O que Fernando Capez e Cleber Masson pensam a respeito de norma penal em branco invertida ?

• Leis penais em branco

São aquelas que exigem uma complementação de seu preceito primário (descrição da conduta) veiculada por meio de outra lei ou proveniente de fonte diversa (portaria, decreto etc.). Conforme aduz Luiz Regis Prado (2007, v. 1, p. 179): “A lei penal em branco pode ser conceituada como aquela em que a descrição da conduta punível se mostra incompleta ou lacunosa, necessitando de outro dispositivo legal para a sua integração ou complementação”.

O complemento referido pode ser anterior ou posterior à vigência da lei penal em branco[46].

O art. 33 da Lei nº 11.343/2006, que descreve o crime de tráfico de drogas, é um claro exemplo de lei penal em branco. Vejamos o caput de referido dispositivo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecerdrogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (Grifos nossos)

Note-se que para a aplicação do artigo em referência é necessário definir drogas, vocábulo este de acepção ampla; ou seja, o preceito primário não está completo (trata-se de uma lei penal em branco).

Nesse passo, o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”. E, em decorrência dessa previsão legal, atribuiu o art. 14, I, “a”, do Decreto nº 5.912/2006, ao Ministério da Saúde a função de “publicar listas atualizadas periodicamente das substâncias ou produtos capazes de causar dependências”. As listas mencionadas são veiculadas nos anexos da Portaria nº 344, de 12 de maio de 1998, da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA, agência reguladora vinculada ao Ministério da Saúde), que foi recepcionada pela Lei nº 11.343/2006.

No caso exemplificado, a complementação final se deu através de uma Portaria (instrumento infralegal), porém, e segundo já adiantado, essa complementação, em outros casos, também pode ser feita através de lei; sendo por esta razão que a doutrina divide as leis penais em branco em:

1. a)homogêneas (leis penais em branco em sentido amplo) – quando a complementação também emana do legislador[47]. Exemplo: art. 237 do CP, no qual está descrito o seguinte crime: “Contrair casamento, conhecendo a existência de impedimento que lhe cause nulidade absoluta: Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”. Nesse caso os impedimentos referidos são estabelecidos em outra lei (art. 1.521, incisos I a VII, do Código Civil – Lei nº 10.406/2002)[48]. Outros exemplos: arts. 178 e 184 do CP;
2. b)heterogêneas (leis penais em branco em sentido estrito) – são aquelas cujo complemento do seu preceito primário não provém do legislador (complemento em portaria, decreto etc.). Exemplo: art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, cuja complementação é feita pela Portaria nº 344/1998, da ANVISA. Outros exemplos: arts. 268 e 269 do CP.

Quando o complemento da lei penal em branco vem expresso em lei, afirma-se restar atendido o princípio da legalidade. Polêmica existe quando esse complemento é colhido em fonte infralegal. Nesse caso, primeiramente se enfatize a necessidade de previsão legal desse complemento (ou seja, a lei deve dizer como será complementada por outro instrumento infralegal) e, ainda, da lei incriminadora definir o seu “núcleo essencial”[49].