Quando as agravantes não agravam a pena?

Temos três exceções.

A primeira está prevista no caput do art. 61: não agrava a pena quando o fato constitui ou qualifica o crime.

Essas duas exceções procuram evitar o bis in idem. Isso significa que não se pode considerar duas ou mais vezes o mesmo fato ou circunstância em prejuízo do réu. Ex.: agravante da mulher grávida não se aplica ao aborto, porque a gravidez já é elementar do tipo; nem à lesão corporal que resulta em aceleração do parto, porque o fato da gravidez já constitui a qualificadora do crime.

Outra exceção: quando a pena base foi fixada no máximo. A exemplo da primeira fase, o juiz, na segunda fase, está atrelado ao mínimo e ao máximo previstos. O atrelamento ao mínimo e ao máximo, na primeira fase, está previsto no art. 59, II. Mas o atrelamento para a segunda fase é construção jurisprudencial.

Terceira exceção: quando a atenuante for preponderante, como dispõe o art. 67 do CP