Fichamento "Devlin X Hart"

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FICHAMENTO DE “LA DISPUTA DEVLIN-HART”
1. A perspectiva de Lord Devlin:
· Constata que todos os sistemas jurídicos impõem uma determinada moral através do Direito Penal, de modo a permitir que a sociedade se defenda dos ataques possam destruí-la.
· O Direito Penal nada mais é do que um Direito moralizado, que tem por função aplicar um princípio moral – o consentimento da vítima, por exemplo, não funciona como elemento de justificação ou desculpa, neste âmbito jurídico.
· A coesão social depende do conjunto de crenças morais compartilhadas por membros de uma comunidade. A sociedade é, deste modo, uma comunidade de ideias – não somente políticas, mas também de como seus membros devem se comportar e governar suas vidas.
· A sociedade, portanto, tem o direito de defender sua integridade da imoralidade. A moral compartilhada constitui o cimento da comunidade, e a imoralidade tende a desintegra-la.
· O que ocorre, neste caso, é uma autoproteção da comunidade, e não a proteção de uma moral verdadeira. Isto perpassa, principalmente, a sensibilidade das pessoas, do indivíduo comum, que não utilizará a razão para constituir suas afirmativas morais. Ex: “Bandido bom é bandido morto”.
· PORÉM, não é qualquer ato de imoralidade que deverá ser castigado pelo Estado. Não basta que uma prática seja repugnada, é preciso um real sentimento de reprovação e repugnância pela maioria.
· Por fim, não há que se distinguir a imoralidade privada da pública; o pecado do delito; o Direito divino do secular; o direito positivo da lei moral. 
· Resumo: a imoralidade verdadeiramente reprovada pela maioria, constatada na sensibilidade do homem comum (e não em sua razão), deverá ser proibida juridicamente pelo Direito Penal. A penalização dá-se em face da proteção da coesão da sociedade, pois esta é uma comunidade de ideias – não somente políticas, mas também de como as pessoas devem se portar. Deste modo, há a proteção do cimento social, e consequentemente da integração da sociedade. 
2. As críticas expostas por Hart:
· Hart foi um dos críticos de Devlin que adquiriu maior destaque no meio acadêmico. Fundamentou, para tanto, uma oposição teórica pelo assentamento de um Direito Penal com fundamentos liberais, que atende, primariamente, ao “Princípio do Dano”.
· Hart, ao prezar pelo “Princípio do Dano”, acredita que não é papel do Direito Penal – ou qualquer instituição coercitiva – a manutenção de um código moral dado; é sim o objetivo de outros organismos: a educação, a religião, a livre discussão entre adultos, [...]. A coerção se dá em face de danos causados a terceiros.
· Neste sentido, em primeiro lugar, Devlin falha ao confundir as leis com fundamentos paternalistas, que proíbem certos atos com o fim de evitar que pessoas incompetentes se prejudiquem física ou psiquicamente a si mesmas, sob a justificativa de que as leis reprimem qualquer imoralidade. Isso fica claro pelos exemplos utilizados pelo autor sob o fato de o consentimento não ter papel nenhum no Direito Penal.
· Devlin também confundira a legitimidade de repressão da indecência com a suposta justificação da repressão de ações imorais executadas no privado. A proibição da indecência tem por objetivo evitar a ofensa de sentimentos de terceiros, e teriam escusa se fossem realizadas em privado. Ex: Sexo em espaço público X sexo em quatro paredes.
	
· Também não há prova alguma de que as pessoas venham a se influenciar pela sanção estatal, quando na realidade pode se lograr os mesmos fins com outros métodos não danosos, a exemplo da educação.
· Devlin não oferece nenhuma prova empírica de que a modificação de hábitos morais cause a desintegração de qualquer sociedade. É também um problema lógico, afinal: como é possível identificar a existência da sociedade como a proteção de sua moral, e chegar à conclusão de que a coerção da moral gera consequências valiosas para a existência da sociedade?
· Por fim, há de se diferenciar a moral positiva da moral crítica. Esse criticismo se manifesta na valoração racional do legislador sobre os fundamentos da moral positiva vigente, e, por vezes, na atuação contra majoritária do que é desejado. Se não fosse assim, haveria a confusão da democracia com um “populismo moral”, em que se vale a opinião da maioria sobre os demais membros da população. Mesmo porque, se determinado indivíduo considerar imoral uma ação, o mesmo não significa que haja o desejo para que esta seja proibida pelo Direito Penal.
Fonte: Malem, Jorge. De la imposición de la moral por el derecho: la disputa Devlin-Hart. Vai na copiadora do lado da cantina e pede uma cópia!
Brambilla, F.C. Coletânea de escritos: leituras de TGD. Disponível em: <thegreenone.webs.com>acesso feito em: 20 jan2017.