O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora no que diz respeito ao estado de necessidade. Essa teoria estabelece que o estado de necessidade pode ser excludente da ilicitude ou da culpabilidade, dependendo das circunstâncias do caso concreto. No artigo 39 do Código Penal Militar, o estado de necessidade é considerado excludente da ilicitude quando o agente pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Dessa forma, o Código Penal Militar permite que o estado de necessidade seja utilizado como uma defesa para a prática de um crime militar, desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 39.
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