DPIPG - Apostila Aplicação da Lei Penal - Fernando Capez

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____________________________________________________________________________ MÓDULO I
DIREITO PENAL
Da Aplicação da Lei Penal
Professor Fernando Capez
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
1.1. Introdução
“Art. 1º Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”
Esse princípio foi reconhecido pela primeira vez em 1215, na Magna Carta, por imposição dos barões ingleses ao Rei João Sem-Terra. Seu artigo 39 previa que nenhum homem livre poderia ser submetido à pena não cominada em lei local.
Previsto também na Constituição Federal em seu artigo 5.º, XXXIX, tem por finalidade servir como garantia política ao cidadão contra o arbítrio estatal (freio à pretensão punitiva estatal). 
A doutrina majoritária o considera sinônimo do princípio da reserva legal. Discordamos desse posicionamento, pois estendemos que o princípio da legalidade compreende dois princípios distintos: o da reserva legal e o da anterioridade.
1.1.1. Princípio da reserva legal
Não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal. Somente a lei pode descrever crimes e cominar penas.
Podemos estudar o princípio da reserva legal sob dois aspectos:
a) Formal
Reserva absoluta da lei: somente a lei no sentido estrito da palavra, emanada e aprovada pelo Poder Legislativo, por meio de procedimento adequado, poderá criar tipos e impor penas. A medida provisória, embora tenha força de lei, não é lei, pois não nasce no Poder Legislativo, logo, não pode veicular matéria penal. A Constituição Federal veda a adoção de medida provisória sobre matéria relativa a Direito Penal (artigo 62, § 1.º, inciso I, alínea “b”). Lei delegada também não pode abordar matéria penal, uma vez que o artigo 68, § 1.º, inciso II, da Constituição Federal, determina que não serão objeto de delegação as matérias referentes a direitos individuais. 
Taxatividade: refere-se à necessidade da lei descrever o crime em todos os seus pormenores. A descrição da conduta criminosa deve ser detalhada e específica. A lei não pode conter expressões vagas e de sentido equívoco, uma vez que fórmulas excessivamente genéricas criam insegurança no meio social, pois dão ao juiz larga e perigosa margem de discricionariedade. Essa proibição, entretanto, não alcança os crimes culposos, pois seria impossível ao legislador pormenorizar todas as condutas humanas ensejadoras da composição típica. Por isso, os tipos culposos são denominados tipos abertos e excepcionam a regra da descrição pormenorizada (quase todos os tipos dolosos são fechados).
Vedação ao emprego da analogia: o princípio da reserva legal proíbe o emprego da analogia em matéria de norma penal incriminadora. Essa é a analogia in malam partem. Não é vedado, entretanto, o uso da analogia in bonam partem, pois favorece o direito de liberdade, seja com a exclusão da criminalidade, seja pelo tratamento mais favorável ao réu. Exemplo de analogia in bonam partem: O Código Penal, no artigo 128, inciso II, não pune o aborto praticado por médico se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido do consentimento da gestante ou de seu representante, se incapaz. O médico, por analogia, também não deve ser punido se a gravidez resultar de atentado violento ao pudor. Observação: alguns doutrinadores entendem que esse exemplo se trata de interpretação extensiva.
 b) Material
O tipo penal exerce também uma função seletiva, pois é por meio dele que o legislador seleciona, entre todas as condutas humanas, as mais perniciosas à sociedade. Em um tipo penal não podem constar condutas positivas que não representam qualquer ameaça à sociedade. Suponhamos, por exemplo, fosse criado o seguinte tipo penal: sorrir abertamente, em momentos de felicidade – pena de seis meses a um ano de detenção. Formalmente, estariam preenchidas todas as garantias do princípio da reserva legal. Esse tipo, entretanto, é inconstitucional, pois materialmente, a conduta incriminada não apresenta qualquer ameaça à sociedade. Nesses casos, o Poder Judiciário deve exercer controle de conteúdo do tipo penal, expurgando do ordenamento jurídico leis que descrevam como crimes fatos que não sejam materialmente nocivos à sociedade. O exercício deste controle pressupõe a aplicação de três princípios:
Adequação social: de acordo com este princípio, não podem ser considerados criminosos fatos socialmente adequados, condutas aprovadas pela coletividade (exemplo: jogador de futebol que machuca o adversário). Existem alguns obstáculos à aplicação deste princípio:
costume não revoga lei: ainda que leve a norma penal ao desuso, não pode revogá-la. O costume somente pode subsidiar a decisão do juiz quando a lei for omissa: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. (art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro)
não cabe ao Poder Judiciário avocar para si a função típica do Poder Legislativo.
Insignificância: aplica-se aos chamados “delitos de bagatela”. Assenta-se no brocardo de minimis non curat praetor e na conveniência da política criminal. O tipo penal cuida do bem jurídico e da proteção do cidadão assim, se o delito for incapaz de ofender o bem jurídico, não haverá como enquadrá-lo no tipo. O princípio da insignificância não deve ser confundido com o princípio da adequação social, pois um fato pode ser insignificante, em face de sua escassa lesividade, mas ser inadequado à sociedade. Atenção: Esse princípio não deve ser adotado nos concursos de ingresso à carreira do Ministério Público, pois sendo este fiscal da lei, posiciona-se no sentido de que uma vez praticada a infração penal, mister se faz o cumprimento da lei. Observe-se, ainda, que bagatela refere-se ao pequeno valor da coisa, o que desconfigura, por conseguinte, o fato típico mediante a aplicação do princípio da insignificância. Cumpre observar, no entanto, que se a infração for de menor potencial ofensivo, deve incidir a Lei n. 9.099/95 – Lei dos Juizados Especiais Criminais.
Alteridade: não podem ser punidas condutas que não lesionem outras pessoas, ou seja, que não transcendam a figura do infrator. Exemplos: tentativa de suicídio, uso pretérito de droga (a Lei n. 11.343/06 visa reprimir a detenção da droga, pelo risco social que ela representa).
1.1.2. Princípio da anterioridade
Não há crime sem lei “anterior” que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. A lei que descreve um crime deve ser anterior ao fato incriminado. A irretroatividade da lei é uma conseqüência lógica da anterioridade. A lei penal só poderá alcançar fatos anteriores para beneficiar o réu.
2. IRRETROATIVIDADE
2.1. Art. 2.º, caput, do CP 
“Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.”
Lei que revoga um tipo incriminador extingue o direito de punir (abolitio criminis). Assim, a conseqüência da abolitio criminis é a extinção da punibilidade do agente (artigo 107, inciso III, do Código Penal).
Por beneficiar o agente, a abolitio criminis alcança fatos anteriores, devendo ser aplicada pelo juiz do processo, se antes do seu término, o que leva ao afastamento de quaisquer efeitos da sentença. No caso de já existir condenação transitada em julgado, a abolitio criminis causa os seguintes efeitos: a extinção imediata da pena principal e de sua execução, a libertação imediata do condenado preso e extinção dos efeitos penais da sentença condenatória (exemplo: reincidência, inscrição no rol dos culpados, pagamento das custas etc.). Os efeitos extrapenais, contudo, subsistem, como a perda de cargo público, perda de pátrio poder, perda da habilitação, confisco dos instrumentos do crime etc.
A competência para a aplicação da abolitio criminis após o trânsito em julgado é do juízo da execução (Súmula n. 611 do Supremo Tribunal Federal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicaçãoda lei mais benigna”).
2.2. Art. 2.º, par. ún., do CP
“A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.” 
A Constituição Federal, em seu artigo 5.º, inciso XL, dispõe que a lei penal só retroagirá para beneficiar o acusado.
Assim, em regra, a lei penal não pode retroagir. A lei penal retroagirá, excepcionalmente, quando beneficiar o agente.
2.3. Lei Processual 
Nos termos do artigo 2.º do Código de Processo Penal, a lei processual tem incidência imediata sobre todos os processos em andamento, pouco importando se o crime foi cometido antes ou após sua entrada em vigor ou se a inovação é ou não mais benéfica. 
Norma processual não se confunde com norma penal: esta afeta de algum modo o direito de punir do Estado. 
Saliente-se que existem normas processuais híbridas, ou seja, normas processuais capazes de afetar o direito de punir do Estado.
Cite-se como exemplo o artigo 366 do Código de Processo Penal:
- suspensão do processo: parte processual;
- suspensão da prescrição: parte penal.
Se o fato foi praticado antes da entrada em vigor da lei, há duas soluções:
1.ª solução: A parte processual incide imediatamente, mas a parte penal não. O Supremo Tribunal Federal rechaçou esse entendimento: ou a norma é aplicada inteira ou não retroage por ser prejudicial;
2.ª solução: A parte penal sempre tem preponderância sobre a parte processual. Assim, no caso de norma híbrida, deve prevalecer a norma penal. 
A prisão provisória é norma penal ou processual? Atualmente, prevalece o entendimento de que a prisão provisória, por ser prisão decorrente de processo, é norma processual, tendo incidência imediata aos processos em andamento.
Quanto às normas que disciplinam o regime de cumprimento de pena, proibindo progressões de regime e tornando mais severa ou branda a execução da sanção penal, o Supremo Tribunal Federal já firmou posição no sentido de que são normas de caráter penal, submetidas ao princípio da retroatividade “in mellius”.
2.4. Extra-atividade 
O fenômeno jurídico pelo qual a lei regula todas as situações ocorridas durante sua vigência denomina-se atividade.
Quando a lei regula situações fora de seu período de vigência, ocorre a chamada extra-atividade.
A extra-atividade divide-se em duas modalidades: retroatividade e ultra-atividade. 
Na retroatividade, a lei incide sobre fatos anteriores à sua entrada em vigor, se houver benefício para o agente. Na ultra-atividade, a lei regula situações mesmo após o término de sua vigência. Em ambas as situações a lei deve ter natureza penal.
2.5. Leis de Vigência Temporária 
“Art. 3º A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência.”
As leis em estudo são auto-revogáveis e constituem exceções à regra de que uma lei só pode ser revogada por outra lei. Dividem-se em duas espécies: 
leis temporárias: trazem no próprio texto a data de cessação de sua vigência.
leis excepcionais: feitas para regular um período de anormalidade, instabilidade. Nesse caso, o término da vigência deve coincidir com o término do fato para o qual ela foi elaborada. Exemplos: guerra, calamidade etc.
Essas duas espécies são ultra-ativas, ainda que prejudiquem o agente, ou seja, aplicam-se aos fatos cometidos durante o seu período de vigência, mesmo após sua auto-revogação (exemplo: num surto de febre amarela é criado um crime de omissão de notificação de febre amarela; caso alguém cometa o crime e logo em seguida o surto seja controlado, cessando a vigência da lei, o agente responderá pelo crime). Se não fosse assim, a lei perderia sua força coercitiva, uma vez que o agente, sabendo qual seria o término da vigência da lei, poderia, por exemplo, retardar o processo para que não fosse apenado pelo crime. Pode ocorrer, excepcionalmente, a retroatividade da lei posterior mais benéfica, desde que esta faça expressa menção à lei excepcional ou temporária revogada.
2.6. Norma Penal em Branco
É a norma cujo preceito primário está incompleto (preceito primário é a parte do tipo que descreve o crime; o preceito secundário descreve a pena). Há duas espécies:
norma penal em branco em sentido lato ou homogênea: quando a norma é complementada por uma lei. O tipo é complementado por uma mesma fonte formal. Exemplo: o artigo 237 do Código Penal é complementado pelo artigo 1521 do Código Civil;
norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea: quando o complemento é ato infra-legal (portaria, regulamento etc.). Exemplos: o artigo 33 da Lei n. 11.343/06 é complementado por uma portaria da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, que define as substâncias entorpecentes; 
Qual a conseqüência da modificação posterior do complemento da norma penal em branco? Por exemplo: o lança-perfume é excluído do rol de substâncias entorpecentes.
Na opinião do Professor Damásio de Jesus, a alteração do complemento só retroage quando modificar a estrutura típica do delito. Assim, excluindo-se o lança-perfume do rol de substâncias entorpecentes, o agente que vendia essa substância não poderá ser punido.
Para o Professor Fernando Capez, se o complemento tiver características de temporariedade (exemplo da tabela de preço vigente em certo período), sua alteração posterior é irrelevante.
3. TEMPO DO CRIME
	
Quando o crime reputa-se praticado? 
Existem três teorias sobre o momento do crime:
teoria da atividade: considera-se praticado o crime no momento da conduta comissiva ou omissiva;
teoria do resultado: admite-se a prática do crime no momento da produção do resultado lesivo, sendo irrelevante o tempo da conduta;
teoria mista ou da ubiqüidade: considera-se praticado o crime tanto no momento da conduta quanto no momento do resultado.
O Código Penal pátrio adotou a teoria da atividade:
“Art. 4º Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.”
Assim, a imputabilidade do agente deve ser aferida no momento em que o crime é praticado, pouco importando a data em que o resultado venha a ocorrer.
4. CONFLITO APARENTE DE NORMAS
	
O conflito aparente de normas recebe outras denominações: concurso aparente de normas; concurso aparente de normas coexistentes; conflito aparente de disposições penais; concurso fictício de leis; concorrência imprópria; concurso ideal impróprio e concurso impróprio de normas.
O conflito ocorre quando existir:
unidade de fato (há somente uma infração penal);
pluralidade de normas;
aparente aplicação de todas as normas ao mesmo fato;
 efetiva aplicação de somente uma das normas. 
O conflito existente não é real, mas sim aparente, tendo em vista que apenas uma das normas será aplicável. Esses conflitos aparentes só poderão ser solucionados por meio da observação dos seguintes princípios: especialidade, subsidiariedade, consunção e alternatividade.
4.1. Princípio da Especialidade
Lex specialis derogat generali (a lei especial prevalece sobre a geral). Se houver um conflito entre uma norma especial e uma norma geral, aplica-se a norma especial, tendo em vista que esta contém todos os elementos da norma geral mais alguns elementos denominados especializantes. A aplicação deste princípio afasta a possibilidade de bis in idem.
A norma especial não é necessariamente mais grave ou mais ampla que a geral, ela é apenas especial.
Uma característica que distingue o princípio da especialidade dos demais é que para saber qual norma é geral e qual norma é especial não é preciso analisar o fato concreto praticado, sendo suficiente que se comparem abstratamente as descrições contidas no tipo penal.
A norma do artigo 123 do Código Penal, por exemplo, que trata do infanticídio, prevalece sobre a norma do artigo 121, que cuida do homicídio, pois alémdos elementos genéricos deste último, possui elementos especializantes: “próprio filho”, “durante o parto ou logo após” e “sob a influência do estado puerperal”.
4.2. Princípio da Subsidiariedade
Lex primaria derogat subsidiariae (a lei primária derroga a subsidiária). Se houver um conflito entre uma norma mais ampla e uma menos ampla, aplica-se a norma mais ampla, tendo em vista que a norma subsidiária é compreendida na norma primária como fase de execução desta, que é mais grave. Existem duas formas de subsidiariedade:
implícita ou tácita: não vem expressa no tipo (exemplo: constrangimento ilegal é subsidiário do seqüestro);
explícita ou expressa: vem expressa no tipo (exemplo: o crime previsto no artigo 132 do Código Penal é subsidiário do disparo de arma de fogo, pois consta do preceito sancionador a expressão “se o fato não constitui crime mais grave”).
4.3. Princípio da Consunção
Lex consumens derogat consuptae. Significa consumir, absorver. Um fato mais grave absorve outros fatos menos graves, os quais constituem meios de preparação ou execução. Aqui, o conflito não se dá propriamente entre normas, mas sim entre fatos, tendo em vista ser um mais grave do que o outro. São espécies de consunção a progressão criminosa, o crime progressivo e o crime complexo.
4.3.1. Progressão criminosa
Compreende três subespécies:
a) progressão criminosa em sentido estrito
Existe uma pluralidade de fatos e de desígnios e uma progressividade na lesão, ou seja, cada fato será progressivamente mais grave que o anterior (exemplo: um sujeito tem o dolo de causar uma lesão leve na vítima; após consumado o crime o agente decide causar lesões graves; logo em seguida o agente decide matar a vítima, consumando o crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).
b) antefactum não punível (fato anterior não punível)
Caracteriza-se quando um fato antecedente menos grave é considerado meio necessário para a prática de outro fato, mais grave, ficando, por conseguinte, o primeiro absorvido. Exemplo: um sujeito acha uma folha de cheques, falsifica a assinatura e a utiliza para fazer uma compra. Nesse caso, a falsificação é um meio necessário para a prática do crime de estelionato e se exaure com ele, ou seja, a falsificação não poderá ser utilizada para a prática de outros crimes. O estelionato absorve a falsificação. Nesse sentido dispõe a Súmula n. 17, STJ: “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”. Critica-se o entendimento sumular, pois nesse caso o crime mais grave (falso) é absorvido pelo menos grave (estelionato). Entretanto, se o agente falsifica uma carteira de identidade e com esta comete um estelionato, responde pelos dois crimes, pois o documento falsificado poderá ser usado em inúmeras outras fraudes.
c) postfactum não punível (fato posterior não punível)
A prática ulterior à consumação do delito, consistente em nova agressão ao mesmo bem jurídico é considerada mero exaurimento (exemplo: um sujeito furta um objeto e o vende. O fato de o agente ter vendido o bem furtado é irrelevante, tendo em vista que o furto não deixará de ser punido).
4.3.2. Crime progressivo
Existe um elemento subjetivo, unidade de fato e pluralidade de atos. Assim, o crime é composto de vários atos, mas a intenção é única desde o início, configurando apenas um só crime (exemplo: um sujeito tem o dolo de matar a vítima; para isso utiliza-se de um instrumento qualquer que vai causando lesões, desde as leves até as gravíssimas, chegando à consumação do crime. Neste caso, o homicídio absorve as lesões).
4.3.3. Crime complexo
Resulta da fusão de dois ou mais crimes autônomos, os quais a lei passa a considerar como elementares ou circunstâncias do tipo complexo (exemplo: latrocínio, extorsão mediante seqüestro, estupro qualificado pela morte etc.).
4.4. Princípio da Alternatividade
Ocorre quando houver uma só norma contendo várias condutas, ou seja, várias formas de realização de um mesmo crime. A prática de várias condutas ou de apenas uma configura um crime único. Tais normas denominam-se tipos mistos alternativos e descrevem crimes de ação múltipla ou conteúdo variado.
Exemplo: a Lei n. 11.343/06, por meio de seu art. 33, descreve 18 formas de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes.
Critica-se esse princípio, pois não há propriamente conflito entre normas, mas conflito interno na própria norma. Além de que, o princípio da consunção resolve com vantagem o mesmo conflito. Assim, se o agente importa heroína, transporta maconha e vende ópio, comete três crimes diferentes em concurso material. Não há que se falar em alternatividade, pois não existe nexo causal entre as condutas. Ora, se o agente compra, transporta e vende maconha, há um único crime, não por aplicação da alternatividade, mas por aplicação da consunção.
5. LUGAR DO CRIME
	
“Art. 6º Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.”
Há três teorias a respeito do lugar do crime:
teoria da atividade: lugar da ação ou omissão;
teoria do resultado: lugar em que foi produzido o resultado;
teoria da ubiqüidade: tanto o lugar da conduta quanto o do resultado.
O Direito Penal pátrio adotou as três teorias.
Nas infrações de competência dos Juizados Especiais Criminais, a Lei n. 9.099/95, em seu artigo 63, seguiu a teoria da atividade, ou seja, o foro competente é o da ação ou omissão.
Para os chamados “delitos plurilocais” (ação se dá em um lugar e o resultado em outro, dentro de um mesmo país), foi adotada a teoria do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal).
Para os crimes de espaço máximo ou a distância (crimes executados em um país e consumados em outro) foi adotada a teoria da ubiqüidade, ou seja, a competência para o julgamento do fato será de ambos os países.
Observação: no homicídio, quando a morte é produzida em local diverso daquele em que foi realizada a conduta, a jurisprudência entende que o foro competente é o da ação ou omissão, e não o do resultado. Essa posição é majoritária na jurisprudência e tem por fundamento a maior facilidade que as partes têm para produzir provas no local em que ocorreu a conduta. Ela é, contudo, contrária à letra expressa da lei, que dispõe ser competente o foro do local do resultado (artigo 70 do Código de Processo Penal).
6. CONTAGEM DO PRAZO
“Art. 10. O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum.”
Os prazos podem ser de Direito Material ou de Direito Processual.
Prazos de Direito Material (artigo 10 do Código Penal): Na sua contagem, computa-se o dia do começo como o primeiro dia, qualquer que seja a fração. Exemplo: se o réu é condenado a dois meses e inicia o cumprimento da pena às 23h50min de 7 de outubro, o prazo terminará às 24 horas do dia 6 de dezembro. O prazo não se prorroga quando termina em domingo ou feriado (o sábado é considerado feriado), portanto, não se estende até o dia útil subseqüente. São prazos considerados fatais.
Prazos de Direito Processual (artigo 798, § 1.º, do Código de Processo Penal): não se computa o dia do começo; o primeiro dia será o dia útil subseqüente à data do início (Súmula n. 310 do Supremo Tribunal Federal: “Quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, ou a publicação com efeito de intimação for feita nesse dia, o prazo judicial terá início na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente, caso em que começará no primeiro dia útil que se seguir”); o prazo prorroga-se até o dia útil seguinte quando terminar em domingo ou feriado. São prazos sujeitos à suspensão e interrupção.
6.1. Tipos de Prazo
Todo e qualquer prazo que acarretar a extinção da punibilidade será prazo de direito penal. São eles:
prazo decadencial: é o período no qual o ofendido ou seu representante legal pode ingressar com a queixa ou oferecer a representação.É prazo de Direito Penal, uma vez que acarreta a extinção da punibilidade.
prazo prescricional: também é um prazo de Direito Penal, visto que acarreta a extinção da punibilidade.
perempção: é uma sanção processual, ou seja, é a perda do direito de demandar do querelante decorrente da sua inércia para dar andamento ao processo (artigo 60 do Código de Processo Penal). Exemplo: o prazo de 30 dias para dar andamento ao processo é considerado um prazo de Direito Penal, pois o seu decurso acarreta a extinção do processo e, conseqüentemente, a extinção da punibilidade.
Norma Penal: é aquela que afeta, de alguma maneira, o direito de punir (normas que disciplinam o regime de pena)
Norma Processual: é aquela que diz respeito ao processo sem repercussão no direito de punir.
Norma Híbrida: é aquela que têm parte penal e parte processual (p.ex: artigo 366, CP, quando trata da suspensão do processo é parte processual, quando trata da suspensão da prescrição é parte penal)
Se a norma for híbrida prevalece sempre a parte penal, ou seja, se a parte penal for benéfica a norma inteira retroage, se for prejudicial a norma não se aplica aos fatos anteriores.
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