoridade responsável pela condução do processo licitatório, que poderá estabelecer elementos de distinção circunstanciais, de qualificação técnica e econômica, sempre vinculados à garantia de cumprimento de obrigações específicas. Somente a lei federal poderá, em âmbito geral, estabelecer desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em condições de igualdade. Ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local. [ADI 3.735, rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-9-2016, P, DJE de 1º-8-2017 Além da igualdade material, é possível verificar que o 5º estabelece o princípio do desenvolvimento nacional sustentável. Este princípio deve ser promovido na mesma medida em que se promove a isonomia, devendo Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 20 haver a compatibilização entre ambos. Por este motivo, foram criadas algumas regras de preferência para garantir o desenvolvimento nacional, sem, contudo, se descuidar de aplicar a isonomia. É o que determina a ponderação entre os princípios. 2.1.1 – Critérios de desempate O primeiro critério de favorecimento é o estabelecido para o desempate, quando, ao final do julgamento das propostas, verificar-se dois ou mais licitantes empatados. Em primeiro lugar, a lei estabelece, como critérios de desempate, disposições relacionadas à eficiência,à efetividade, à eficácia e à obtenção da proposta que produza o resultado mais vantajoso para a Administração: Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação; II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei; III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle. Essas regras não prejudicam as preferências estabelecidas na LC 123/2006 para as microempresas e empresas de pequeno porte (§2º). Passadas as fases acima, que estão em ordem de preferência obrigatória, e mantido o empate entre dois ou mais licitantes, serão adotas os seguintes critérios de preferência: § 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por: I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 21 IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Os critérios são sucessivos e devem ser observados na ordem estabelecida. Em primeiro lugar, há uma exceção à regra do art. 9º, I, b, que impede o estabelecimento de vantagens em razão a sede ou domicílio do licitante, haja vista que se permite, como critério de desempate, conferir preferência a empresas estabelecidas no Estado em que se realiza a licitação, seja ela realizada por órgão ou entidade estadual ou municipal. Nos incisos II e III, o objetivo principal é aquele previsto no caput do art. 5º e no art. 11: desenvolvimento nacional. No último caso, o legislador alterou a política que pretende fomentar com a lei de licitações, prevendo, no inciso IV, preferência para empresas que comprovem prática de mitigação relacionadas à Política Nacional sobre Mudanças no Clima (PNMC). Na lei 8.666/93, a política fomentada era de inclusão de portadores de deficiência. Mas a alteração possui um motivo evidente: a reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitados da previdência social passou a ser um requisito de habilitação, não é mais um critério de desempate, e a sua inobservância acarretará a inabilitação do licitante ou rescisão do contrato, caso já celebrado: Art. 66. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: IV – será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas. Comparativamente com o regime anterior, temos o seguinte (lembrando que, antes da utilização dos critérios abaixo da nova lei, é necessário observar os critérios do caput do art. 60): Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 II - produzidos no País; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. IV - produzidos ou prestados por empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. V - produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para I – empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da Administração Pública municipal licitante; II – empresas brasileiras; III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País; Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 22 reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação. IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009. Obs: Na nova lei, a reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitados da previdência social passou a ser um requisito de habilitação, devendo o contratado manter essa condição durante todo o contrato (art. 116). Repare que houve substancial alteração quanto à ordem de preferência do legislador nos critérios de desempate. Não há mais preferência por bens ou serviços produzidos ou prestados no país, passa-se a dar preferência inicial para empresas locais e, posteriormente, empresas brasileiras. Outra regra de preferência é a do art. 3º da lei 8.248/91, hipótese que deixou de estar prevista expressamente na lei de licitações, porém, não foi revogada: Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a: I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País; II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo. § 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço. § 3º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei no 8.387, de 30 de dezembro de 1991. Destaque-se que, neste caso, o §3º do art. 3º da lei 8.248/91 autoriza a utilização da modalidade pregão. 2.1.2 – Margem de preferência Na margem de preferência, a Administração Pública estabelece um percentual de favorecimento para determinado produto ou serviço em que, ainda que a proposta seja inferior, se a diferença para a melhor proposta estiver dentro da margem de preferência, o produto ou serviço favorecido será selecionado para celebração do contrato. Art. 26. No processo de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para: Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 23 I - bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; II – bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento. § 1º A margem de preferência prevista no caput deste artigo: I – será definida em decisão fundamentada do Poder Executivo federal, na hipótese do inciso I do caput deste artigo; II – poderá ser de até 10% (dez por cento) sobre o preço dos bens e serviços que não se enquadrem no disposto nos incisos I ou II do caput deste artigo; III – poderá ser estendida a bens manufaturados e serviços originários deEstados Partes do Mercado Comum do Sul (Mercosul), desde que haja reciprocidade com o País prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República. § 2º Para os bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País, definidos conforme regulamento do Poder Executivo federal, a margem de preferência a que se refere o caput deste artigo poderá ser de até 20% (vinte por cento). § 3º Vetado. § 4º Vetado. Veja que existem quatro espécies de margem de preferência: a) Normal (art. 26, caput e §1º): 10%; b) Adicional (art. 26, §2º): 20%; A nova lei reduziu a margem de discricionariedade do administrador quanto aos percentuais de preferência, deixando já definidos os percentuais máximos para cada situação. A margem de preferência normal pode ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do Mercado Comum do Sul – Mercosul, desde que haja reciprocidade prevista em acordo internacional aprovado pelo Congresso Nacional e ratificado pelo Presidente da República (art. 26, §1º, III). Essa extensão da margem de preferência já existia na lei 8.666/93, porém, não se exigia a reciprocidade, sendo esta uma importante modificação da nova lei. O art. 6º, nos incisos XXXVI e XXXVII, conceitua produtos manufaturados nacionais e serviços nacionais. A nova lei não mais exige que a margem de preferência seja baseada em estudos revistos periodicamente, em prazo não superior a 5 anos, bastando decisão fundamentada do Poder Executivo federal na hipótese do inciso I do caput do art. 26. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 24 Além disso, não há mais margem de preferência para bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação, prevista na lei 8.666/93, uma vez que a reserva de cargos passou a ser um requisito de habilitação, conforme já estudado (art. 63, IV). § 5º A margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção desses bens ou de prestação desses serviços no País for inferior: I – à quantidade a ser adquirida ou contratada; ou II – aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso. 2.1.3 – Restrição da concorrência na licitação O art. 26, §7ºda lei 14.133/2021 prevê a possibilidade de restringir a participação nas licitações destinadas à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação, considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal: Art. 26 (...) Não se aplica Capacidade do país seja inferior À quantidade a ser adquirida ou contratada Aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso Margem de preferência Normal Adicional a) produtos manufaturados; b) Serviços nacionais Resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País 10% 20% Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 25 § 7º Nas contratações destinadas à implantação, à manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação considerados estratégicos em ato do Poder Executivo federal, a licitação poderá ser restrita a bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País produzidos de acordo com o processo produtivo básico de que trata a Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001. Neste caso, a licitação contará apenas com participantes cujos bens e serviços se enquadrem na hipótese prevista no dispositivo. 2.1.4 – Critérios de preferência fundamentados em práticas de sustentabilidade Estudamos que um dos princípios da licitação, previsto no art. 5º, caput, é o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável, além deste ser um dos objetivos da licitação (art. 11, IV). Neste sentido, tem-se entendido que o termo “sustentável” autoriza que a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração Pública leve em consideração critérios relacionados com a prática de sustentabilidade, e não apenas critérios econômicos. A prática da sustentabilidade está relacionada com a preservação do meio ambiente, economia de recursos naturais, dentre outras práticas que contribuam para um meio ambiente ecologicamente equilibrado e preservado para as presentes e futuras gerações. Quanto a este ponto, remetemos o aluno para aula de licitações pelo regime antigo. 2.1.5 – Conclusão Por fim, como medida de transparência, há necessidade de divulgação das empresas favorecidas e do montante dos recursos a elas destinados: Art. 27. Será divulgada, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, a relação de empresas favorecidas em decorrência do disposto no art. 26 desta Lei, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas. 2.2 – Competitividade A lei e a Constituição Federal estabelecem o caráter competitivo da licitação, objetivando a obtenção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração, sendo nulo qualquer ato que venha a frustrar essa característica do procedimento licitatório. Muito embora a competitividade seja um princípio implícito na lei 8.666/93, a nova lei de licitações previu o referido princípio de forma expressa, além de estabelecer diversas normas relacionadas. Conforme estudamos, o art. 9º, I, “a”, prevê a vedação de situações que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 26 Além disso, a nova lei de licitações, em seu art. 178, alterou o Código Penal e incluiu diversos tipos penais relacionados às licitações e contratos administrativos, sendo dois deles diretamente relacionados à frustração da competitividade, são eles: Frustração do caráter competitivo de licitação Art. 337-F Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena – reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. Afastamento de licitante Art. 337-K Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena – reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida 2.3 – Publicidade e transparência A publicidade tem o objetivo de garantir o controle dos atos públicos por meio da fiscalização pelos licitantes, pelos órgãos de controle interno e externo e pelos cidadãos em geral, a fim de evitar atos lesivos à moralidade ou ao patrimônio público. Trata-se de princípio já previsto no caput do art. 37 da CF e aplicável à toda atuação da Administração Pública. A transparência, embora se relacione com a publicidade, não se confunde com esta, vedando os arranjos secretos, bem como determinando não apenas a publicação de atos oficiais e fornecimento de informações quando solicitadas pelos interessados, mas também a divulgação de todae qualquer informação de interesse público independentemente de provocação, no que se denomina de transparência ativa. A lei possui disposições específicas para garantir a observância deste princípio: Art. 13. Os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei. Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP). § 1º Vetado. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 27 § 2º É facultada a divulgação adicional e a manutenção do inteiro teor do edital e de seus anexos em sítio eletrônico oficial do ente federativo do órgão ou entidade responsável pela licitação ou, no caso de consórcio público, do ente de maior nível entre eles, admitida, ainda, a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados para esse fim. 2.3.1 – Publicidade diferida – sigilo da apresentação das propostas e adoção excepcional do orçamento sigiloso A lei estabeleceu ainda hipóteses de publicidade diferida. Não se trata de conferir sigilo às informações, apenas posterga a sua divulgação em razão de atendimentos aos princípios licitatórios. Art. 13 (...) Parágrafo único. A publicidade será diferida: I – quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura; II – quanto ao orçamento da Administração, nos termos do art. 24 desta Lei. O primeiro caso já constava da lei 8.666/93 e não foi alterado. Trata-se de consagração do princípio do sigilo da apresentação das propostas, devendo ficar em sigilo até o momento da abertura, de forma que os demais licitantes nem os agentes públicos tenham acesso ao seu conteúdo, para que seja preservada a igualdade e a lisura do procedimento. A nova lei alterou o Código Penal para prever como crime o ato de devassar o sigilo de proposta apresentada ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-la: Violação de sigilo em licitação Art. 337-J Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena – detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa. O segundo caso chama mais atenção, haja vista que trouxe uma inovação real. O inciso prevê que o orçamento poderá ser diferido nos termos do art. 24. Este dispositivo, por sua vez, estabelece: Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso: I – o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo; II – Vetado. Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 28 Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação. O fundamento para o orçamento sigiloso é garantir os melhores preços para a Administração Pública. Suponha que seja promovida uma licitação com orçamento público, cujo valor estimado para a contratação seja de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Os licitantes, ainda que consigam oferecer o objeto por um valor bem menor, apresentarão propostas próximas ao orçamento, de forma a obter o maior lucro possível com a atividade. Ainda que pudesse fornecer o produto ou prestar o serviço por R$ 7.000,000,00 (sete milhões de reais), o licitante poderia oferecer proposta de R$ 9.000.000,00 (nove milhões de reais), uma vez que está próxima ao orçamento, bem como porque sabe que os demais licitantes também oferecerão proposta próximas ao orçamento. De outro modo, suponha que o orçamento seja sigiloso – ou melhor, tenha a sua publicidade diferida – e nenhum dos licitantes saibam em quanto a Administração Pública estimou os gastos para aquela contratação. A tendência, neste caso, é que os licitantes ofereçam o menor preço possível. Assim, o licitante acima, provavelmente, ofereceria o valor de R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais) ou algo próximo a isso. O inciso II do art. 24 do projeto de lei previa que "o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas." No entanto, foi vetado pelo Presidente da República sob o argumento de que a rigidez da divulgação do orçamento logo após o julgamento das propostas impossibilita que, por exemplo, que ele seja utilizado na fase de negociação, fase esta posterior a de julgamento e estratégica para a definição da contratação. Desta forma, entende-se que o orçamento deverá ser tornado público após o encerramento da licitação, tal como ocorre no RDC. Vale destacar que a sistemática já era prevista no RDC, cuja regra era o orçamento sigiloso (art. 6º, lei 12.462/2011). A mesma regra está prevista para as licitações das empresas estatais (lei 13.303/2016, art. 34). Orçamento Regra: público Exceção: sigiloso, se devidamente fundamentado Sigilo não prevalece para os órgãos de controle Rodolfo Breciani Penna Aula Extra 1 Direito Administrativo p/ Delegado de Polícia - 2020.2 Pré-Edital (Curso Regular) www.estrategiaconcursos.com.br 00000000 A PRÁTICA LEVA A PERFEIÇÃO - FOCO NA APROVAÃO 29 Orçamento nas licitações Lei 8.666/93 Lei 14.133/2021 Lei 12.462/2011 (RDC) Lei 13.303/2016 Orçamento estimado em planilhas: anexo obrigatório do edital. Regra: orçamento público. Exceção: orçamento sigiloso, se devidamente fundamentado. Público para os órgãos de controle. Regra: orçamento sigiloso. Público para os órgãos de controle. Tornado público após o encerramento da licitação. Regra: orçamento sigiloso. Público para os órgãos de controle. Por outro lado, quando o critério de julgamento for o de maior desconto, por uma questão lógica, o preço estimado ou o máximo aceitável deve constar do edital, uma vez que é impossível algum licitante oferecer desconto sobre um valor que desconhece. 2.3.2 – Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) Uma das inovações trazidas pela nova lei de licitações é o Portal Nacional de Contratações Públicas, previsto no art. 174 e que implementa os princípios da publicidade e da transparência, além de dar efetividade também aos princípios da celeridade, eficiência e economicidade. Trata-se de um sítio eletrônico oficial (página na rede mundial de computadores) destinado a divulgar, de forma centralizada, todas as informações exigidas pela nova lei de licitações. Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à: I – divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei; II – realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos. O §1º do referido dispositivo estabelece a gestão do PNCP por meio de um Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, presidido por representante indicado pelo Presidente da República e formado por 3 (três) representantes da União, também indicados pelo Presidente, 2 (dois) representantes dos Estados e do Distrito Federal, indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração e 2 (dois) representantes dos Municípios indicados pela Confederação Nacional de Municípios. A
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