Noções Fundamentais de Direito Penal

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LICENCIATURA EM DIREITO – 
DIREITO PENAL
Ano lectivo de 2018/19
André Lamas Leite
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NOÇÕES FUNDAMENTAIS
André Lamas Leite
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O que é o Direito Penal?
Direito Penal como ramo de Direito Público
Direito Penal em sentido formal como o conjunto de normas e princípios jurídicos que estabelecem os crimes ou factos ilícitos-típicos e lhes ligam determinadas reacções do ordenamento jurídico: penas e medidas de segurança
Insuficiência desta noção marcadamente descritiva
Direito Penal em sentido material como o conjunto de normas e princípios jurídicos que estabelecem os comportamentos humanos (por acção ou omissão) que violam normas de determinação, as quais protegem bens jurídicos essenciais à convivência comunitária e ao livre desenvolvimento da pessoa
Norma de determinação ≠ Norma de valoração (ex. norma de Direito Civil)
 
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Elementos constituintes do conceito material de crime
Comportamento humano dominável pela vontade (facere ou non facere/omittere)
Tipicidade – expressa previsão em lei anterior
Ilicitude – contrariedade objectiva a uma norma penal
Culpa – juízo de censura ético-social dirigido ao concreto agente
Punibilidade – considerações de prevenção geral e especial
Apenas a reunião cumulativa destes elementos se traduz na prática consumada de um crime
 
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Princípios fundamentais da intervenção penal
Princípio da subsidiariedade da intervenção penal ou princípio da tutela criminal como ultima ratio
Princípio da dignidade penal
Princípio da necessidade penal
Princípio da proporcionalidade da intervenção penal (art. 18.º da CRP, em especial o seu n.º 2)
Princípio da fragmentariedade da tutela penal
Mútua relação entre o Direito Penal e os Direitos Fundamentais contidos na CRP
Não há Direito Penal fora do quadro referencial axiológico-constitucional
 
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Bem jurídico-penal
É todo o interesse socialmente relevante – e por isso merecedor de protecção penal – sem o qual não pode existir uma convivência pacífica entre os membros de uma dada comunidade localizada num certo tempo e num certo espaço geográfico
Deve ter sempre um reflexo, ainda que indirecto, no catálogo de Direitos Fundamentais presente na CRP
Exemplos históricos: a noção de “crime” no regime nacional-socialista alemão e nos regimes totalitários comunistas
Mais proximamente: o “crime de enriquecimento ilícito ou ilegítimo” e o crime de actos sexuais com adolescentes
Crimes de constitucionalidade duvidosa: ex. delito de lenocínio
 
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Bem jurídico-penal
Classificação:
Individuais
Supra-individuais ou colectivos
Simples
Complexos (ex. art. 210.º do CP)
 
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Princípios fundamentais da intervenção penal
Princípio da legalidade criminal (art. 29.º da CRP, e art. 1.º do CP): nullum crimen, nulla poena sine lege praevia, stricta, scripta et certa (P. A. v. Feuerbach – séc. XIX)
Precipitados, elementos constituintes ou sub-princípios
Princípio da irretroactividade da lei penal – cf. art. 2.º do CP: lex praevia – matéria da aplicação da lei criminal no tempo
Princípio da proibição da analogia incriminatória ou desfavorável ao arguido – art. 1.º, n.º 3, do CP: lex stricta
Princípio da proibição do costume como fonte incriminadora: lex scripta
Princípio da taxatividade ou determinabilidade penal: lex certa
Princípio da reserva de lei: art. 165.º, n.º 1, al. c), da CRP
 
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Princípios fundamentais da intervenção penal
Princípio da legalidade criminal (art. 29.º da CRP):
1. Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior. 
3. Não podem ser aplicadas penas ou medidas de segurança que não estejam expressamente cominadas em lei anterior.
4. Ninguém pode sofrer pena ou medida de segurança mais graves do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respectivos pressupostos, aplicando-se retroactivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido.
5. Ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime. 
 
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Princípios fundamentais da intervenção penal
Princípio da intransmissibilidade da responsabilidade penal (art. 30.º, n.º 3, da CRP)
Princípio da não automaticidade das penas (art. 30.º, n.º 4, da CRP)
Princípio da culpa – artigos 1.º, 2.º e 29.º da CRP
Princípio da ressocialização ou da reintegração social do condenado – art. 40.º, n.º 1, do CP
 
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Princípios fundamentais da intervenção penal
Art. 30.º da CRP:
1. Não pode haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida.
2. Em caso de perigosidade baseada em grave anomalia psíquica, e na impossibilidade de terapêutica em meio aberto, poderão as medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade ser prorrogadas sucessivamente enquanto tal estado se mantiver, mas sempre mediante decisão judicial. 
 
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Distinção do ilícito penal face ao ilícito de mera ordenação social ou contra-ordenacional
Evolução histórica:
1- Sécs. XVIII-XIX: trânsito para Estado de Direito liberal, em que o ordenamento apenas devia cuidar dos direitos originários – o restante passava para uma categoria própria, ainda integrada no Direito Penal, que eram as contravenções ou transgressões. São incluídos no Direito Penal, uma vez que ele lhes dá uma função garantística, de acordo com este quadro liberal e diz essencialmente respeito a desrespeito de normas que deviam ser tuteladas pelo Direito Administrativo. Na senda até do CP napoleónico de 1810, havia a distinção entre crimes, delitos e contravenções
2- Séc. XX – Estado de Direito social – maior intervenção do Estado – mais contravenções que levam a uma hipertrofia do Direito Penal, com reflexos na celeridade processual
 
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Distinção do ilícito penal face ao ilícito de mera ordenação social ou contra-ordenacional
3- Meados do séc. XX, Alemanha (ex-RFA) – Direito de Mera Ordenação Social – 1949: Lei Penal da Economia e, em 1952: Lei das Contra-Ordenações (Gesetz über Ordnungswidrigkeiten: OWiG)
Necessidade de distinção entre normas que diziam respeito já a valores fundamentais e que cabem no Direito Penal (em regra, secundário) e aquelas que já estão fora do Direito Penal, para as quais se reserva o Direito Contra-Ordenacional (supostamente, condutas ético-socialmente neutras)
 
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Distinção do ilícito penal face ao ilícito de mera ordenação social ou contra-ordenacional
Critérios distintivos DP/DMOS (Dec.-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro):
	a) Autonomia do ilícito: no DP, o ilícito tem relevância ético-social, sendo que esse 	ilícito, mesmo antes de ser considerado desvalioso pelo ordenamento, já tem esse 	carácter, o que significa que basta a sua consagração para que seja considerado 	desvalioso.
	No DMOS, a conduta é axiologicamente neutra, pelo que não basta o simples 	comportamento para ser sancionada e desvaliosamente tratado, sendo ainda 	essencial a proibição. Esta faz parte do próprio conteúdo do ilícito
	b) Autonomia da sanção: 
	DP: finalidades preventivas gerais e especiais
	DMOS: é estranha qualquer valoração da personalidade do agente 	(prevenção especial), pelo que funciona como uma reprimenda ou 	admonição pelo desrespeito de valores organizacionais ou de funcionamento da 	sociedade
c) Processo
 
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A CIÊNCIA CONJUNTA DO DIREITO PENAL
André Lamas Leite
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Gesamtes Strafrechtswissenschaft
Direito Penal em sentido amplo:
Dogmática Penal do facto punível – determina os pressupostos de punição, as sanções e os modos de aplicação e os concretos tipos legais (Direito PenalPrimário ou de Justiça e Secundário, Económico-Social ou Económico-Financeiro)
Direito Processual Penal – conjunto de normas que regulam os actos processuais encadeados entre si, por forma a apurar o cometimento de um crime e a descoberta dos seus agentes, com vista à sua ulterior punição, decretada através de uma decisão judicial (sentença ou acórdão). O Direito Penal vive no Processo Penal
Dificuldade de inserção de certos institutos no DP ou no DPP, porque estão contidos na lei penal substantiva (ex. direito de queixa e prescrição do procedimento criminal ou da pena), mas desempenham relevantes funções processuais
 
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Gesamtes Strafrechtswissenschaft
Direito Penal em sentido amplo:
Sanções processuais penais: apenas têm uma finalidade de intimidação e evitar atrasos injustificados no processo – UC; princípio de subsidiariedade face às sanções penais
O problema das injunções na suspensão provisória do processo – art. 281.º do CPP – e na mediação penal – Lei n.º 21/2007, de 12 de Junho
Direito da execução das reacções criminais – conjunto de normas e princípios jurídicos que regulam o modo de execução de uma reacção criminal aplicada pela entidade judiciária competente (ex. liberdade condicional, saídas administrativas ou jurisdicionais). Costuma designar-se impropriamente como “Direito Penitenciário”
CEPMPL – Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro
Regulamento Geral dos Estabelecimentos Prisionais – Decreto-Lei n.º 51/2011, de 11 de Abril
 
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Evolução do seu entendimento
Até finais do séc. XIX – L. Jiménez de Asúa – “enciclopédia das ciências criminais”
Conjunto de todas as disciplinas científicas que têm o crime por objecto (não só as actuais dogmática jurídico-penal, política criminal e criminologia, mas também todas as ciências auxiliares: história, sociologia, filosofia penais, entre outras); mera conglomeração das várias perspectivas sobre o fenómeno criminal
A dogmática era a única ciência que servia a aplicação do Direito Penal
Na verdade, o designativo foi-lhe atribuído em primeiro lugar por Franz v. Liszt e depois divulgado na Península Ibérica por Jiménez de Asúa
 
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Evolução do seu entendimento
Inícios do séc. XX – Franz v. Liszt – “ciência conjunta ou global do DP”: a aplicação deste ramo de Direito baseava-se num modelo tripartido, em que cada uma das ciências desempenhava uma função própria:
Dogmática jurídico-penal: barreira intransponível da política criminal – significa ainda hoje que, num Estado de Direito, o princípio da legalidade constitui uma barreira inultrapassável da punibilidade. Mas v. Liszt defendia um entendimento mais lato desta expressão: era à dogmática que cabia assinalar à política criminal o seu objecto preciso. Segundo v. Liszt, a política criminal e a criminologia continuavam a ser meras ciências auxiliares. As normas penais definiam o como, o se e o quê da punição – é a concepção mais conforme ao Estado de Direito liberal, formal, positivista e legalista.
Criminologia: estudo empírico das causas do crime
Política criminal: dirige recomendações e directivas ao legislador penal
 
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Evolução do seu entendimento
DOGMÁTICA
CRIMINOLOGIA
POLÍTICA CRIMINAL
 
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Evolução do seu entendimento
A ciência conjunta aqui era relativa apenas à aplicação da lei penal e não de outras fontes de direito, uma vez que v. Liszt era um acérrimo defensor do positivismo
Evolução do estatuto da Política Criminal:
No Estado de Direito formal e no positivismo jurídico:
O primeiro lugar devia continuar a ser ocupado pela dogmática, uma vez que esta perspectiva era a que melhor respondia aos ataques de que v. Liszt foi alvo (Binding) de ter abandonado o terreno seguro da lei e de ter capitulado face aos impulsos diletantes do terreno movediço das ciências naturais – era uma forma de continuar a defender a plena validade do princípio da legalidade e das garantias conferidas pela dogmática aos interesses individuais
Permitia também responder àqueles que o acusavam de, dessa forma, desprender-se do critério da culpa e da sua função garantística e ceder à ideia de perpetuação das reacções criminais em face da perigosidade
 
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Evolução do seu entendimento
No Estado social e do sociologismo jurídico:
Atenuam-se agora as exigências de legalidade estrita, passando-se a dar mais importância ao sistema social, que acaba por desempenhar uma função integrativa da dogmática, da Política Criminal e da Criminologia
Autonomização completa da Política Criminal e da Criminologia
Campo de actuação da dogmática: deixa de ser estritamente definido pela lei e a Política Criminal (como a Criminologia) não se dedicam apenas ao estudo do crime, mas de toda a patologia social, a déviance ou desvio social
A dogmática não é diferente do sistema social, mas sim um subsistema dentro do sistema social
Apesar desta modificação, o papel mais relevante continua a ser dado à dogmática, uma vez que a Política Criminal tem de se adaptar às exigências dogmáticas do Direito Penal
 
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Evolução do seu entendimento
No Estado de Direito material contemporâneo e à luz de um sistema teleológico-racional e (para alguns) funcional 
Maior importância do pensamento do problema face ao pensamento do sistema
Política Criminal: trans-sistemática face ao Direito Penal (dogmática jurídico-penal) e intra-sistemática face à concepção de Estado e ao ordenamento jurídico-constitucional
Sentido
Função dogmática penal	política criminal (unidade funcional – Zipf)
Aplicação
 
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Evolução do seu entendimento
F. Dias não defende uma unidade sistemática entre Política Criminal e Direito Penal, como pretende Roxin, mas sim uma relação de optimização da colaboração que deve existir entre a dogmática e a Política Criminal – criação de uma unidade cooperativa ou funcional (Zipf)
A relação entre a Criminologia e a dogmática tem de continuar a ser mediada pela Política Criminal, uma vez que a primeira continua a ser uma ciência empírica e interdisciplinar, ao passo que o Direito Penal é normativo
 
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Evolução do seu entendimento
CRIMINOLOGIA
DOGMÁTICA
POLÍTICA CRIMINAL
O que punir?
Se?
Como?
l 
 
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AS TEORIAS DOS FINS DAS REACÇÕES CRIMINAIS
André Lamas Leite
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Teorias retributivas, ético-retributivas, absolutas, etiológicas ou res absoluta ab effectum
Fundamentos:
A pena é um fim em si mesmo
Visa a justa retribuição (compensação) pelo mal causado pelo crime
Eventuais efeitos laterais não contendem com a finalidade essencial da pena
O crime é pressuposto e medida da pena
 
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Teorias retributivas, ético-retributivas, absolutas, etiológicas ou res absoluta ab effectum
A medida da pena está ligada a uma ideia de proporcionalidade entre a gravidade do crime e da sanção, aferida de acordo com o princípio da culpa
Entendimento bilateral ou biunívoco do conceito de culpa: 
Não há culpa sem pena
Nem pena sem culpa
Carácter retrospectivo da sanção
 
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Críticas às teorias retributivas
Não é uma verdadeira teoria dos fins das penas (F. Dias/C. Andrade)
Desadequada ao sentido, legitimação e fundamentação da intervenção penal: 
O Estado de Direito democrático, social e pluralista não visa a consagração de qualquer moral
Estranha a qualquer consideração de socialização do agente
Conceito de justiça não é absoluto
Assenta no pressuposto da liberdade humana – base teórica imprecisa:
Não responde à criminalidade endógena (por tendência)
Dificuldade de prova da liberdade do agente e princípio do in dubio pro reo
 
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Doutrinas utilitárias, relativas ou res relata ab effectum 
Teorias da prevenção geral
Negativa
Positiva ou de integração (“reafirmaçãocontrafáctica da norma – G. Jakobs)
Teorias da prevenção especial
Negativa:
Intimidação (“Direito Penal do terror”)
“Inocuização” ou incapacitação
Positiva ou de ressocialização
 
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Teorias da prevenção geral negativa
Fundamentos:
Objectivo: agir sobre a comunidade, no sentido de, através do medo, afastá-la da prática de crimes
Ideia do “poder apetitivo do Homem”, da “coacção psicológica” (P. A. v. Feuerbach) e da “aparência de pena” (J. Bentham)
A pena como contendo um quantum de desprazer superior ao do prazer decorrente da prática do crime – utilitarismo de David Hume ou de Bentham
 
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Teorias da prevenção geral negativa
Fundamentos:
O crime é pressuposto da aplicação da pena, mas não é o seu fundamento, nem a sua medida (necessidade de intimidação)
Abandono do princípio da culpa
Criação de um sistema de penas fixas bastante severas (“Direito Penal do terror”)
 
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Críticas às teorias da prevenção geral negativa
Inadmissível nos quadros de um Estado de Direito; desrespeito pela dignidade humana; penas desproporcionadas
Dificuldade em encontrar o quantum ideal de pena
Postergação da culpa
Não responde à criminalidade de etiologia endógena (por tendência)
Pode levar à criação de movimentos de solidariedade para com os criminosos
 
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Teorias da prevenção especial
O crime não é, em princípio, pressuposto de aplicação da pena (excepção: perspectiva ressocializadora), nem a sua medida (perigosidade ou necessidade de ressocialização)
Modelo médico de tratamento – perspectiva positivista
Referência à escola positivista italiana (Lombroso, Ferri e Garófalo) e à moderna escola alemã (Franz v. Liszt)
Referência à teoria da prevenção integral de Franz v. Liszt.
 
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Críticas às teorias da prevenção especial negativa
Concepção causal do Direito Penal
Posição determinista indemonstrável
Atentatória da dignidade da pessoa humana
Penas variáveis
Não responde à criminalidade ocasional
 
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Teorias da prevenção geral positiva
Grande diversidade de formulações
Objectivos: 
Interiorização pela comunidade dos bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal
Fidelidade e confiança no Direito 
Pacificação da comunidade
G. Jakobs: reafirmação contrafáctica da norma penal (de determinação) violada
Função simbólica, emblemática e pedagógica da pena
 
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Teorias da prevenção geral positiva
A culpa fundamenta-se na inviolabilidade da dignidade pessoal e é uma condição necessária, mas não suficiente para a aplicação da pena
A culpa é um limite inultrapassável da pena e é entendida num sentido unívoco:
Não há pena sem culpa
Mas pode haver culpa sem pena (dispensa de pena – art. 74.º do CP)
 
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Críticas às teorias da prevenção geral positiva
Legitimação material: o Estado não pode impor uma conversão interna aos valores
A dimensão geral-preventiva esgota-se com a ameaça da pena
 
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Concepção maioritária em Portugal
Autores ainda ético-retributivos: exs. Faria Costa, Sousa e Brito, Taipa de Carvalho
Grande maioria: prevenção geral e especial positivas
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial
A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa (art. 40.º, n.º 2 do CP)
Confrontar a opção legislativa de consagrar um inciso sobre a matéria – art. 40.º, n.º 1 do CP
 
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Concepção maioritária em Portugal
A moldura concreta da pena é dada por exigências de prevenção geral de integração (“teoria da moldura da prevenção”, por oposição à “teoria da margem da liberdade ou da moldura da culpa”), entre:
Um limite superior (ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos) e 
Inferior (exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico)
Dentro desta moldura actuam exigências de prevenção especial, em regra positiva mas, excepcionalmente, negativa
 
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Concepção maioritária em Portugal
Não existe uma verdadeira teoria dos fins das reacções criminais que, partindo da prevenção geral positiva, dispensa a prevenção especial, de preferência também positiva
A importância do art. 40.º, n.º 1 do CP e as diferenças hermenêuticas a que se presta
 
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A TEORIA DA LEI PENAL
O problema da aplicação da lei penal no tempo
André Lamas Leite
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A determinação do tempus delicti
Art. 3.º do CP (momento da prática do facto): O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido. 
Critério unilateral: momento da conduta, independentemente do momento do resultado (nos crimes materiais)
Razões
Dogmáticas
Político-criminais 
 
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Conceitos
Leis comuns
Leis temporárias ou de emergência (art. 2.º, n.º 3):
	A sua ultra-actividade
	Classificação: em sentido estrito e em sentido amplo
Regra da incomunicabilidade entre leis comuns e de emergência
Leis intermédias ou intermediárias
Descriminalização:
	Pura ou simples (art. 2.º, n.º 2)
	Em sentido especial, impura ou imprópria (art. 2.º, n.º 4)
Despenalização (art. 2.º, n.º 4)
 
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Regra geral e excepções
Irretroactividade da lei penal (art. 29.º, n.ºs 1 e 3, da CRP, e art. 2.º, n.º 1): As penas e as medidas de segurança são determinadas pela lei vigente no momento da prática do facto ou do preenchimento dos pressupostos de que dependem. 
Excepções:
Art. 2.º, n.º 2 (descriminalização pura): O facto punível segundo a lei vigente no momento da sua prática deixa de o ser se uma lei nova o eliminar do número das infracções; neste caso, e se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais. 
 
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Regra geral e excepções
Art. 2.º, n.º 3 (leis temporárias): Quando a lei valer para um determinado período de tempo, continua a ser punível o facto praticado durante esse período. 
Art. 2.º, n.º 4 (despenalização e descriminalização em sentido especial): Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior.
O problema da continuidade e da descontinuidade do ilícito
 
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Regra geral e excepções
Conversão de ilícito penal em contra-ordenacional
2 orientações:
Taipa de Carvalho e a maioria da jurisprudência: impossibilidade de punição do agente – art. 2.º, n.º 2
Explicitação das razões
F. Dias: punibilidade do agente pelo ilícito contra-ordenacional, nos termos da descriminalização especial do art. 2.º, n.º 4
Explicitação: o problema da relação entre o ilícito penal e o ilícito contra-ordenacional
Conversão de ilícito contra-ordenacional em ilícito penal
Aplicação da lei vigente no tempus delicti, por ser a regra da aplicação da lei penal e contra-ordenacional no tempo
 
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RGCO e aplicação da lei no tempo
Art. 5.º do RGCO (momento da prática do facto): O facto considera-se praticado no momento em que o agente actuou ou, no caso de omissão, deveria ter actuado, independentemente do momento em que o resultado típico se tenha produzido. 
Art. 3.º do RGCO (aplicação no tempo): 1 - A punição da contra-ordenação é determinada pela lei vigente no momento da prática do factoou do preenchimento dos pressupostos de que depende. 2 - Se a lei vigente ao tempo da prática do facto for posteriormente modificada, aplicar-se-á a lei mais favorável ao arguido, salvo se este já tiver sido condenado por decisão definitiva ou transitada em julgado e já executada. 3 - Quando a lei vale para um determinado período de tempo, continua a ser punida a contra-ordenação praticada durante esse período.
 
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RGCO e aplicação da lei no tempo
Art. 2.º do RGCO (princípio da legalidade): Só será punido como contra-ordenação o facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática. 
Art. 32.º, n.º 10, da CRP: Nos processos de contra-ordenação, bem como em quaisquer processos sancionatórios, são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa. 
 
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A TEORIA DA LEI PENAL
O problema da aplicação da lei penal no espaço
André Lamas Leite
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Locus ou sedes delicti
Vantagens de critérios plurilaterais
Art. 7.º, n.º 1: crime consumado
Art. 7.º, n.º 2: crime tentado
Local da conduta e do resultado (nos crimes materiais)
Razões
Conflitos positivos de jurisdições
 
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Princípio geral
Princípio da territorialidade – razões da sua consagração:
Razões de DI Público e de boa convivência entre Estados (soberania)
Fins das reacções criminais
Motivos processuais (probatórios)
Art. 4.º: princípio da territorialidade integrado pelo critério do pavilhão (territoire flotant)
 
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Princípios complementares
Art. 5.º, n.º 1:
Princípio da protecção de interesses nacionais (al. a))
Princípio da nacionalidade activa ou passiva
Princípio da nacionalidade activa e passiva (al. b))
Princípio da universalidade
Princípio da aplicação subsidiária da justiça penal
Pessoas colectivas e entidades equiparadas
 
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Excepções do art. 6.º
Nunca se aplica o art. 6.º se se tiver aplicado o princípio da territorialidade do art. 4.º
Aqui pode haver necessidade de lançar mão do princípio do desconto do art. 82.º
Só se aplica o art. 6.º se se tiver concluído previamente pela existência de algum princípio complementar do art. 5.º
 
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Excepções do art. 6.º
N.º 1: proibição do ne bis in idem – como interpretar a palavra “julgamento”?
N.º 2: possibilidade de os tribunais nacionais aplicarem Direito Penal estrangeiro se:
O facto tiver sido praticado fora do nosso território (art. 5.º)
Existir dupla incriminação
A lei do lugar da prática do facto for concretamente mais favorável ao arguido
N.º 3: em caso algum se aplica Direito Penal estrangeiro se estiverem em causa os princípios da protecção de interesses nacionais e da nacionalidade activa e passiva (als. a) e b), do n.º 1, do art. 5.º)
 
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A TEORIA DA LEI PENAL
O problema da aplicação da lei penal quanto às pessoas
André Lamas Leite
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Princípio geral e suas limitações
Princípio geral (depois da Revolução Francesa): igualdade (art. 13.º da CRP)
Limitações:
Imunidades diplomáticas e consulares: motivos
Imunidades políticas: razões
Em ambos os casos pode haver foro específico
 
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Imunidades políticas
Art. 19.º, n.º 7, da CRP: A declaração do estado de sítio ou do estado de emergência só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afectar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos de soberania e de governo próprio das regiões autónomas ou os direitos e imunidades dos respectivos titulares.
 
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Imunidades políticas
Presidente da República
Artigo 130.º da CRP (Responsabilidade criminal)
1. Por crimes praticados no exercício das suas funções, o Presidente da República responde perante o Supremo Tribunal de Justiça.
2. A iniciativa do processo cabe à Assembleia da República, mediante proposta de um quinto e deliberação aprovada por maioria de dois terços dos Deputados em efectividade de funções.
3. A condenação implica a destituição do cargo e a impossibilidade de reeleição.
4. Por crimes estranhos ao exercício das suas funções o Presidente da República responde depois de findo o mandato perante os tribunais comuns.
 
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Imunidades políticas
Deputados à AR
Artigo 159.º da CRP (Deveres)
Perdem o mandato os Deputados que:
(…)
d) Sejam judicialmente condenados por crime de responsabilidade no exercício da sua função em tal pena ou por participação em organizações racistas ou que perfilhem a ideologia fascista.
 
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Imunidades políticas
Membros do Governo
Artigo 157.º da CRP (Imunidades)
1. Os Deputados não respondem civil, criminal ou disciplinarmente pelos votos e opiniões que emitirem no exercício das suas funções.
2. Os Deputados não podem ser ouvidos como declarantes nem como arguidos sem autorização da Assembleia, sendo obrigatória a decisão de autorização, no segundo caso, quando houver fortes indícios de prática de crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos.
3. Nenhum Deputado pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia, salvo por crime doloso a que corresponda a pena de prisão referida no número anterior e em flagrante delito.
4. Movido procedimento criminal contra algum Deputado, e acusado este definitivamente, a Assembleia decidirá se o Deputado deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido nos números anteriores.
 
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62
Imunidades políticas
Membros do Governo
Artigo 196.º da CRP (Efectivação da responsabilidade criminal dos membros do Governo)
1. Nenhum membro do Governo pode ser detido ou preso sem autorização da Assembleia da República, salvo por crime doloso a que corresponda pena de prisão cujo limite máximo seja superior a três anos e em flagrante delito.
2. Movido procedimento criminal contra algum membro do Governo, e acusado este definitivamente [acusação ou pronúncia], a Assembleia da República decidirá se o membro do Governo deve ou não ser suspenso para efeito de seguimento do processo, sendo obrigatória a decisão de suspensão quando se trate de crime do tipo referido no número anterior.
 
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O COMPORTAMENTO HUMANO
André Lamas Leite
63
64
Noção
Toda a manifestação consciente da vida humana
Elimina actos praticados por sonambulismo, sob vis compulsiva, actos reflexos, em estado de inconsciência 
Tanto se negam bens jurídicos através de um facere como de um omittere
A conduta humana permite, desde logo, distinguir a dogmática dos crimes por acção ou por omissão
Dogmática dos crimes omissivos (critério tipológico):
Puros ou próprios (exs. artigos 200.º e 348.º)
Impuros ou impróprios ou delitos comissivos por omissão
 
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65
Noção
Divergência doutrinal quanto às vantagens de aceitar uma autonomia do comportamento humano como o 1.º degrau valorativo do conceito material de crime ou de o ligar ao 2.º momento, o da tipicidade
Certo é que qualquer acção (ou omissão) só assume relevo penal se típica (princípio da legalidade)
 
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Tipologia de dogmáticas
Crimes dolosos por acção: regime geral
Crimes negligentes 
Podem ser por acção ou omissão
Crimes omissivos ou por omissão
Podem ser dolosos ou negligentes
 
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A TIPICIDADE
André Lamas Leite
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68
Noção
Expressa e anterior (ao tempus delicti) previsão do comportamento humano como criminalmente punível – tipo-de-garantia e sua ligação ao princípioda legalidade
Tendência de negar autonomia intencional ao tipo e ao ilícito, fundindo-se num só: tipo-de-ilícito ou ilícito-típico (F. Dias); em sentido contrário, Costa Andrade
Tipo: pura forma
Ilícito: conteúdo; materialidade
Donde, prevalência do conteúdo sobre a forma; do ilícito sobre o tipo
 
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69
Causas de atipicidade
Acordo: o titular do bem jurídico dele dispõe de tal forma que é compatível com o ordenamento jurídico considerado no seu conjunto; a vontade desse titular corre no mesmo sentido que a do ordenamento jurídico, pelo que o facto da vida social nem sequer assume qualquer relevo penal
Ex. artigos 150.º, 190.º e 191.º
Existindo causa de atipicidade, sendo a conduta indiferente ao Direito Penal, ela é axiologicamente neutral
Donde, impossibilidade de lhe aplicar qualquer tipo justificador e, muito menos, uma causa de exclusão da culpa
 
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A ILICITUDE
André Lamas Leite
70
 
O TIPO INCRIMINADOR DOLOSO POR ACÇÃO
André Lamas Leite
71
72
Noção
Desconformidade à norma jurídico-penal aferida em termos gerais e abstractos, sem qualquer ligação ao caso concreto
O tipo-de-ilícito é constituído por um conjunto de elementos objectivos e subjectivos que só numa visão unitária têm sentido, mas que dividimos por simples propósitos didácticos
Tipo-de-ilícito objectivo
Elementos estruturantes do tipo
Tipo-de-ilícito subjectivo
Dolo-do-tipo
Especiais elementos subjectivos (particulares tendências, inclinações, intenções do agente)
 
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73
Tipo objectivo
“Tipos de tipicidade” (Eduardo Correia)
Agente
Crimes comuns
Crimes específicos
Puros ou próprios (abuso de poder – art. 382.º, abandono de funções – art. 385.º)
Impuros ou impróprios (ex. corrupção – artigos 373.º, ss., administração danosa – art. 235.º, violação de domicílio por funcionário – art. 378.º)
 
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74
Tipo objectivo
“Tipos de tipicidade” (Eduardo Correia)
Conduta
Quanto ao momento da consumação:
Formais: basta a mera conduta do agente (ex. artigos 180.º, 240.º, n.º 1, al. b), 292.º)
Materiais: exige-se a produção de um resultado que acresce à conduta, externo-objectivamente distinto no tempo e no espaço
Quanto ao modo de execução (modus operandi):
De execução livre ou não vinculada
De execução vinculada (ex. burla – art. 217.º, infidelidade – art. 234.º)
 
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Tipo objectivo
“Tipos de tipicidade” (Eduardo Correia)
Bem jurídico
De dano
De perigo
Concreto (ex. art. 291.º)
Abstracto (ex. art. 292.º)
(Abstracto-concreto)
Tendência para uma correspondência entre os crimes de dano e materiais e de perigo e formais, embora haja excepções:
Dano e formal: em geral, os crimes contra a honra
Perigo e material: em geral, os crimes de perigo concreto
 
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Imputação objectiva
Apenas em relação aos crimes materiais ou de resultado
Como se pode afirmar, numa concreta factualidade, que aquele comportamento humano conduziu àquele resultado?
Exigência imprescindível do tipo objectivo nos crimes materiais, sob pena de ele não se afirmar e, assim, inexistir crime
O resultado tem de surgir como obra do agente, como sua construção
Actual predomínio da “teoria da conexão do risco” (Roxin, F. Dias)
 
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Imputação objectiva
“Teoria da conexão do risco”: concatena as várias orientações que surgem na História do Direito Penal
Estruturada por escalões, só se passando para o seguinte se o anterior estiver preenchido
1.º escalão: teoria das condições equivalentes, da equivalência das condições ou da conditio sine qua non
Típica das ciências naturais e exactas
Ligada ao movimento do Positivismo jurídico
Pura facticidade
Se, por um processo de supressão mental, retirando aquela conduta, o resultado não sucederia, então a causa teria levado àquela consequência
 
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Imputação objectiva
1.º escalão: teoria das condições equivalentes, da equivalência das condições ou da conditio sine qua non
Todas as condições (causas) são equivalentes entre si, por mais remotas que sejam ou por menor grau com que tenham contribuído para o resultado
Críticas:
Causalidade naturalística e suas limitações
Absurdos lógicos: regressum ad infinitum
O problema da imputação objectiva é essencialmente normativo e valorativo e não (apenas) mecanicista
Conclusão: suas insuficiências
 
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Imputação objectiva
2.º escalão: teoria da causalidade adequada ou da adequação
Parte da doutrina e jurisprudência: previsão legal no art. 10.º, n.º 1
Juízo de prognose póstuma
Juízo de prognose: é ou não compatível com as regras da experiência comum e do normal acontecer, bem como com os conhecimentos do concreto agente, que aquela conduta originasse, no momento em que o agente actua, aquele resultado?
Juízo póstumo: considerações da teoria das condições equivalentes e necessidade de avaliar todo o processo de imputação 
 
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Imputação objectiva
3.º escalão: teoria da conexão do risco
Efeito: negar a imputação objectiva, em função de critérios correctores
Diminuição do risco ou risco diminuído (apenas quando o agente sabe que actua a coberto dele)
Risco permitido
Comportamentos lícitos alternativos (apenas para os crimes negligentes e não para os dolosos)
Âmbito de protecção da norma – não é um verdadeiro corrector, mas um critério de interpretação do tipo
 
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Imputação objectiva
Casos especiais de imputação:
Interrupção do nexo causal: intermediação autónoma de um centro de imputação que intercepta o primitivo processo causal
Regime: punição do agente que inicia o 1.º processo a título de tentativa e o segundo a título de consumação
Causalidade cumulativa:
Co-autoria (art. 26.º - ambos punidos por consumação)
Apenas da reunião dos dois processos ocorre o resultado: ambos punidos por tentativa (artigos 22.º e 23.º)
O agente que sabe do 1.º processo causal e dele se aproveita para consumar o delito é punido por consumação e o outro por tentativa
Causalidade alternativa: punição de todos por tentativa em obediência ao princípio do in dubio pro reo
 
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Tipo subjectivo
Dolo-do-tipo ou dolo natural
Elemento intelectual (conhecimento de realização do tipo objectivo)
Elemento volitivo (vontade dessa realização)
Dolo directo ou de primeiro grau (art. 14.º, n.º 1)
Dolo necessário (art. 14.º, n.º 2)
Dolo eventual (art. 14.º, n.º 3)
Elementos subjectivos especiais (particulares intenções, tendências ou atitudes do agente)
 
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83
Tipo subjectivo
Dupla relevância do dolo: elemento intelectual e volitivo (tipo subjectivo de ilícito) e elemento emocional (culpa)
O elemento intelectual não pode, por si só, considerar-se decisivo na distinção dos tipos-de-ilícito dolosos e negligentes, uma vez que também estes últimos podem conter a representação pelo agente de um facto que preencha um tipo de ilícito (negligência consciente – art. 15.º, a))
É, pois, o elemento volitivo que verdadeiramente serve para indiciar uma posição ou atitude contrária ou indiferente à norma de comportamento
O elemento intelectual do dolo só poderá ser afirmado quando o agente actue com todo o conhecimento indispensável para que a sua consciência ética se ponha e resolva correctamente o problema da ilicitude do seu comportamento
 
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Tipo subjectivo
- Princípio de congruência entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilícito: é essencial que o agente conheça tudo quanto é necessário a uma correcta orientação da sua consciência ética para o desvalor jurídico que concretamente se liga à acção intentada, para o seu carácter ilícito
- Sempre que o agente não represente ou represente erradamente um qualquer dos elementosdo tipo de ilícito objectivo, o dolo terá de ser negado – art. 16.º, n.º 1 –, o que não quer dizer que não haja lugar à punição do agente a título negligente, se a punição a este título estiver expressamente prevista na lei e se ele tiver actuado com a inobservância de um dever objectivo de cuidado
- O elemento intelectual não é um problema de valoração, mas de conhecimento
 
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Tipo subjectivo
É possível distinguir no tipo elementos descritivos ou de facto e normativos ou de Direito
Ao nível do conhecimento dos elementos descritivos, não há especiais dificuldades, uma vez que contendem com conceitos de maior ou menor facilidade de apreensão cognitiva, que a generalidade das pessoas possui. Ex. pessoa (art. 131.º), alimento ou bebida (art. 220.º, n.º 1, al. a)), corpo (art. 143.º)
Os elementos normativos são aqueles que só podem ser representados e pensados por referência a uma norma jurídica ou não jurídica. Na expressão de Mezger, aquilo que se exige do agente é um conhecimento à esfera do leigo. Beleza dos Santos defendia solução idêntica, que apontava para a necessidade de o agente configurar os efeitos práticos usuais ligados aos elementos jurídicos
 
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Tipo subjectivo
Não basta que o agente conheça esses elementos – é essencial que ele os actualize na sua consciência psicológica, no momento em que actua
“Co-consciência" imanente ou implícita à acção: basta que exista um permanente saber acompanhante que impenda sobre o agente 
Na dúvida: aplica-se o princípio do in dubio pro reo
Não basta que o agente preveja um certo elemento como irreal e abstracto; é essencial que, em concreto, actualize a possibilidade de realização do ilícito-típico como real
Conhecimento (previsão), pelo agente, do processo causal de onde resulta o evento, nos crimes comissivos
 
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Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Regime geral do erro sobre a factualidade típica do art. 16.º, n.º 1, 1.ª parte
Existindo: exclusão do dolo, mas punibilidade a título de negligência (n.º 3), se os respectivos elementos estiverem preenchidos
Casos especiais de erro:
Não estão previstos no art. 16.º, mas resultam da aplicação das regras gerais de imputação objectiva
São eles:
Erro sobre o processo causal
Dolus generalis
Erro sobre a pessoa ou sobre o objecto (error in persona vel objecto)
Erro na execução (aberratio ictus)
 
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Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro sobre o processo causal (apenas para os crimes materiais ou de resultado):
Duas posições de princípio: uma entende que esse erro deve relevar e outra que não, eventualmente com a excepção dos crimes de execução vinculada (Fernanda Palma)
F. Dias: releva sempre, pois o conhecimento do processo causal tem de estar sempre presente na representação do agente, nos crimes materiais, pelo menos de modo implícito 
Questão: o resultado, tal como sucedeu, enquadra-se ou não no perigo típico da conduta?
Sim: tudo se passa como se não houvesse erro e o agente é punido a título de crime doloso consumado
Não: o agente é punido nos quadros do concurso de crimes – pelo projectado a título de tentativa e pelo consumado negligente
 
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Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Dolus generalis:
Situações que estão paredes-meias com o erro sobre o processo causal
Casos em que o agente pratica um facto que pensa ser adequado a produzir o resultado criminoso pretendido. No entanto, tal não sucede, sem que o agente disso tenha conhecimento. Esse agente acaba por praticar um outro (ou mais) acto, normalmente de encobrimento, o qual vai efectivamente produzir o resultado
Nestes casos, deve punir-se o agente pelo crime consumado doloso, partindo da ideia de que as várias condutas que foram empreendidas pelo agente são abrangidas por um mesmo dolo (dolus generalis), tanto mais que existe uma congruência entre o resultado projectado e aquele que efectivamente se consumou
 
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Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro na execução ou aberratio ictus:
Estas situações não são, em rigor, casos de erro, mas de execução defeituosa, ou melhor, de um defeito, imperícia ou inabilidade na execução
O agente vem a atingir um objecto diferente daquele que estava no propósito do agente, não em virtude de uma errada configuração do objecto da acção, mas simplesmente porque, no momento da execução, o agente “falhou o golpe”, errando, pois, na execução
 
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91
Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro na execução ou aberratio ictus:
Regime:
Doutrina tradicional desde Welzel: a punição do agente depende da existência ou não de identidade típica entre o crime consumado e o projectado. Note-se que esta identidade não deve ser entendida em termos naturalísticos, mas valorativos, i. é, vazada em tipos legais de crime. Não existe identidade típica se o tipo legal projectado é diferente do consumado, mesmo se relativo ao mesmo objecto do crime.
Assim,
	- a) Se existe esta identidade típica, o agente é punido pelo crime consumado doloso.
	- b) Se não há tal identidade, o agente é punido a título de concurso entre o crime projectado tentado e o crime consumado negligente 
 
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92
Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro na execução ou aberratio ictus:
Regime:
F. Dias e doutrina alemã maioritária: a punição deve fazer-se só por tentativa ou, nos casos em que tal seja possível, também em concurso com um crime negligente, não fazendo a distinção de Welzel quanto à existência ou não de identidade típica
A diferença essencial entre o erro sobre o processo causal e o erro na execução é que, neste último, o agente vem a atingir um objecto (em sentido penal) diverso daquele que projectara, ao passo que no primeiro, o objecto lesado é o mesmo que havia sido projectado, simplesmente o resultado ocorre de uma outra forma diversa da prevista
 
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93
Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro sobre o objecto ou error in persona vel objecto:
O decurso real do acontecimento corresponde inteiramente ao intentado, só que o agente se encontra em erro (prévio) quanto à identidade do objecto ou da pessoa a atingir. Não existe, aqui, qualquer erro na execução, mas sim na formação da vontade
Ex. 1 – A dispara sobre o transeunte B e pensa ter disparado sobre ele. Mas, verifica-se que, afinal, tinha confundido B com C e foi este último que acabou por ser morto
Ex. 2 – D subtrai do museu uma imitação de um quadro célebre, de valor muito relativo, pensando ter furtado um objecto muito valioso
Ex. 3 – E dispara, durante uma caçada, sobre um vulto que pensa ser um animal, quando, na verdade, se trata de uma criança que vem a perecer
 
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Hipóteses de erro (tipo subjectivo)
Erro sobre o objecto ou error in persona vel objecto:
Regime:
A doutrina é unânime em dar-lhe o mesmo tratamento dogmático que era tradicionalmente dado às hipóteses de aberratio ictus, distinguindo-se entre a existência ou não de identidade típica entre o crime consumado e o projectado
Em resumo: o erro é sempre uma falsa representação da realidade, seja porque, de todo, não há qualquer representação, seja porque ela é insuficiente. Qualquer um dos casos de erro – seja o erro sobre a factualidade típica, sejam os casos especiais – referem-se a erros intelectuais ou de conhecimento, em nada contendendo com erros de valoração, como acontece com o erro sobre a ilicitude (e, também com o erro sobre as proibições do art. 16.º, n.º 1, 2.ª parte)
 
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95
Elemento volitivo (do dolo-do-tipo)
Só quando o agente dirige a sua vontade à realização do tipo é que se pode afirmar a sua contrariedade ou indiferença em relação ao dever-ser jurídico-penal
Dolo directo ou de 1.º grau: a realização do tipo foi o verdadeiro fim da conduta 
Dolo necessário:o agente, representando o facto como consequência necessária da sua actividade e não renunciando a ela, pode dizer-se que o aceita e revela falta de repugnância pela realização consciente de factos que representam um dano ou perigo de dano para um bem jurídico
Dolo eventual: o agente prevê a realização do resultado apenas como possível. Ele age para obter um dado fim, que não é directamente aquele que é obtido, no entanto, ele representa e aceita a produção do resultado ilícito e danoso como possível, em virtude da sua conduta
 
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96
Elemento volitivo (do dolo-do-tipo)
Distinção entre dolo eventual e negligência consciente (art. 15.º, al. a)):
Divergências doutrinais assinaláveis ao longo da História do Direito Penal
Largamente maioritária entre nós: teoria da dupla negativa (Eduardo Correia), a qual é apenas uma formulação da teoria da conformação, que está prevista no nosso CP
Dolo eventual – o agente é um "pessimista" – ele não confia em que o resultado ilícito se não produza: considera que o resultado se produzirá e conforma-se com essa possibilidade
Negligência consciente – o agente é um "optimista" – ele confia em que o resultado ilícito não se verificará
Se o agente não toma posição em relação à possibilidade de se verificar ou não o resultado criminoso, entende-se que ele age com dolo eventual
 
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O TIPO JUSTIFICADOR DOLOSO POR ACÇÃO
André Lamas Leite
97
 
TEORIA GERAL
André Lamas Leite
98
99
Tipo justificador
Também designados por causas de justificação ou de exclusão da ilicitude
Para que exista um crime, é essencial que o agente preencha o tipo incriminador e que não exista qualquer tipo justificador
Tipos incriminadores – conjunto de circunstâncias fácticas que directamente se ligam à fundamentação do ilícito e onde assume primeiro lugar a configuração do bem jurídico protegido e as condições sob as quais o comportamento que as preenche pode ser considerado ilícito. Delimitam o ilícito de modo concreto, i. é, as condutas que os preenchem têm de ser vistas tanto de um ponto de vista objectivo, como subjectivo, e de modo positivo, pois só eles é que contêm o bem jurídico protegido, descrevendo-o
 
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100
Tipo justificador
Tipos justificadores – indicam-nos também o conteúdo ilícito da conduta, mas agora de forma negativa (limitativa dos tipos incriminadores e sem referência a qualquer bem jurídico protegido; não há qualquer tipo de descrição desses bens)
São também passíveis de uma tipificação, pelo que podem ser considerados como verdadeiros contra-tipos, fontes de verdadeiros direitos subjectivos, enquanto poderes ou faculdades atribuídos pelo ordenamento jurídico a alguém de exigir ou pretender de outrem um determinado comportamento positivo ou negativo
 
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101
Tipo justificador
Tipos justificadores – delimitam o ilícito de modo geral, i. é, a partir do momento em que se verifiquem os requisitos essenciais para a existência de uma causa de justificação da ilicitude, este contra-tipo está preenchido, afastando a punibilidade da conduta do agente. Não se aplicam apenas a determinados tipos legais, mas a todos, ao contrário dos tipos incriminadores que protegem certos e determinados bens jurídicos
Delimitam ainda o ilícito pela negativa – a sua existência afasta a ilicitude da conduta e não contêm em si a protecção de um qualquer bem jurídico
Relação de complementaridade funcional na valoração de uma concreta acção como lícita ou ilícita, embora através de duas vias diversas: os tipos incriminadores através de uma via provisória de fundamentação da ilicitude e os justificadores por uma via definitiva de exclusão da ilicitude
 
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102
Tipo justificador
Entendimento do princípio da legalidade:
 
Tipos incriminadores – tem de ser absolutamente estrito, em virtude do art. 1.º e da proibição da analogia contra o arguido que aí se consagra (n.º 3)
Tipos justificadores – não é tão estrito, uma vez que aqui pode funcionar a analogia, porque é mais favorável ao arguido, i. é, não estamos perante fundamentação ou agravação da responsabilidade jurídico-penal. Assim, os tipos justificadores não estão sujeitos às mesmas regras de determinabilidade e de irretroactividade da lei criminal
 
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103
Tipo justificador
Tipos justificadores mais frequentes:
Legítima defesa – artigos 31.º, n.º 2, al. a), e 32.º 
Estado de necessidade (ofensivo e defensivo) objectivo ou justificante – artigos 31.º, n.º 2, al. b), e 34.º (direito de necessidade; é diferente do estado de necessidade desculpante – causa de exclusão da culpa – art. 35.º)
Conflito de deveres objectivo ou justificante – artigos 31.º, n.º 2, al. c), e 36.º
Consentimento do ofendido – artigos 38.º e 39.º (inclui consentimento presumido); o acordo é causa de atipicidade da conduta e não tipo justificador
Referência à obediência devida/obediência hierárquica
 
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104
Tipo justificador
Mas podem existir outros: não há uma enumeração taxativa (mas exemplificativa: “nomeadamente”) das causas de justificação, desde logo porque o art. 31.º, n.º 2, als. b) e c) refere-se ao exercício de um direito e ao cumprimento de um dever ou ordem legítima de autoridade
A isto acresce o princípio da unidade da ordem jurídica (Engisch): art. 31.º, n.º 1 – “O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica considerada no seu conjunto”
 
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105
Tipo justificador
Significado: sempre que uma conduta é, através de uma disposição de Direito, imposta ou considerada como autorizada ou permitida, está excluída, sem mais, a possibilidade de, ao mesmo tempo, e com base num preceito penal, ser tida como antijurídica e punível
Por uma questão de coerência de todo o sistema jurídico, sempre que uma dada conduta for considerada lícita por um ramo de Direito, o Direito Penal não a pode considerar como ilícita, atenta a especial protecção dos bens jurídicos fundamentais e o carácter fragmentário deste ramo de Direito. Trata-se de uma unidade pela negativa e que contende também com aspectos de segurança e certeza jurídicas
Não se pode é pretender que aquilo que seja ilícito num outro ramo de Direito também o seja no Direito Penal 
 
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106
Tipo justificador
Fundamento da existência e validade dos tipos justificadores
Interesse prático do problema: Encontrar a teleologia basilar nesta matéria, i. é, o critério interpretativo comum que devemos aplicar, pode vir a mostrar-se de grande importância para aferir se uma dada situação duvidosa deve ou não ser reconduzida a esta categoria dogmática, tanto mais que os tipos justificadores podem advir de outros ramos de Direito
Teorias monistas e teorias dualistas
Dualista – Eduardo Correia: carência de interesses (consentimento) e prevalência do interesse predominante 
Monista – F. Dias: princípio da ponderação de interesses conflituantes, considerando que mesmo este princípio se verifica no consentimento, o que, aliás, está de acordo com a função primacial do Direito Penal, ou seja, a maior preservação possível de bens jurídicos
 
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107
Tipo justificador
Consequências:
A uma circunstância que exclui a ilicitude corresponde um direito que, quando necessário, pode ser realizado, no caso de resistência, pela utilização da força
Contra uma acção justificada não pode haver legítima defesa, porque a actuação passa a ser lícita
Não pode haver pré-ordenação – actio libera in causa
Admissão da possibilidade da comparticipação de terceiros em actos típicos, cuja ilicitude é também excluída se o for em relação ao outro agente
Possibilidade de o agente actuar em erro sobre os pressupostos de que depende a existência de uma causa de justificação da ilicitude – art. 16.º, n.º 2 –é ainda um erro ao nível do elemento intelectual do dolo
 
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Tipo justificador
Existe um tipo subjectivo no tipo justificador:
Ex. 1: A pratica aborto em B. Sem que se soubesse, B morreria se não fosse aquela intervenção, na medida em que existia uma doença não diagnosticada
Ex. 2: C destrói quadro valioso de D. Sem que C soubesse, era intenção inabalável de D destruí-lo por lhe trazer à memória recordações dolorosas
Estamos perante um verdadeiro tipo (justificador), composto por elementos:
Objectivos – descrição dos elementos que fazem parte da justificação: a sua presença apenas elimina o desvalor do resultado
Subjectivos – conhecimento da actuação a coberto de uma causa de justificação (conhecimento da situação justificadora) – a sua presença é que será responsável por eliminar o desvalor da conduta
 
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109
Tipo justificador
Questão: se o elemento objectivo está preenchido e falta o subjectivo, como se pune o agente?
a) Ou punimos o agente pelo crime consumado, considerando que apenas está preenchido o elemento objectivo do tipo justificador e não o subjectivo, o que sempre fará com que o comportamento caia sob a alçada do tipo incriminador
b) Ou punimo-lo a título de tentativa, uma vez que há um desvalor da acção, mas não do resultado, se considerarmos que é necessário haver também o conhecimento de que se age a coberto de uma causa de justificação. Aí, por aplicação analógica do art. 38.º, n.º 4 (permitida: art. 1.º, n.º 3), chegamos a esta solução. Existe uma dispensa de tutela pela vítima, que lhe é conferida pelo ordenamento jurídico-penal – CONCEPÇÃO SEGUIDA
 
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110
Tipo justificador
Causas de justificação putativas ou o problema da suposição errada da situação objectiva justificante:
Situação de erro sobre os pressupostos de facto e de Direito de que depende a verificação de uma causa de exclusão da ilicitude – erro sobre a factualidade típica (art. 16.º, n.º 2 – exclui o dolo, com possibilidade de punição a título negligente – artigos 16.º, n.º 3 e 13.º) – ex.: o agente pensa que há uma agressão actual, quando ela não existe, na legítima defesa
Erro quanto ao sentido da causa de justificação (pensa que pode agredir o indivíduo que no dia anterior lhe furtou um objecto) – erro de valoração, em que se discute se há ou não falta de consciência do ilícito (art. 17.º)
 
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OS SINGULARES TIPOS JUSTIFICADORES
André Lamas Leite
111
 
A LEGÍTIMA DEFESA
André Lamas Leite
112
113
Introdução
Artigos 31.º, 2, al. a) e 32.º
Causa de exclusão da ilicitude que configura o exercício de um direito, que logra consagração constitucional – art. 21.º CRP – e ao nível da legislação civil – artigos 337.º e 338.º do CC
Pressuposto de que parte a LD: num Estado de Direito, o ius puniendi é um monopólio do próprio Estado (art. 1.º do CPC) e só em circunstâncias excepcionais é que o ordenamento jurídico permite que sejam os particulares a defender, de modo directo, os seus direitos
O Estado não confere ao particular qualquer direito de vingança; apenas põe nas suas mãos a possibilidade de evitar a lesão ilegítima de um direito adquirido.
Baseia-se na ideia de que o Direito, não deve ceder perante o não Direito; o justo perante o injusto; o lícito perante o ilícito
 
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114
Introdução
Fundamento:
a) Necessidade de defesa da ordem jurídica – donde a possibilidade de sacrifício de bens superiores aos protegidos;
b) Necessidade de protecção dos bens jurídicos individuais ameaçados pela agressão
F. Dias entende que o fundamento não resulta da mera adição de ambos. Julga que eles se interpenetram e que podem ser sintetizados na expressão de Stratenwerth: «preservação do Direito na pessoa do agredido», ou, na senda de Kargl, defesa de uma via “intersubjectiva”
 
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Requisitos gerais
Requisitos:
Da agressão e
Da defesa
Da agressão: 
1. Agressão de interesses juridicamente protegidos do agente ou de terceiro
2. A actualidade da agressão
3. A ilicitude da agressão
Da defesa:
1. A necessidade do meio
2. A necessidade da defesa
3. O elemento subjectivo
 
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Requisitos da agressão
Agressão: todo o comportamento humano que represente uma ameaça para interesses do defendente ou de terceiros protegidos pelo ordenamento jurídico na sua totalidade (e não só a nível penal) 
Pode provir de animais apenas nas hipóteses em que este é usado como “arma de arremesso”, como instrumento de uma pessoa para perpetrar o crime; nas demais hipóteses existe estado de necessidade
Também se podem proteger bens jurídicos colectivos ou supra-individuais
 
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Requisitos da agressão
Actualidade da agressão: agressão iminente ou que está em curso de execução – o bem jurídico tem de se encontrar já imediatamente ameaçado. P. ex., já é LD quando se dispara sobre o agente que está a meter a mão ao bolso para disparar a arma, pois a LD só pode legitimar-se antes de ter terminado a agressão, i. é, enquanto há possibilidade de se repelir a ofensa
Stratenwerth: a defesa está apenas autorizada no último momento em que ainda não desapareceu a possibilidade do resultado
Teoria da defesa mais eficaz ou da LD preventiva (Suppert, Schmidhäuser): casos em que já se sabe antecipadamente, com certeza ou com um elevado grau de segurança, que a agressão vai ter lugar
Ex.: estalajadeiro que ouve 3 hóspedes combinar o assalto
 
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Requisitos da agressão
Posição dominante entre nós (F. Dias e Taipa de Carvalho) – rejeição:
a) Alarga em demasia o conceito de actualidade;
b) Político-criminalmente pode legitimar formas privadas de defesa
Só pode recorrer-se, porventura, ao estado de necessidade, e isto desde que se provem os demais requisitos da LD, maxime, a impossibilidade de recurso à força pública em tempo útil
 
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Requisitos da agressão
Ilicitude da agressão:
A agressão não tem de constituir crime. Basta que contrarie uma norma geral e abstracta e viole um interesse geral protegido, mas não já a violação de deveres contratuais, e, em geral, como afirma F. Dias, sempre que haja procedimentos especiais para assegurar o cumprimento, como nos direitos de crédito ou nos de natureza familiar
Não se exige que a conduta seja culposa, por parte do agressor. Daí configurar-se a LD contra agressões provenientes de inimputáveis, de pessoas que estejam em erro ou ajam de forma negligente
 
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Requisitos da defesa
Em geral: mais do que a necessidade dos meios, é essencial atentar na necessidade da defesa como tal encarada, ou seja, a LD em si mesmo necessária para que se afirme a prevalência do Direito na pessoa do ofendido. Tem de se analisar a necessidade de defesa como tal na situação concreta, uma vez que não há defesa legítima se ela for desnecessária
Necessidade do meio: 
Tem de ser indispensável para a salvaguarda de um interesse jurídico do agredido ou de terceiro; tem de ser um meio iniludível (Stratenwerth) e, de entre os meios necessários, se houver vários, deve o defendente escolher o meio menos gravoso para o agressor
Direcção de vontade do defendente – se para repelir a agressão basta um tiro que produza uma lesão, não é justificável que o disparo seja dirigido à cabeça do agressor (Stratenwerth)
 
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Requisitos da defesa
É aferida por um juízo ex ante, que se reporta ao momento da agressão e que deve ter em conta toda a dinâmica do acontecimento. A necessidade tem de ser vista em confronto com as circunstâncias em que se verifica a agressão e, em particular, consoante a intensidade desta, a perigosidade do agressor, a surpresa do ataque, a sua forma de actuar e os meios de que dispõe para a defesa.Assim, a necessidade deve aferir-se objectivamente, ou seja, segundo o exame das circunstâncias feito por um ser humano médio colocado na situação do agredido. Não é de exigir que o agente, para afastar a agressão, se envolva numa luta corporal de resultado incerto. O meio tem de ser suficientemente seguro e idóneo
Ter em conta, também, as capacidades do defendente
Recurso à força pública. F. Dias engloba também aqui (no requisito da necessidade da defesa) este problema
 
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Requisitos da defesa
Não basta a presença das forças de autoridade – é necessário que se prove que elas estavam em condições de agir e que o teriam feito se solicitadas. Se a polícia se encontra no local e não esboça qualquer gesto para impedir a agressão a que assiste, o defendente pode validamente repelir a dita agressão (cf. ac. do STJ, de 30/6/1976, in: BMJ, 258, p. 132)
Temos de estar perante um puro acto defensivo (não se pode aproveitar a LD para agredir) e ao defender-se, o defendente só pode reagir a ofensas do próprio agressor e não de terceiros (se o defendente parte, na defesa, um objecto de terceiro, p. ex., o dano não está coberto pela LD, embora o possa estar, eventualmente, pelo estado de necessidade civil – F. Dias e Leal-Henriques/Simas Santos)
Há uma excepção, mas duvidosa (F. Dias) – objecto usado pelo agressor na agressão – pode ser destruído pelo defendente e tal integra a LD (concordantes, Ed. Correia e Stratenwerth)
 
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Requisitos da defesa
Ainda dentro deste tema, vai-se defendendo o abandono da teoria dos limites ético-sociais à LD, identificando F. Dias os seguintes grupos de hipóteses:
1.) Ofensas socialmente intoleráveis dos direitos do agredido ou agressões que não importam uma desatenção unívoca pelos direitos do agredido
A) Agressões não culposas
B) Agressões provocadas
2) Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa
3) Posições especiais
4) Actos de autoridade
 
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Requisitos da defesa
1.- Ofensas socialmente intoleráveis
	A) Agressões não culposas
Quando a agressão é actual e ilícita, mas o agressor age sem culpa (inimputabilidade, falta de consciência do ilícito não censurável, inexigibilidade): não se preenche o requisito da necessidade se o agredido se pode esquivar à agressão
Verdadeira ideia de proporcionalidade: a defesa agressiva não é necessária se o agredido se pode esquivar à agressão, p. ex., afastando-se do doente mental que o insulta. Contende também com a própria representação social
O mesmo se diga para os casos em que o agressor actua com a culpa sensivelmente diminuída (embriagado ou em erro sobre a ilicitude censurável): aumento das exigências da necessidade da defesa
 
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Requisitos da defesa
1.- Ofensas socialmente intoleráveis
	
	B) Agressões provocadas
A defesa não é necessária se é pré-ordenada. Ex.: A sabe que B é muito sensível quanto a certos insultos e fá-lo para se vingar de razões anteriores, para a coberto de uma pretensa situação de LD não ser punido. Aqui, a defesa não é necessária, pois não se verifica a imperiosidade de afirmar a ordem jurídica na pessoa do agredido
Fora da pré-ordenação, para se falar em provocação que nega a possibilidade de actuar em LD, deve estar-se perante um facto ilícito ofensivo de um bem jurídico do provocado: não basta qualquer ofensa moral ou socialmente condenável. Exige-se ainda que haja uma estreita conexão temporal e uma adequada proporção com a agressão que provoca.
Se a LD foi provocada, a agressão não perturba a paz jurídica da comunidade, mas tem apenas o sentido de uma retribuição interna (Roxin)
 
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Requisitos da defesa
- 2) Crassa desproporção do significado da agressão e da defesa
Ex. do paralítico
De nada adianta dizer que a agressão é irrelevante. Depois, há autores que fazem entrar aqui uma ideia de proporcionalidade dos bens jurídicos em confronto como condição de legitimidade da defesa. Tenta-se retirar argumento para isto do art. 2.º, n.ºs 1 e 2, al. a), da CEDH, em que se estabelece a impossibilidade de lesar bens jurídicos pessoais para salvaguardar os patrimoniais. Ainda há quem diga que este limite só vale para as forças de segurança, o que F. Dias tem por duvidoso
F. Dias: abuso de direito – comparação objectiva do significado jurídico-social da defesa com o peso da agressão. Essencial é não perder a imagem global do facto : não se trata de uma hierarquia ou do valor dos bens em conflito, mas desta comparação objectiva
 
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Requisitos da defesa
3) Posições especiais
Quando entre agredido e agressor exista uma proximidade existencial – cônjuges e análogos (art. 1672.º do CC) ou filhos (art. 1874.º do CC)
Exige-se um particular cuidado no preenchimento do requisito da necessidade da defesa: sempre que possível, o ameaçado deve evitar a agressão, escolher o meio menos gravoso e renunciar a um meio que ponha em causa a vida ou a integridade essencial do outro
Tudo isto desde que se prove a efectiva proximidade existencial
 
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Requisitos da defesa
4) Actos de autoridade
Uma certa doutrina alemã pretende excluir a doutrina geral da LD sempre que existam disposições legais especiais na matéria relativa às forças de ordem e segurança públicas, particularmente quanto ao uso de armas de fogo (Jakobs, Samson)
Ao invés, outros entendem que o problema carece de autonomia (Roxin): as exigências de necessidade seriam exactamente as mesmas
Nos casos das forças policiais, prevalece, em tais casos, a regulamentação especial existente – DL n.º 457/99, de 5/11 (aprova o regime de utilização de armas de fogo e explosivos pelas forças e serviços de segurança), o qual é uma concretização do princípio geral da proporcionalidade
 
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Requisitos da defesa
Conclusão:
- Não se exige, em abstracto e desde logo, ao contrário do que se passa com o estado de necessidade, proporcionalidade entre a defesa e a agressão, porque se parte do princípio de que não haverá tempo para que o defendente faça uma cuidada valoração dos bens jurídicos em causa
- Se, dadas as circunstâncias, só um certo meio é susceptível de garantir a defesa, a sua utilização torna-se legítima, mesmo quando imponha o sacrifício de um interesse muito mais importante do que o defendido
- Se vários meios são susceptíveis de suster a agressão, compreende-se que se use aquele que cause menor dano para o agressor
 
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LD em auxílio de terceiro
Auxílio necessário:
 
- Também é abrangida, excepto nos casos em que, tratando-se de interesses disponíveis, o agredido não se queira defender (ex.: por motivos pacifistas)
 
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Excesso de LD
Extensivo
Intensivo
Asténico
Censurável: art. 33.º, n.º 1 – atenuação especial facultativa da pena (artigos 72.º e 73.º)
Não censurável: art. 33.º, n.º 2 – não punição do agente
Esténico (é sempre censurável)
Extensivo – situação de erro sobre os pressupostos de facto e de direito de que depende a verificação de uma causa de exclusão da ilicitude – erro sobre a factualidade típica (art. 16.º, n.º 2 – exclui o dolo, com possibilidade de punição a título negligente – artigos 16.º, n.º 3 e 13.º) – ex.: pensa que há uma agressão actual, quando ela não existe
 
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Excesso de LD
b) Intensivo – não se utilizam meios necessários para repelir a agressão. Não se verifica o requisito da necessidade da defesa. Pode ser:
Asténico – motivado por medo, susto ou perturbação – pessoas retraídas, tímidas
Temos de ver se esse excesso é ou não censurável. 
	- Se não for censurável, o agente não é punido (art. 33.º, n.º 2), 	mas aí estamos perante uma causa de exclusão da culpa, que 	contende com a ideia da inexigibilidade
	- Se for censurável,aplica-se o n.º 2: Há pessoas que, em virtude da 	sua particular preparação ou 	profissão (polícias, bombeiros, peritos 	em artes marciais) mais dificilmente poderão actuar a coberto deste 	excesso de LD intensivo asténico não censurável ou esténico
 
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Excesso de LD
b) Intensivo – não se utilizam meios necessários para repelir a agressão. Não se verifica o requisito da necessidade da defesa. Pode ser:
Esténico - motivado por desforço, cólera, desejo de vingança – o facto continua a ser ilícito, mas a pena pode ser especialmente atenuada – art. 33.º, n.º 1
 
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OS ESTADOS DE NECESSIDADE
André Lamas Leite
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Noção
Séc. XIX: lacunas de punição existentes nos casos em que não se podia aplicar a LD e em que repugnava tratar a situação como preenchendo um tipo incriminador
O EN regulado entre nós no art. 34.º é apenas aplicável às situações de conflito não expressamente reguladas na lei. Assim, se tal acontecer, é essa regulamentação e não a do art. 34.º que se aplica (ex. art. 142.º (aborto não punível); estado de necessidade jurídico-civil (art. 339.º do CC) e afastamento do segredo profissional: art. 195.º do CP e art. 135.º do CPP)
Teoria diferenciada do EN: a doutrina moderna é praticamente unânime em considerar que o EN tanto pode funcionar como causa de justificação da ilicitude, como de exclusão da culpa, tudo dependendo da configuração concreta dos bens jurídicos em causa
 
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Noção
Se os bens jurídicos em confronto forem de valor igual ou se o bem jurídico protegido for menos valioso que o sacrificado, o EN pode apenas funcionar como causa de exclusão da culpa, dado que a ilicitude do facto está preenchida
Se, pelo contrário, na situação concreta o agente lesou um bem jurídico menos valioso para proteger um outro (do agente ou de terceiro), que seja valorado mais fortemente pelo ordenamento jurídico, então o EN deverá ser configurado como uma verdadeira causa de justificação da ilicitude
Cf. artigos 34.º e 35.º
 
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Noção
Critérios para avaliar a ponderação
1.- O mais importante é o das molduras penais abstractas
2.- Intensidade da lesão do bem jurídico – tem-se em conta se está em causa o aniquilamento completo do bem jurídico ou apenas uma agressão passageira ou parcial. Ex.: justifica-se o empurrão que o bombeiro dá para afastar um «mirone» do local ou uma muito curta privação de liberdade para permitir a salvação do bem
3.- Grau dos perigos que ameaçam os interesses em jogo – nos casos em que a violação do bem não surja como absolutamente segura, mas como mais ou menos provável, é essencial ter em conta o grau de perigo que é afastado ou criado com a acção de salvamento. Atende-se a um critério de proporcionalidade, de concordância prática (ex. corrida de ambulância para salvar doente grave ou para acorrer a leve indisposição)
 
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Noção
Critérios para avaliar a ponderação
4.- Respeito pela autonomia e dignidade da pessoa – sempre que o bem jurídico em causa tenha natureza eminentemente pessoal, é importante o critério da autonomia pessoal do lesado. 
Nisto se traduz a al. c), do art. 34.º: ser razoável impor ao lesado o sacrifício do seu interesse em atenção ao interesse ameaçado
Ex. do rim que é retirado contra vontade para salvar alguém – não há EN porque não se tem em conta a autodeterminação do sacrificado, o mesmo já não acontecendo com bens em que não há prejuízo grave para este último (sangue)
 
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Noção
Será que nessa ponderação de interesses deve ser tido em conta a quantidade, i. é, será que o número afecta a hierarquia de valor?
Não: para a ordem jurídica, é igualmente valiosa a vida de qualquer pessoa, independentemente da sua formação ou qualquer outro aspecto
A ordem jurídica valora da mesma forma a morte de uma ou mais pessoas
Hipóteses de comunidade de perigo (ex. tábua de Carneades): o que resta é uma eventual exclusão da culpa por via do art. 35.º
 
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Direito de necessidade do art. 34.º
Requisitos:
Facto praticado com a finalidade de salvaguardar um interesse juridicamente protegido, do agente ou de terceiro, o qual seja manifestamente superior ao interesse que se lesa ou coloca em perigo
O perigo que ameaça o bem jurídico
Actualidade do perigo de lesão 
Adequação do meio empregado pelo agente 
Exigibilidade do sacrifício imposto ao terceiro lesado
Inexistência de pré-ordenação na criação do perigo 
 
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Direito de necessidade do art. 34.º
Requisitos:
Facto praticado com a finalidade de salvaguardar um interesse juridicamente protegido, do agente ou de terceiro, o qual seja manifestamente superior ao interesse que se lesa ou coloca em perigo
Pode ser protegido qualquer bem jurídico penal ou não penal (ex. porteiro que dá um empurrão num fotógrafo insistente para o afastar do local e assim não perder o seu posto de trabalho)
Será admissível a protecção de bens jurídicos da comunidade? É configurável. Ex. alguém comete um facto típico patrimonial de valor relativamente pequeno para afastar um perigo actual de contaminação ambiental
Não é qualquer superioridade que se exige, mas uma superioridade manifesta, inequívoca, avaliada segundo juízos objectivos, do ponto de vista do cidadão médio, colocado na posição sócio-existencial do agente
 
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Direito de necessidade do art. 34.º
Requisitos:
b) O perigo que ameaça o bem jurídico – o perigo deve ser objectivo, real, i. é, não pode ser hipotético ou meramente subjectivo
c) Actualidade do perigo de lesão – apesar de se defenderem aqui os mesmos princípios que na LD, F. Dias propende para o seu alargamento: deve considerar-se o perigo actual mesmo quando ele ainda não seja iminente, mas em que o protelamento do facto salvador represente uma potenciação do perigo
d) Adequação do meio empregue pelo agente – à luz da teoria da adequação e tendo em conta a extensão do perigo que se provoca
 
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Direito de necessidade do art. 34.º
Requisitos:
e) Exigibilidade do sacrifício imposto ao terceiro lesado – este é um requisito que reforça a ideia de estarmos perante um problema de ponderação de interesses conflituantes e em que há uma violação da esfera jurídica de um terceiro que em nada contribuiu para a situação, o que exige o particular cuidado de saber se, tendo em conta o bem jurídico que se salvaguarda, tal lesão ainda estará dentro daquilo que é legítimo exigir a um terceiro para tal salvaguarda, atentas as ideias de solidariedade e de distribuição dos riscos da vida em sociedade
Estamos perante uma concretização de uma cláusula geral de não exigibilidade
f) Inexistência de pré-ordenação na criação do perigo – com a excepção do art. 34.º, al. a) (actio libera in causa) 
Ex. se A criou intencionalmente um perigo de incêndio na habitação de B e posteriormente se arrepende, pode louvar-se do EN se entra sem autorização na casa de C para chamar os bombeiros ou apagar o incêndio
 
 
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Direito de necessidade do art. 34.º
Requisitos comuns ao EN justificante e desculpante:
- Elemento subjectivo comum a todas as causas de justificação +
- Consciência de salvaguardar o interesse preponderante (como elemento subjectivo específico)
 
 
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Estado de necessidade ofensivo e defensivo
Também se lhes aplica a teoria diferenciada do EN
Há certas situações em que se poderia estar perante uma lacuna de punição. 
Era o caso das agressões lícitas a bens jurídicos em que o seu titular ou um terceiro repelia a agressão e originava uma lesão de um bem jurídico do agressor
Não se pode tratar a questão nos quadros da LD, uma vez que a agressão é lícita, nem tão-pouco nos quadros do EN tradicionalmente entendido, uma vez que o bem