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Sumário Considerações Iniciais ...................................................................................................................... 3 Agentes Públicos ............................................................................................................................. 3 1 – Regime Constitucional de Previdência dos Servidores Públicos ............................................ 3 1.1 – Introdução .......................................................................................................................................... 3 1.2 – Aposentadoria .................................................................................................................................... 4 1.3 – Pensões .............................................................................................................................................. 8 1.4 – Contribuições previdenciárias ............................................................................................................. 8 1.5 – Regime de previdência complementar ............................................................................................... 9 2 – Regime Jurídico Disciplinar dos Servidores Públicos ............................................................. 9 2.1 – Deveres ............................................................................................................................................ 10 2.2 – Penalidades ...................................................................................................................................... 10 2.2.1 – Prescrição das penalidades ............................................................................................................ 13 2.2.2 – Aplicação de penalidades e discricionariedade ............................................................................. 15 2.3 – Responsabilidades do servidor público e independência entre as instâncias civil, administrativa e penal ......................................................................................................................................................... 16 3 – Processo Administrativo Disciplinar ..................................................................................... 18 3.1 – Introdução ........................................................................................................................................ 18 3.2 – Competência normativa dos Entes Federados ................................................................................. 19 3.3 – Processo Administrativo Disciplinar (PAD) propriamente dito .......................................................... 20 3.3.1 – Fases do processo administrativo disciplinar ................................................................................. 21 3.3.1.1 – Instauração ................................................................................................................................. 21 3.3.1.2 – Inquérito administrativo .............................................................................................................. 22 3.3.1.3 – Fase decisória ............................................................................................................................. 25 3.3.2 – Afastamento preventivo (Lei 8.112/90) .......................................................................................... 26 2 3.4 – Recurso e pedido de reconsideração................................................................................................ 26 3.5 – Revisão ............................................................................................................................................. 27 Resumo .......................................................................................................................................... 27 Jurisprudência citada ..................................................................................................................... 42 Legislação pertinente..................................................................................................................... 53 Constituição Federal ................................................................................................................................. 53 Considerações Finais ..................................................................................................................... 57 Questões Comentadas .................................................................................................................. 57 Lista de Questões .......................................................................................................................... 96 Gabarito ....................................................................................................................................... 109 3 AGENTES PÚBLICOS CONSIDERAÇÕES INICIAIS Prezado aluno, na aula de hoje encerraremos o assunto acerca dos agentes públicos. Nesta aula, estudaremos três importantes e grande temas: 1) o regime constitucional de previdência dos servidores públicos; 2) a lei 8.112/90; e 3) o regime jurídico disciplinar dos servidores públicos. Buscaremos ser breves quanto ao primeiro tema, tendo em vista que sua cobrança maior está na matéria de Direito Previdenciário, sem descuidar, todavia, de abordar os pontos da Reforma da Previdência. Vamos à nossa aula. Qualquer dúvida, críticas ou sugestões, podem me contactar nos canais a seguir: E-mail: prof.rodolfopenna@gmail.com Instagram: https://www.instagram.com/rodolfobpenna AGENTES PÚBLICOS 1 – REGIME CONSTITUCIONAL DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS 1.1 – Introdução Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a Em primeiro lugar, é importante destacar que a previdência social, seja qual for o regime (geral ou próprio), será de filiação obrigatória, terá caráter contributivo e deverá buscar o equilíbrio financeiro e atuarial. https://www.instagram.com/rodolfobpenna 4 Além disso, é importante observar que o Direito Previdenciário é uno, porém, subdividido em duas grandes áreas: o Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). ➢ RGPS: é organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e se aplica aos empregados das pessoas jurídicas de direito privado, estando sujeito às normas dos arts. 201 e 202 da CF e, principalmente, às leis 8.212/91 e 8.213/91. O RGPS protege os trabalhadores da iniciativa privada e os contribuintes facultativos (aqueles que se filiam de forma voluntária ao RGPS, mediante contribuição, mesmo sem qualquer vínculo de trabalho). Além dos seguintes trabalhadores vinculados à Administração Pública: I) Empregados públicos (servidores públicos celetistas); II) Servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão (art. 40, §13, CF); III) Servidores temporários. ➢ RPPS: é organizado por cada Ente Federado. É regido pelo art. 40 da CF, pela lei 9.717/98 e pelas leis editadas pelos Entes Federados em cada caso. Estão abrangidos pelo RPPS os seguintes servidores públicos: I) Servidores públicos estatutários ocupantes de cargo público efetivo; II) Servidores ocupantes de cargos vitalícios. Vale destacar que, de acordo com o art. 201, § 5º, CF, é “vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência.” Além disso, de acordo com o art. 40, §12, CF, ao RPPS, aplica-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o Regime Geral de Previdência Social. Na presente aula, estudaremos as disposiçõesconstitucionais acerca do RPPS, especialmente as contidas no art. 40 CF, além da Reforma Previdenciária (EC 103/2019), devendo os demais assuntos (e eventual aprofundamento) serem estudados no Direito Previdenciário. Estudaremos em Direito Administrativo apenas o conteúdo que pode ser cobrado em provas de concursos públicos nesta matéria. 1.2 – Aposentadoria A aposentadoria do servidor público é o direito subjetivo à inatividade remunerada. Por meio da aposentadoria, encerra-se o vínculo funcional existente entre o servidor e a Administração Pública, 5 iniciando-se uma relação jurídica com o órgão gestor previdenciário do ente, marcada por normas próprias. São três modalidades de aposentadoria previstas na Constituição Federal (art. 41, §1º): a) Invalidez: por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria; b) Compulsória: aos 70 (setenta) anos de idade ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; c) Voluntária: no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. Vale destacar que a idade mínima prevista no dispositivo foi estabelecida pela Reforma da Previdência EC 103/2019, que instituiu regra de transição mais branda para aqueles que tenham ingressado no serviço público antes da sua entrada em vigor (art. 4º e art. 20 da EC 103/2019). No caso da aposentadoria voluntária, os ocupantes do cargo de professor terão idade mínima reduzida em 5 (cinco) anos em relação às idades decorrentes da aplicação do disposto no inciso III do § 1º, desde que comprovem tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio fixado em lei complementar do respectivo ente federativo (art. 40, §5º). No caso da aposentadoria compulsória, a lei complementar nº 152/2015 estabeleceu a idade de 75 anos para os integrantes: I - dos cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações; II - os membros do Poder Judiciário; III - os membros do Ministério Público; IV - os membros das Defensorias Públicas; e V - os membros dos Tribunais e dos Conselhos de Contas. Além disso, de acordo com o STF, a aposentadoria compulsória não se aplica aos agentes que ocupam cargos exclusivamente comissionados. O art. 40, §1º, II, aplica-se apenas aos ocupantes de cargo efetivos (RE 786540). ➢ Aposentadoria especial 6 A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria voluntária, com redução da idade mínima e do tempo de contribuição exigidos em virtude de condições especiais do cargo exercido ou de condições pessoais do servidor. De acordo com a Lei Maior, é vedada a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto nos §§ 4º-A, 4º-B, 4º-C e 5º (art. 40, §4º). Os dispositivos citados tratam exatamente das hipóteses passíveis de serem contempladas com a aposentadoria especial: a) servidores com deficiência, previamente submetidos a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar (§4º-A); b) ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144 (§4º-B); c) servidores cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação (§4º-C). Em todos esses casos, a CF exige lei complementar instituindo a respectiva aposentadoria especial e os critérios a serem observados. O §5º citado, por sua vez, trata da aposentadoria especial dos professores, já estudada acima. ➢ Regras gerais Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta de regime próprio de previdência social, aplicando-se outras vedações, regras e condições para a acumulação de benefícios previdenciários estabelecidas no Regime Geral de Previdência Social (art. 40, §6º). A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício (§10º). ➢ Fim da paridade e da integralidade A EC 41/2003 extinguiu a integralidade e a paridade dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos. 7 A integralidade garantia aos servidores aposentados a percepção de proventos no mesmo valor de sua última remuneração, passando, atualmente, a ser calculado pela média das remunerações percebidas pelo servidor durante a sua vida funcional. A paridade, por sua vez, garantia a revisão dos proventos e pensões na mesma data e condição previstas para os servidores ativos, além de estender aos inativos as mesmas vantagens atribuídas aos servidores em atividade. Atualmente, somente é garantido aos inativos e pensionistas o reajuste dos benefícios para lhes preservar o valor real em caráter permanente (art. 40, §8º). Não obstante, a paridade não autoriza a concessão aos inativos de vantagens concedidas em razão da atividade, ou seja, aquelas que decorrem diretamente do exercício da atividade pelo servidor ativo, denominadas pro labore faciendo, como é o caso do auxílio-alimentação. Vale destacar que, ao extinguir a paridade e a integralidade, a EC 41/2003 garantiu a sua incidência nos proventos dos servidores que já haviam preenchido os requisitos para concessão do benefício na época da sua entrada em vigor, bem como estabeleceu regras de transição. Importante registrar ainda que a expressão “integralidade” é diferente de cálculo pela integralidade. ➢ Cálculo e reajuste dos proventos As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo (art. 40, §3º, com redação dada pela EC 103/2019). Antes da reforma da previdência, o cálculo dos proventos era realizado de acordo com a lei 10.887/2004 para todos os Entes Federados. Neste sentido, calculava-se a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, assegurando- se a atualização dos valores considerados mês a mês. De acordo com a nova redação do referido dispositivo Constitucional, cada Ente Federado deverá editar lei estabelecendo a forma de cálculo dos proventos. É assegurado ainda o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei (§8º). ➢ Abono de permanência 8 Observados critérios a serem estabelecidos em lei do respectivo ente federativo, o servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária e que opte por permanecer em atividade poderá fazer jus a um abono de permanência equivalente, no máximo, ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar a idade para aposentadoria compulsória (§19). Trata-se de um estímulo financeiro para que o servidor permaneça ematividade, ainda que tenha preenchido os requisitos para aposentadoria, o que garante eficiência e economia à Administração Pública. Caso o servidor se aposentasse, a Administração teria que arcar com seus proventos e com a remuneração de novo servidor a ser contratado. 1.3 – Pensões A pensão é o benefício previdenciário devido à família do servidor, ativo ou inativo, em virtude do seu falecimento. De acordo com o §7º, do art. 40, da CF, com a redação dada pela reforma da previdência, observado o disposto no § 2º do art. 201, quando se tratar da única fonte de renda formal auferida pelo dependente, o benefício de pensão por morte será concedido nos termos de lei do respectivo ente federativo, a qual tratará de forma diferenciada a hipótese de morte dos servidores de que trata o § 4º-B decorrente de agressão sofrida no exercício ou em razão da função. Logo, o regramento das pensões deve ser realizado por cada Ente Federado. 1.4 – Contribuições previdenciárias O RPPS possui caráter contributivo e solidário (art. 40, caput, CF), isso significa que, com a filiação do servidor público (que é obrigatória), este passa a verter contribuições para o sistema, às quais está condicionado o benefício futuro. Além disso, é solidário, pois as contribuições não formam uma reserva vinculada ao contribuinte, mas serve para custear os benefícios já vigentes. Por este motivo, a contribuição é obrigatória tanto para os servidores ativos, quanto para os inativos e pensionistas. A contribuição dos inativos e pensionistas incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões concedidas pelo RPPS que superem o limite máximo estabelecido para os benefícios do RGPS, com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos (art. 40, §18, CF). Por outro lado, o Ente Público a qual o servidor está vinculado também contribui para o RPPS. 9 O art. 149, §1º, CF estabelece que a “União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por meio de lei, contribuições para custeio de regime próprio de previdência social, cobradas dos servidores ativos, dos aposentados e dos pensionistas, que poderão ter alíquotas progressivas de acordo com o valor da base de contribuição ou dos proventos de aposentadoria e de pensões.” 1.5 – Regime de previdência complementar Os Entes da Federação instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social (art. 40, §14, CF). A redação foi dada pela EC 103/2019, que deixou evidente que a instituição de regime de previdência complementar é obrigatória. Uma vez instituído, as aposentadorias e pensões pagas a servidor ou dependente de servidor que ingressou em cargo público após a instituição do regime complementar estarão limitadas ao limite máximo dos benefícios pagos pelo RGPS. De acordo com a reforma da previdência, o plano de benefícios será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar. Além disso, o regime de previdência complementar oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida. Servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar somente será a ele vinculado por prévia e expressa opção. 2 – REGIME JURÍDICO DISCIPLINAR DOS SERVIDORES PÚBLICOS O regime jurídico disciplinar dos servidores públicos é o conjunto de regras e princípios aplicáveis aos deveres e proibições dos agentes públicos, definição dos atos que configuram infração disciplinar, cominação das penalidades, prescrição e processo administrativo para aplicação as sanções disciplinares. Embora o regime jurídico dos servidores públicos federais, previsto na lei 8.112/90, não seja cobrado em concursos estaduais e municipais, vamos utilizar alguns dispositivos desta lei para traçar um panorama geral do assunto e para explicar os seus conceitos e regras gerais que, normalmente, são aplicáveis às carreiras dos demais Entes Federados. Além disso, vamos apresentar a jurisprudência dos Tribunais Superiores pertinente, que concentram a maioria das cobranças em provas de concursos públicos neste tema. 10 2.1 – Deveres Os deveres dos servidores públicos federais estão previstos no art. 116 e não excluem a existência de outros deveres previstos na legislação esparsa e, até mesmo, em atos normativos infralegais. É necessário realizar breve comentário acerca do dever de obediência. Os servidores públicos estão inseridos em uma estrutura hierarquizada. Neste sentido, decorre do poder hierárquico, o dever de obedecer às ordens emitidas pelos superiores. Entretanto, a lei ressalva expressamente a hipótese de a ordem ser manifestamente ilegal. Paralelamente ao direito de descumprir as ordens manifestamente ilegais, surge para o servidor o dever de representar o seu superior pela atuação ilegal (incisos VI e XII, do art. 116, da lei 8.112/90). 2.2 – Penalidades De acordo com o art. 127, da lei 8.112/90, em âmbito federal as penalidades disciplinares são: I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada. Na maioria dos casos, essas penalidades são também previstas nas respectivas leis estaduais e municipais que regulamentam o estatuto dos Servidores Público. Repare que a lei não prevê a aplicação direta de multa como forma de penalidade por infração disciplinar. É importante destacar que, antes de aplicar qualquer penalidade, a Administração Pública deverá garantir ao interessado o direito ao contraditório e à ampla defesa (art. 5º, LV, CF), o que ocorrerá, em regra, pelo processo administrativo disciplinar em sentido amplo (sindicância e PAD), que será estudado no próximo capítulo desta aula. Além disso, na aplicação das sanções serão consideradas: a) a natureza da infração cometida; 11 b) a gravidade da infração cometida; c) os danos que dela provierem para o serviço público; d) as circunstâncias agravantes ou atenuantes; e e) os antecedentes funcionais. Lei 8.112/90 Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. ➢ Advertência A advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX e de inobservância de dever funcional previsto em lei. ➢ Suspensão Na suspensão, o agente público não exerce as suas funções pelo prazo em que está suspenso, deixando de receber a remuneração neste período. Vale destacar que, em alguns casos, a lei prever que, quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá (decisão discricionária) ser convertida em multa, na base de 50% (cinquenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço. Neste caso, o servidor continua trabalhando, porém, não receberá a remuneração integral pelo dia trabalhado, pois será descontado 50% de sua remuneração por dia de suspensão. ➢ Demissão A demissão é o rompimento do vínculo jurídico do servidor com a Administração Pública, sendo aplicada nos casos de infrações disciplinares mais graves. ➢ Cassação da aposentadoria ou da disponibilidade Art. 134. Será cassada aaposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão. 12 A pena de cassação de aposentadoria não está livre de questionamentos quanto à sua inconstitucionalidade, especialmente em razão do encerramento do vínculo do servidor público com a Administração e início de um novo vínculo com o RPPS. Entretanto, o STF vem decidindo pela constitucionalidade desta sanção. De acordo com a Corte, “a aplicação da penalidade de cassação de aposentadoria ou disponibilidade é compatível com o caráter contributivo e solidário do regime próprio de previdência dos servidores públicos. A perda do cargo público foi prevista no texto constitucional como uma sanção que integra o poder disciplinar da Administração. (...) A impossibilidade de aplicação de sanção administrativa a servidor aposentado, a quem a penalidade de cassação de aposentadoria se mostra como única sanção à disposição da Administração, resultaria em tratamento diverso entre servidores ativos e inativos, para o sancionamento dos mesmos ilícitos, em prejuízo do princípio isonômico e da moralidade administrativa, e representaria indevida restrição ao poder disciplinar da Administração em relação a servidores aposentados que cometeram faltas graves enquanto em atividade, favorecendo a impunidade1.” ➢ Destituição do cargo em comissão e destituição de função de confiança A destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo e a destituição de função de confiança ocorre quando o servidor comissionado comete alguma infração disciplinar. Neste caso, o rompimento de seu vínculo terá caráter punitivo. Vale lembrar que os ocupantes de cargo em comissão e de função de confiança podem ser exonerados livremente, entretanto, neste caso, a perda do cargo não terá caráter punitivo. De acordo com o art. 135 da lei 8.112/90, a destituição de cargo em comissão ou função de confiança será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão. ➢ Cancelamento do registro Todas as penalidades aplicadas ao servidor público serão registradas no seu assentamento individual, excetuadas aqueles que ensejam o rompimento do vínculo do agente com a 1 ADPF 418, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-105 DIVULG 29-04-2020 PUBLIC 30-04-2020 13 Administração Pública. Neste sentido, a lei prevê um prazo para que sejam cancelados os registros das penalidades. O art. 170, da lei 8.112/90 por sua vez, prevê que, uma vez extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor. Entretanto, o STF já julgou inconstitucional este dispositivo por violador da presunção de inocência e da razoabilidade (MS 23262/DF). 2.2.1 – Prescrição das penalidades A prescrição fulmina a pretensão da Administração Pública de punir o servidor público faltoso em razão do transcurso do prazo. Na lei federal (lei 8.112/90), de acordo com o art. 142, a ação disciplinar prescreverá: 5 anos Quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão; 2 anos Quanto à suspensão; 180 dias Quanto à advertência; Prescrição da lei penal Quando as infrações disciplinares forem capituladas também como crime. Neste último caso, o STJ possui entendimento de que se aplica o prazo prescricional da lei penal ainda que a conduta não esteja sendo apurada por meio de inquérito policial ou processo criminal. A Corte fundamentou sua decisão na segurança Jurídica e na independência entre as instâncias, tendo em vista que se o fato, inicialmente não apurado criminalmente, passasse a ser objeto de processo penal, alteraria o prazo prescricional no curso da sua contagem, da mesma forma se eventual apuração criminal cessasse. O prazo prescricional previsto na lei penal se aplica às infrações disciplinares também capituladas como crime independentemente da apuração criminal da conduta do servidor. STJ. 1ª Seção. MS 20.857-DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. Acd. Min. Og Fernandes, julgado em 22/05/2019 (Info 651). O prazo da prescrição no âmbito administrativo disciplinar, havendo sentença penal condenatória, deve ser computado pela pena em concreto aplicada na esfera penal (AgInt no RMS 52.268/RS). ➢ Termo inicial 14 A tratar da prescrição, o termo inicial é um fator de extrema importância. Trata-se da data em que se inicia a contagem do prazo de prescrição. De acordo com o art. 142, § 1º: O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido. De acordo com entendimento sumulado do STJ, o prazo se inicia quando a autoridade competente para abertura do processo administrativo disciplinar toma conhecimento do fato, e não quando o fato se torna conhecido por qualquer agente público (súmula 635-STJ). ➢ Interrupção da prescrição A interrupção da prescrição faz cessar a contagem do prazo, desconsiderando-se todo período já transcorrido e passando a contar o prazo a partir do zero. De acordo com o art. 142, §3º a “abertura de sindicância ou a instauração de processo disciplinar interrompe a prescrição, até a decisão final proferida por autoridade competente.” Interrompido o curso da prescrição, o prazo começará a correr a partir do dia em que cessar a interrupção. O STF2 e o STJ3 possuem entendimento no sentido de que a prescrição interrompida pela instauração da sindicância ou do PAD só volta ser contada a partir do término do prazo previsto em lei para conclusão do processo disciplinar somado ao prazo previsto para tomada de decisão. Caso a decisão seja proferida antes, a volta da contagem pode ser retomada. Súmula 635-STJ: Os prazos prescricionais previstos no art. 142 da Lei nº 8.112/1990 iniciam-se na data em que a autoridade competente para a abertura do procedimento administrativo toma conhecimento do fato, interrompem-se com o primeiro ato de instauração válido - sindicância de caráter punitivo ou processo disciplinar - e voltam a fluir por inteiro, após decorridos 140 dias desde a interrupção. 2 MS 23229. 3 Súmula 635, STJ. 15 Destaque para a expressão “ato de instauração válido”. Se houver ilegalidade na instauração e o processo vier a ser anulado, os efeitos da interrupção também cessarão de forma retroativa, ou seja, considera-se como se não tivesse ocorrido qualquer interrupção. Por fim, é importante ressaltar que é a instauração do PAD que interrompe o prazo prescricional e não a notificação ou citação do servidor. ➢ Suspensão da prescrição De acordo com o STJ, o deferimento de provimento judicial que determine à autoridade administrativa que se abstenha de concluir procedimento administrativo disciplinar suspende o curso do prazo prescricional da pretensão punitiva administrativa (AgRg no RMS 48667/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016). A suspensão difere da interrupção. Na suspensão, a contagem do prazo cessa a partir do fato que a ensejou, voltando a ser contado somando-se o prazo já transcorrido, ou seja, não volta a contar o prazo do zero como na interrupção. 2.2.2 – Aplicação de penalidades e discricionariedade Quanto à discricionariedade da autoridade administrativa no exercício do Poder Disciplinar, houve estudo completo do assunto na aula sobre poderes administrativos (poder disciplinar), à qual remetemos o aluno. No entanto, é importante relembrar as conclusões a que chegamos na aula citada. A discricionariedade é limitada, devendo observar os princípios jurídicos e as regras vigentes (juridicidade), em especial a razoabilidade e a proporcionalidade, além do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Ademais, sempre deverá serobservado a necessidade de motivação. Por outro lado, a liberdade de escolha do agente público se restringe à gradação da pena e, em alguns casos, à definição da penalidade a ser aplicada, desde que dentro dos parâmetros da lei. Quanto à aplicação da sanção em si, verificada a infração funcional do agente público, não cabe à autoridade qualquer margem de escolha entre aplicar ou não a penalidade, sob pena de responder por omissão. Vale destacar: não há nenhuma discricionariedade quanto ao dever de punir quem comprovadamente tenha praticado uma infração disciplinar. A discricionariedade (limitada) diz respeito apenas à gradação da pena. 16 Por outro lado, o STJ possui jurisprudência dominante no sentido de que a aplicação da pena de demissão e de cassação de aposentadoria, quando comprovado que a conduta do investigado se amolda a essas hipóteses, é ato vinculado, não cabendo à autoridade aplicar penalidade mais leve. MS 21937/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 23/10/2019 2.3 – Responsabilidades do servidor público e independência entre as instâncias civil, administrativa e penal O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições, sendo que a punição ou responsabilização em uma esfera não impede a atuação da outra. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria. Nesta linha, o STF possui entendimento pacífico de que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercute na esfera administrativa quando reconhecida: a) a inexistência material do fato; ou b) a negativa de sua autoria. Assim, se a absolvição ocorreu por ausência de provas, a administração pública não está vinculada à decisão proferida na esfera penal. STF. 2ª Turma. RMS 32357/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/3/2020 (Info 970). A sentença penal que absolver o servidor público por motivo de negativa de autoria ou inexistência material do fato repercute da esfera administrativa a qualquer tempo. Assim, caso esta sentença seja proferida após a condenação em processo administrativo, pelo mesmo fato que acarretou a demissão do servidor, por exemplo, a decisão administrativa será anulada e o servidor público reintegrado ao cargo de origem. Embora a decisão do STF disponha expressamente sobre inexistência do fato ou negativa de autoria, quando constatada, no processo criminal, a existência do fato e a sua autoria por parte 17 do servidor, esta decisão deve ser considerada na instância administrativa, tendo em vista que o processo penal é muito mais rigoroso e a condenação criminal exige um acervo probatório mais robusto, sem prejuízo, obviamente, do regular processo administrativo disciplinar. Já o fato que não acarreta condenação na órbita penal, mas configura ilícito administrativo e cível, é denominado pela doutrina como “falta residual” e consiste no fato que acarretou absolvição criminal que não seja por negativa de autoria ou inexistência do fato. No mesmo sentido, definiu o STJ que a autoridade administrativa pode aplicar a pena de demissão quando em processo administrativo disciplinar é apurada a prática de ato de improbidade por servidor público, tendo em vista a independência das instâncias civil, penal e administrativa (EDcl no MS 017873/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2013, DJe 09/09/2013). A Corte Superior também possui entendimento de que não configura bis in idem a coexistência de título executivo extrajudicial em decorrência de condenação por acórdão do TCU e sentença condenatória em ação civil pública de improbidade administrativa pelo mesmo fato, desde que seja observada a dedução do valor da obrigação que primeiramente foi executada no momento da execução do título remanescente (REsp 1.413.674-SE. Informativo 584). Por outro lado, no caso de responsabilidade civil, o servidor público somente responderá regressivamente, isto é, o particular que sofreu o dano decorrente da atuação do servidor deverá ingressar com ação diretamente contra o Estado, não cabendo propor ação em face do servidor público, seja individualmente ou em litisconsórcio com o Ente Público. Apenas se houver condenação da Administração é que esta poderá, constatado dolo ou culpa na atuação do agente, propor ação regressiva de ressarcimento em face deste. Trata-se do princípio da dupla garantia, que protege o particular lesado, devendo propor a ação em face da pessoa que possui maior capacidade econômica para cobrir o prejuízo, e protege o servidor público, para que possa atuar livremente sem a ameaça de ser processado a qualquer momento. O STF confirmou esse entendimento em sede de repercussão geral, por meio do tema 940: “A teor do disposto no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, a ação por danos causados por agente público deve ser ajuizada contra o Estado ou a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público, sendo parte ilegítima para a ação o autor do ato, 18 assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.” (RE 1027633, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-268 DIVULG 05-12-2019 PUBLIC 06-12-2019) 3 – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR Embora este assunto possa ser inserido no regime jurídico disciplinar de servidor público, pela sua importância destacada na matéria, preferimos colocá-lo em tópico autônomo para facilitar a compreensão. 3.1 – Introdução O processo disciplinar é o instrumento jurídico por meio do qual a Administração formaliza a investigação e a punição dos servidores públicos que cometem falta funcional. Processo disciplinar em sentido amplo abrange duas espécies de procedimentos administrativos, a sindicância e o PAD em sentido estrito. É vedado no ordenamento jurídico o instituto da “verdade sabida”. Trata-se da hipótese em que a autoridade superior verifica pessoalmente o cometimento de infração disciplinar pelo subordinado, quase como um “flagrante”, se tornando testemunha ocular do ocorrido. Neste caso, de acordo com a “verdade sabida”, a autoridade poderia aplicar diretamente a sanção cabível ao subordinado. A ordem jurídica pátria não permite este tipo de conduta, obrigando a instauração de procedimento em contraditório para a aplicação de qualquer sanção. ➢ Sindicância administrativa A sindicância, por sua vez, pode ser subdividida em duas espécies. Isto porque, em regra, configura um procedimento administrativo preliminar para apurar a existência de indícios quanto à infração funcional e a respectiva autoria, objetivando verificar a necessidade de abertura do PAD. Esta primeira subespécie possui um caráter inquisitório, vez que, neste momento o servidor investigado não será convocado para exercer o contraditório, tendo em vista que a sindicância, 19 como procedimento preliminar, não tem o objetivo de aplicar penalidade ao agente público, mas apenas buscar elementos para futura instauração de processo disciplinar principal. No entanto, existe outra subespécie de sindicância no ordenamento jurídico, prevista em alguns estatutos de Entes Federados como forma de aplicação de sanções mais brandas, reservando o PAD para aplicação das sanções mais rigorosas. Nesta hipótese, é indispensável a garantia do contraditório e da ampla defesa ao investigado, tendo em vista a imposição de sanções. É o que ocorre em âmbito federal, em que a lei admite a aplicação de advertência e suspensão até 30 dias por meio de sindicância(arts. 143 e 145, II, lei 8.112/90). Espécie Finalidade Há contraditório? Sindicância preliminar ao processo disciplinar principal Destinada a produção de elementos probatórios quanto à infração e a autoria para informar o processo disciplinar principal. Não há contraditório nem ampla defesa (inquisitório). Sindicância como processo sumário Destinado a aplicar sanções mais leves. Há contraditório e ampla defesa. 3.2 – Competência normativa dos Entes Federados A edição de normas administrativas acerca do processo disciplinar é de competência de cada Ente Federado, que edita, de forma autônoma, a regulamentação dos processos disciplinares que será aplicada aos seus servidores, não cabendo a União fixar norma para os demais entes. Destaque-se que, de acordo com o STJ, a Lei n. 8.112/1990 pode ser aplicada de modo supletivo aos procedimentos administrativos disciplinares estaduais, nas hipóteses em que existam lacunas nas leis locais que regem os servidores públicos (RMS 60493/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 11/10/2019). A lei 8.112/90, com a aplicação subsidiária da lei 9.784/99 (lei do processo administrativo federal), regula o processo disciplinar quanto aos servidores públicos federais que ocupem cargo público de natureza civil, não abrangendo os militares, os agentes políticos, os servidores temporários nem os empregados públicos. Neste molde, o estudo que faremos a seguir tomará por base o referido regramento federal. No entanto, o estudo será realizado de forma genérica, de forma que o conhecimento adquirido possa ser aproveitado para provas estaduais e municipais. Isto porque o assunto possui vasta construção jurisprudencial, que é aplicada a todos os Entes Federados indistintamente, além de diversos regramentos estaduais e municipais repetirem, em boa parte, o federal. 20 3.3 – Processo Administrativo Disciplinar (PAD) propriamente dito O PAD propriamente dito é o procedimento apto a aplicar a penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão e de cassação de aposentadoria. Entretanto, as suas disposições gerais devem ser aplicadas à sindicância administrativa, ao procedimento sumário e aos demais procedimentos administrativos que objetivem a aplicação de sanção a servidor público. De acordo com o art. 143 da lei 8.112/90, a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. É pacífico o entendimento do STJ de que é possível a instauração de processo administrativo com base em denúncia anônima, desde que precedido de apuração prévia pela autoridade competente da veracidade da denúncia (Súmula 611-STJ; AgRg no REsp 1307503/RR). Este entendimento prevalece, apesar de o art. 144 da lei 8.112/90 prever que as denúncias sobre irregularidades serão objeto de apuração, desde que contenham a identificação e o endereço do denunciante e sejam formuladas por escrito, confirmada a autenticidade. Súmula 611-STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é permitida a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração. ➢ Prazo para conclusão do PAD: depende da lei de cada Ente Federado. É de 60 dias, prorrogáveis por igual prazo, em âmbito federal. Ressalte-se que, para a jurisprudência do STF e STJ, na esfera federal, o prazo total para conclusão do PAD deve ser o previsto acima (120 dias) acrescentado o prazo para a autoridade proferir decisão, que é de 20 (vinte) dias, totalizando 140 dias para conclusão do procedimento. JURISPRUDÊNCIA DO STJ De acordo com o STJ, o excesso de prazo para conclusão do processo administrativo disciplinar não conduz à sua nulidade automática, devendo, para tanto, ser demonstrado o prejuízo para a defesa (Súmula 592-STJ, MS 019823/DF). Aliás, a decretação de qualquer nulidade no processo administrativo depende da demonstração do efetivo prejuízo para as partes, à luz do princípio pas de nullité sans grief (AgRg no REsp 1186672/DF). 21 ➢ Defesa técnica Súmula Vinculante nº 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. A defesa técnica do servidor, portanto, é dispensável, sendo facultado ao investigado contratar advogado para acompanhar o processo como seu procurador. Além disso, é dispensada a intimação pessoal do servidor representado por advogado, sendo suficiente a publicação da decisão proferida no PAD no Diário Oficial da União (AgInt no MS 24961/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019). 3.3.1 – Fases do processo administrativo disciplinar 3.3.1.1 – Instauração A instauração do processo se dá com a publicação do ato de constituição da comissão processante. É necessário verificar, na lei de cada Ente Federado, a composição da comissão e as exigências respectivas. Em âmbito federal, será composta, obrigatoriamente, por 3 (três) servidores estáveis que não sejam cônjuge, companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau (art. 149). JURISPRUDÊNCIA DO STF No caput do art. 149 da Lei nº 8.112/90 exige-se que, no momento da designação para a comissão processante, o servidor já tenha atingido a estabilidade no desempenho do cargo que atualmente exerce, não sendo suficiente que ele seja estável no serviço público. Ou seja, para que o servidor possa integrar a referida comissão deverá já ter cumprido o estágio probatório do cargo que ocupa. Não haverá, contudo, nulidade do PAD se, no caso concreto, a Administração Pública, ao perceber o vício formal, substituiu o servidor em estágio probatório por outro estável, sem aproveitar qualquer ato decisório do servidor substituído. Isso porque, nesta hipótese, não terá havido qualquer prejuízo concreto à defesa. STF. 2ª Turma. RMS 32357/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 17/3/2020 (Info 970). Inexiste vedação legal a que membros da comissão do primeiro PAD que foi anulado, sejam convocados para integrar comissão processante do segundo 22 PAD, apesar do art. 169, art. 8.112/90 falar que quando a autoridade anular o processo constituirá outra comissão. A comissão deverá atuar de forma independente e imparcial, assegurado o sigilo necessário. É possível a existência de uma comissão permanente em cada órgão ou entidade, com atribuição de processar os PADs ou a designação de comissão temporária para processamento dos PADs, vez que, para o STJ, a existência de comissão permanente para a apuração de faltas funcionais só é exigida para os casos determinados em lei (MS 16927/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/05/2017, DJe 15/05/2017). JURISPRUDÊNCIA DO STJ Súmula 641-STJ: A portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados. A exposição pormenorizada dos acontecimentos se mostra necessária somente quando do indiciamento do servidor, após a instrução, ou seja, depois da produção das provas. Na composição de comissão de processo administrativo disciplinar, é possível a designação de servidores lotados em órgão diverso daquele em que atua o servidor investigado, não existindo óbice nas legislações que disciplinam a apuração das infrações funcionais (MS 17796/DF, julgado em 25/09/2019, DJe 19/11/2019). Instaurado o processo administrativo disciplinar, fica superado o exame de eventuais irregularidades ocorridas durante a sindicância (RMS 037871/SC). A instauração de processo disciplinar contra servidor efetivo cedido deve ocorrer, preferencialmente,no órgão em que tenha sido praticado a suposta irregularidade, pois possui maior facilidade para produção de provas. Contudo, o julgamento e a eventual aplicação de sanção só podem ocorrer no órgão ao qual o servidor efetivo estiver vinculado. MS 19.994-DF, Rel. Min. Benedito Gonçalves, por maioria, julgado em 23/05/2018, DJe 29/06/2018 Informativo 629. 3.3.1.2 – Inquérito administrativo O inquérito administrativo é a fase instrutória do procedimento, momento no qual ocorrerá a produção de provas (instrução), apresentação de defesa e elaboração do relatório pela comissão, sempre que obedecidos os princípios do contraditório e da ampla defesa. 23 Repare que o termo “inquérito” no Direito Administrativo difere do conceito dado ao mesmo termo no Direito Penal. No processo administrativo, o inquérito é uma mera fase de todo o procedimento, destinada a instruir o processo com elementos de prova, defesa e relatório. a) Instrução Caso tenha sido realizada sindicância prévia, os autos deverão integrar o PAD como peça informativa da instrução e, se o relatório da sindicância concluir que houve infração capitulada como crime, a autoridade competente encaminhará cópia para o Ministério Público. Nesta fase, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos (art. 155, lei 8.112/90). O servidor poderá acompanhar o processo pessoalmente ou por meio de procurador, participando ativamente da produção de provas. Lembre-se que a defesa técnica é dispensável no PAD, sendo uma faculdade do investigado. As provas serão produzidas por iniciativa da comissão ou a pedido do investigado. No entanto, o presidente da comissão poderá denegar pedidos considerados impertinentes, meramente protelatórios ou de nenhum interesse para o esclarecimento dos fatos. Além disso, será indeferido o pedido de prova pericial, quando a comprovação do fato independer de conhecimento especial de perito (art. 156, §1º e 2º, lei 8.112/90). JURISPRUDÊNCIA DO STJ O indeferimento de produção de provas pela comissão processante não causa nulidade do Processo Administrativo Disciplinar - PAD, desde que motivado nos termos do art. 156, §§ 1º e 2º, da Lei n. 8.112/1990 (AgInt no MS 24765/DF, julgado em 09/10/2019, DJe 14/10/2019). É possível a utilização de prova emprestada no processo administrativo disciplinar, devidamente autorizada na esfera criminal, desde que produzida com observância do contraditório e do devido processo legal (MS 24.031/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 16/10/2019). Não caracteriza cerceamento de defesa no PAD a ausência de interrogatório para a qual contribuiu o próprio investigado, ante a impossibilidade de favorecimento a 24 quem deu causa à alegada nulidade (MS 21193/DF julgado em 26/09/2018, DJe 03/10/2018). Diante do silêncio da Lei n. 8.112/1990 e demais diplomas legais sobre processo administrativo disciplinar, deve ser observada a regra dos art. 26, § 2º, e art. 41 da Lei n. 9.784/1999 que impõe o prazo de, no mínimo, três dias úteis entre a notificação do servidor e a realização de prova ou de diligência ordenada no PAD, sob pena de nulidade (MS 10599/DF, julgado em 28/11/2018, DJe 01/02/2019). Não configura prova ilícita a obtenção de informações constantes de e-mail corporativo utilizado pelo servidor público, quando atinentes a aspectos não pessoais, mas de interesse da Administração Pública e da própria coletividade; sobretudo quando há expressa menção, nas disposições normativas acerca do seu uso, da sua destinação somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, bem como advertência sobre monitoramento e acesso ao conteúdo das comunicações dos usuários para fins de cumprir disposições legais ou instruir procedimento administrativo. (RMS 48.665/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2015, DJe 05/02/2016). Concluída a produção de provas, a comissão decidirá se o servidor será ou não indiciado. Se entender que não há provas ou que os fatos não caracterizam infração, o processo será arquivado. Caso contrário, promoverá o indiciamento, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas (neste momento, o servidor passa de acusado para indiciado). b) Defesa A partir do indiciamento, inicia-se a fase em que o servidor apresentará a sua defesa, devendo ser providenciada a sua citação por meio de mandado expedido pelo presidente da comissão (verificar qual a nomenclatura a lei do Ente Federado utiliza). Após a citação, será concedido prazo para apresentação de defesa escrita pelo indiciado, sendo-lhe assegurada vista do processo na repartição. Ressalte-se que, embora seja dispensável a apresentação de defesa técnica, a apresentação e defesa é imprescindível para a validade do processo. c) Relatório Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, resumindo as peças principais e mencionando as provas em que fundamentou sua convicção. O relatório deverá ser conclusivo pela inocência ou responsabilidade do servidor. Neste último caso, serão indicados o dispositivo legal transgredido e as circunstâncias agravantes e atenuantes. 25 Com o relatório, o processo será remetido à autoridade que determinou sua instauração para julgamento. Vale destacar que o STJ possui o entendimento de que “a falta de intimação do servidor público após a apresentação do relatório final pela comissão processante não configura ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa por ausência de previsão legal” (MS 17807/DF). 3.3.1.3 – Fase decisória Do julgamento poderá resultar, além da absolvição ou condenação do indiciado, a nulidade do processo se verificado vício insanável. Neste caso, a autoridade determinará a constituição de outra comissão no mesmo ato, podendo designar os mesmos servidores (art. 169 – STF). Jurisprudência do STJ No PAD, a alteração da capitulação legal imputada ao acusado não enseja nulidade, uma vez que o indiciado se defende dos fatos nele descritos e não dos enquadramentos legais (MS 22200/DF). É possível haver discrepância entre a penalidade sugerida pela comissão disciplinar e a aplicada pela autoridade julgadora desde que a conclusão lançada no relatório final não guarde sintonia com as provas dos autos e a sanção imposta esteja devidamente motivada (MS 17.811/DF). A regra do crime continuado (art. 71 do Código Penal) não incide por analogia sobre o PAD, porque a aplicação da legislação penal ao processo administrativo restringe-se aos ilícitos que, cometidos por servidores, possuam também tipificação criminal (REsp 1471760/GO). É possível o cumprimento imediato da penalidade imposta ao servidor logo após o julgamento do PAD e antes do julgamento do recurso administrativo cabível. Primeiro, porque os atos administrativos gozam de autoexecutoriedade. Segundo, pois os efeitos materiais de penalidade imposta ao servidor público independem do julgamento de recurso interposto na esfera administrativa, que, em regra, não possui efeito suspensivo (art. 109 da Lei 8.112/1990), MS 19.488-DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25/3/2015, DJe 31/3/2015. Vale destacar que não se mostra possível ao Poder Judiciário adentrar o mérito administrativo com o intuito de reformar a decisão que, dentro de juízo de discricionariedade, optou por aplicar determinada pena ao agente público no âmbito do PAD, de maneira absolutamente 26 fundamentada. Não cabe ao Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrativo, circunscrevendo-se seu exame apenas aos aspectos da legalidade do ato: Atenção! Tese de defesa para peças da Advocacia Públic.No que diz respeito à alegação de ausência de provas contundentes sobre a autoria e a materialidade do ilícito, descabe ao Judiciário imiscuir-se no mérito do ato administrativo, circunscrevendo-se seu exame apenas aos aspectos da legalidade do ato. Nesse sentido, destaco que o agravante, em suas razões recursais, não apontou nenhum vício no processo administrativo que tenha resultado em sua exclusão das fileiras da corporação, insurgindo-se apenas quanto às questões de mérito do ato impugnado. (...) (AgRg no RMS 38.072/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2013.) 3.3.2 – Afastamento preventivo (Lei 8.112/90) As regras para o afastamento preventivo do servidor, como medida cautelar, estão no art. 147 da lei 8112/99: ➢ Objetivo de que o servidor não venha interferir na apuração da irregularidade; ➢ Determinada pela autoridade instauradora do processo disciplinar; ➢ Prazo: 60 dias, prorrogáveis por igual período; ➢ Sem prejuízo da remuneração (não se trata de penalidade, mas de medida cautelar). Findo o prazo, cessam os efeitos do afastamento, ainda que não tenha sido concluído o processo, havendo o retorno do servidor para o exercício do cargo. É necessário ao aluno verificar se, no Ente Federado para o qual está prestando concurso público, há previsão de afastamento preventivo. A regra é a existência dessa medida cautelar, tendo em vista que é uma medida válida. De todo modo, em qualquer afastamento cautelar, o agente público segue recebendo a sua remuneração. 3.4 – Recurso e pedido de reconsideração Quanto à fase recursal, cabe ao aluno verificar o que a lei de cada carreira ou Ente Federado estabelece, o que será também objeto de aula específica nos cursos pós-edital, caso o assunto seja exigido. 27 Além disso, ainda que se trate de regime jurídico disciplinar, a lei não proíbe o reformatio in pejus nos recursos e pedidos de reconsideração. Vale dizer, ainda que apenas o condenado peça reconsideração ou recorra da decisão, esta poderá ser reformada para agravar a condenação. É hipótese diversa da revisão, que veremos a seguir, em que é vedado o reformatio in pejus. 3.5 – Revisão A lei 8.112/90 prevê ainda um instrumento para que o condenado se insurja contra a decisão que lhe aplicou penalidade. Trata-se da revisão do processo disciplinar, que somente poderá ser proposto quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de justificar a inocência do punido ou a inadequação da penalidade aplicada. Devem existir elementos novos, ainda não apreciados no processo originário, não sendo suficiente a mera alegação de injustiça. O processo disciplinar poderá ser revisto a pedido ou de ofício. O pedido, em regra, deve ser feito pelo servidor condenado. Mas no caso de falecimento, ausência ou desaparecimento deste, poderá ser realizado por qualquer pessoa da família e, no caso de incapacidade mental, pelo curador. O requerimento de revisão do processo será dirigido ao Ministro de Estado ou autoridade equivalente. No processo revisional, o ônus da prova cabe ao requerente; Da revisão do processo não poderá resultar agravamento de penalidade. Na revisão, portanto, vigora o princípio non reformatio in pejus, ao contrário dos recursos e pedido de reconsideração (art. 182, parágrafo único. – STJ, MS 017370/DF). RESUMO REGIME CONSTITUCIONAL DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS A previdência social é de filiação obrigatória, terá caráter contributivo e deverá buscar o equilíbrio financeiro e atuarial. É subdividida em duas grandes áreas ➢ RGPS: é organizado pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e se aplica aos empregados das pessoas jurídicas de direito privado, além dos seguintes trabalhadores 28 vinculados à Administração Pública: I) Empregados públicos (servidores públicos celetistas); II) Servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão (art. 40, §13, CF); III) Servidores temporários. ➢ RPPS: é organizado por cada Ente Federado. É regido pelo art. 40 da CF, pela lei 9.717/98 e pelas leis editadas pelos Entes Federados em cada caso. Estão abrangidos pelo RPPS os seguintes servidores públicos: I) Servidores públicos estatutários ocupantes de cargo público efetivo; II) Servidores ocupantes de cargos vitalícios. Aposentadoria São três modalidades de aposentadoria previstas na Constituição Federal (art. 41, §1º): a) Invalidez: por incapacidade permanente para o trabalho, no cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria; b) Compulsória: aos 70 (setenta) anos de idade ou aos 75 (setenta e cinco) anos de idade, na forma de lei complementar; c) Voluntária: no âmbito da União, aos 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, e aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. ➢ Aposentadoria especial: A aposentadoria especial é uma espécie de aposentadoria voluntária, com redução da idade mínima e do tempo de contribuição exigidos em virtude de condições especiais do cargo exercido ou de condições pessoais do servidor. ➢ Fim da paridade e da integralidade: A EC 41/2003 extinguiu a integralidade e a paridade dos proventos de aposentadoria dos servidores públicos. ➢ Cálculo e reajuste dos proventos: As regras para cálculo de proventos de aposentadoria serão disciplinadas em lei do respectivo ente federativo (art. 40, §3º, com redação dada pela EC 103/2019). Antes da reforma da previdência, o cálculo dos proventos era realizado de acordo com a lei 10.887/2004 para todos os Entes Federados. De acordo com a nova redação do referido dispositivo Constitucional, cada Ente Federado deverá editar lei estabelecendo a forma de cálculo dos proventos. Pensões: A pensão é o benefício previdenciário devido à família do servidor, ativo ou inativo, em virtude do seu falecimento. Contribuição previdenciária: O RPPS possui caráter contributivo e solidário (art. 40, caput, CF), isso significa que, com a filiação do servidor público (que é obrigatória), este passa a verter contribuições para o sistema. 29 Previdência complementar: Os Entes da Federação instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social (art. 40, §14, CF). LEI DE PESSOAL CIVIL DA UNIÃO (LEI 8.112/90) Disposições aplicáveis ao provimento originário ➢ Nomeação: A nomeação é ato administrativo unilateral, não gerando obrigação para o nomeado, mas apenas direito subjetivo para tomar posse. ➢ Posse: A posse ocorre com a assinatura do “termo de posse” e, em âmbito federal, deve ocorrer no prazo de 30 (trinta) dias, improrrogáveis, contado da publicação da nomeação. No ato da posse, o servidor apresentará declaração de bens e valores que constituem seu patrimônio e declaração quanto ao exercício ou não de outro cargo, emprego ou função pública (art. 13, §5º). ➢ Exercício: O exercício é o efetivo desempenho das atribuições do cargo ou função pública. O prazo para o empossado entrar em exercício é de 15 (quinze) dias, improrrogáveis contados da data da posse. Disponibilidade, aproveitamento e vacância A colocação do servidor público estável em disponibilidade, recebendo remuneração proporcional ao tempo de serviço: a) Extinçãodo cargo; b) Declaração da desnecessidade do cargo; c) Reintegração de servidor se o cargo outrora ocupado foi extinto; d) Servidor ocupante de cargo a ser preenchido por servidor reintegrado, caso não ocupasse outro cargo público anteriormente. O aproveitamento, por sua vez, é o retorno à atividade do servidor em disponibilidade e deverá ocorrer em cargo de atribuições e vencimentos compatíveis com o anteriormente ocupado. A vacância, por outro lado, é a ausência de ocupação de determinado cargo público. As situações que ensejam vacância são resumidas no art. 33 da lei 8.112/90: a) exoneração; b) demissão; c) promoção; d) readaptação; e) aposentadoria; f) posse em outro cargo inacumulável; g) falecimento. Remoção e redistribuição 30 ➢ REMOÇÃO Em primeiro lugar, frise-se que a remoção não é hipótese de provimento derivado. Remoção é o deslocamento do servidor, a pedido ou de ofício, no âmbito do mesmo quadro, com ou sem mudança de sede. São três as formas de remoção (art. 36, parágrafo único): I. de ofício, no interesse da Administração; II. a pedido, a critério da Administração; III. a pedido, para outra localidade, independentemente do interesse da administração, nas seguintes hipóteses: a) para acompanhar cônjuge ou companheiro, também servidor público civil ou militar, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que foi deslocado no interesse da Administração; b) por motivo de saúde do servidor, cônjuge, companheiro ou dependente que viva às suas expensas e conste do seu assentamento funcional, condicionada à comprovação por junta médica oficial; c) em virtude de processo seletivo promovido, na hipótese em que o número de interessados for superior ao número de vagas, de acordo com normas preestabelecidas pelo órgão ou entidade em que aqueles estejam lotados. Sobre a hipótese de remoção a pedido para acompanhamento de cônjuge (art. 36, parágrafo único, III, “a”), somente deverá ocorrer se o cônjuge for deslocado no interesse da Administração e não a pedido ou em razão de nomeação após aprovação em novo concurso público. Quanto ao prazo para que o servidor assuma o posto de trabalho após a remoção, denominado “período de trânsito”, a lei dispõe que terá, no mínimo, dez e, no máximo, trinta dias de prazo. ➢ REDISTRIBUIÇÃO: A redistribuição é o deslocamento de cargo de provimento efetivo, ocupado ou vago no âmbito do quadro geral de pessoal, para outro órgão ou entidade do mesmo Poder (art. 37). Ocorrerá ex officio para ajustamento de lotação e da força de trabalho às necessidades dos serviços, inclusive nos casos de reorganização, extinção ou criação de órgão ou entidade. Substituição 31 Art. 38. Os servidores investidos em cargo ou função de direção ou chefia e os ocupantes de cargo de Natureza Especial terão substitutos indicados no regimento interno ou, no caso de omissão, previamente designados pelo dirigente máximo do órgão ou entidade. Até 30 dias Após 30 dias Acumula as atribuições do seu cargo e do substituído; Exerce somente as atribuições do cargo substituído; Pode optar pela remuneração um dos dois. Recebe remuneração correspondente. Direitos e Vantagens ➢ Vantagens De acordo com o art. 49 da lei 8.112/90, as vantagens do servidor são: a) indenizações; b) gratificações; c) adicionais. Indenizações: As indenizações são as verbas pecuniárias pagas ao servidor público com o objetivo de ressarcir as despesas por ele efetuadas para desempenhar as suas atribuições. a) Ajuda de custo (arts. 53 a 57): destina-se a compensar as despesas de instalação do servidor que, no interesse do serviço, passa a ter exercício em nova sede, com mudança de domicílio de forma permanente. b) Diárias (art. 58 e 59): pagas ao servidor que se afastar a serviço de sua sede em caráter eventual ou transitório, para outro ponto do território nacional ou para o exterior. c) Indenização de transporte (art. 60): devida ao servidor que realizar despesas com a utilização de meio próprio de locomoção para a execução de serviços externos, por força das atribuições próprias do cargo. d) Auxílio-moradia (art. 60-A): ressarcimento das despesas comprovadamente realizadas pelo servidor com aluguel de moradia ou com meio de hospedagem administrado por empresa hoteleira. O pagamento é devido no prazo de um mês após a comprovação da despesa. Gratificações e adicionais: As gratificações e adicionais estão previstos no art. 61 da lei 8.112/90, em rol exemplificativo, tendo em vista a possibilidade de previsão de outras espécies dessas vantagens na própria lei ou em leis esparsas. Estudaremos as hipóteses previstas em separado. a) Retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento (arts. 62 e 62-A): b) devida ao servidor público ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial. 32 c) Gratificação natalina – décimo terceiro salário (arts. 63 a 66): corresponde a 1/12 avos da remuneração devida ao servidor no mês de dezembro por cada mês de exercício no respectivo ano. d) Adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas (arts. 68 a 72): o adicional de insalubridade é devido ao servidor que trabalhem habitualmente em contato com substâncias ou elementos que podem provocar deterioração da saúde a longo prazo. O adicional de periculosidade é devido ao servidor que trabalha situação que coloca em risco a sua integridade física. Já o adicional de penosidade é relacionado ao local em que o servidor está lotado, sendo devido o seu pagamento a servidores em exercício nas zonas de fronteira ou em localidade cujas condições de vida (penosas) o justifiquem. A servidora gestante ou lactante será afastada, enquanto durar a gestação e a lactação, das operações e locais previstos neste artigo, exercendo suas atividades em local salubre e em serviço não penoso e não perigoso (art. 69, parágrafo único). e) Adicional por serviço extraordinário (arts. 73 e 74): Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada. f) Adicional noturno (art. 75): retribuição pelo serviço prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte. O valor-hora será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento). Além disso, computa-se cada cinquenta e dois minutos e trinta segundos como uma hora trabalhada. g) Adicional de férias (art. 76): corresponde ao pagamento, independentemente de solicitação, de 1/3 da remuneração do servidor no período de férias. h) Gratificação por encargo de curso ou concurso (art. 76-A). ➢ Férias O direito a férias do servidor público federal é regulamentado nos arts. 77 a 80 da lei 8.112/90. O servidor possui direito a 30 (trinta) dias de férias a cada ano trabalhado. Em regra, não há possibilidade de acumulação de férias, salvo, no caso de necessidade do serviço, até o máximo de dois períodos. ➢ Licenças a) Licença por motivo de doença em O prazo da licença poderá ser de: a) até 60 dias, consecutivos ou não, mantida a remuneração do servidor; 33 pessoa da família (art. 83) b) após o prazo acima, mais 90 dias, consecutivos ou não, sem remuneração. Após o gozo da licença, outra não poderá ser concedida em período inferior a 12 (doze) meses do seu término, ainda que não tenha sido usufruído todo o período possível. b) Licença por motivo de afastamento do cônjuge (art. 84) Para acompanhar cônjuge ou companheiro quefoi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo; Prazo indeterminado e sem remuneração; c) Licença para o serviço militar (art. 85) Servidor convocado para o serviço militar; O período de licença é considerado como de efetivo exercício (art. 102, VIII, “f”). d) Licença para atividade política (art. 86) Essa licença se divide em dois momentos: a) sem remuneração: período entre a sua escolha em convenção partidária como candidato a cargo eletivo e a véspera do registro de sua candidatura perante a Justiça Eleitoral; b) com remuneração: período a partir do registro da candidatura até o décimo dia seguinte às eleições. e) Licença para capacitação (art. 87) Requisitos: a) Só pode ser concedida a cada cinco anos de efetivo exercício (não acumuláveis); b) No interesse da Administração (decisão discricionária); Prazo: máximo três meses; Com remuneração. f) Licença para tratar de interesses particulares (art. 91) Somente para servidores ocupantes de cargo efetivo e que não estejam em estágio probatório; À critério da Administração; Prazo: máximo de três anos; Sem remuneração; g) Licença para desempenho de mandato classista (art. 92) Mandato em confederação, federação, associação de classe de âmbito nacional, sindicato representativo da categoria ou entidade fiscalizadora da profissão ou, ainda, para participar de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores públicos para prestar serviços a seus membros; Sem remuneração; Prazo: igual ao do mandato, podendo ser renovada em caso de reeleição. h) Licença para tratamento da saúde (arts. 202 a 206-A) Concedida a pedido ou de ofício, com base em perícia médica oficial; Licença inferior a 15 (quinze) dias, dentro de 1 (um) ano, poderá ser dispensada de perícia oficial; Com remuneração. 34 i) Licença à gestante, à adotante e licença- paternidade (arts. 207 a 210) Gestante e adotante: a) 120 dias com remuneração; b) Pode ter início a partir dos 1º dias do nono mês de gestação, salvo antecipação por prescrição médica; se prematuro, a partir do nascimento; c) Natimorto: 30 dias com remuneração, mas somente retornará se julgada apta em exame médico; d) Aborto: 30 dias com remuneração. Licença-paternidade: cinco dias com remuneração a partir do nascimento ou adoção do filho; Lactante: uma hora de descanso durante a jornada, que poderá ser parcelada em dois períodos de trinta minutos; Além disso, as licenças podem ser divididas entre aquelas que podem ser concedidas durante o estágio probatório e aquelas que somente são concedidas ao servidor estável: Concedidas no estágio probatório a) Por motivo de doença familiar (suspende a contagem do estágio); b) Afastamento do cônjuge (suspende a contagem do estágio); c) Atividade política (suspende a contagem do estágio); d) Serviço militar (não suspende a contagem do estágio); e) Saúde (suspende a contagem do estágio). Não concedidas no estágio probatório a) Interesse particular; b) Capacitação; c) Desempenho de mandato classista. ➢ Afastamentos a) Afastamento para servir a outro órgão ou entidade (cessão – art. 93): O servidor poderá ser afastado de seu cargo, sendo cedido pelo seu órgão de origem para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes de qualquer dos Entes Federados nas seguintes hipóteses: I - para exercício de cargo em comissão, função de confiança ou, no caso de serviço social autônomo, para o exercício de cargo de direção ou de gerência; e II - em casos previstos em leis específicas. b) Afastamento para exercício de mandato eletivo (art. 94): Com remuneração, conforme estudado na aula 09. c) Afastamento para estudo ou missão no exterior (arts. 95 e 96): Esta espécie de afastamento possui um requisito específico, qual seja: a autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. O prazo máximo é de 4 (quatro) meses; d) Afastamento para participação em programa de pós-graduação strictu sensu no país (art. 96-A): As características deste afastamento são: I) Realização de mestrado, doutorado e pós-doutorado; II) Em instituição de ensino superior no país; III) Desde que a participação 35 não possa ocorrer simultaneamente com o exercício do cargo; IV) Ato discricionário (no interesse da Administração); V) Detentor de cargo efetivo, que com tempo mínimo, computado o estágio probatório: V.i) Mestrado: 3 anos; V.ii) Doutorado e pós-doutorado: 4 anos; VI) Não tenha obtido licença para tratar de interesses particulares nem licença capacitação ou afastamento para pós-graduação strictu sensu: i. Mestrado ou doutorado: nos últimos 2 anos anteriores ao pedido de afastamento; ii. Pós-doutorado: nos últimos 4 anos anteriores ao pedido de afastamento. O afastamento será com remuneração; ➢ Concessões Motivo Dias de afastamento Doação de sangue 1 dia Alistamento eleitoral Período necessário até o máximo de 2 dias Casamento (licença-gala) 8 dias Falecimento do cônjuge, companheiro, pais, madrasta ou padrasto, filhos, enteados, menor sob guarda ou tutela e irmãos 8 dias REGIME JURÍDICO DISCIPLINAR Deveres e proibições: ➢ Deveres Art. 116. São deveres do servidor: I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo; II - ser leal às instituições a que servir; III - observar as normas legais e regulamentares; IV - cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; V - atender com presteza: a) ao público em geral, prestando as informações requeridas, ressalvadas as protegidas por sigilo; b) à expedição de certidões requeridas para defesa de direito ou esclarecimento de situações de interesse pessoal; c) às requisições para a defesa da Fazenda Pública. VI - levar as irregularidades de que tiver ciência em razão do cargo ao conhecimento da autoridade superior ou, quando houver suspeita de envolvimento desta, ao conhecimento de outra autoridade competente para apuração; VII - zelar pela economia do material e a conservação do patrimônio público; VIII - guardar sigilo sobre assunto da repartição; 36 IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa; X - ser assíduo e pontual ao serviço; XI - tratar com urbanidade as pessoas; XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder. Parágrafo único. A representação de que trata o inciso XII será encaminhada pela via hierárquica e apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao representando ampla defesa. ➢ Proibições I - ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; Advertência II - retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; Advertência III - recusar fé a documentos públicos; Advertência IV - opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; Advertência V - promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; Advertência VI - cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; Advertência VII - coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; Advertência VIII - manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; Advertência IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; Demissão e incompatibilidade por 5 anos X - participar de gerência ou administração de sociedade privada,
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